TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-002-2021-00183-01 DEMANDANTE: CARLOS PÉREZ HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: El señor CARLOS PÉREZ HERNÁNDEZ, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 26 de septiembre de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00183-01 2021, mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado, tardíamente, las cesantías.
Como consecuencia de lo anterior, pide el demandante se declare que tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción por mora, por habérsele cancelado tardíamente una cesantía, de conformidad con la Ley 1071 de 2006. Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: Manifestó el demandante CARLOS PÉREZ HERNÁNDEZ, que el día 2 de marzo de 2020 le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Señaló, que por medio de Resolución No. 0228 de 05 de marzo de 2020, le fue reconocida la cesantía solicitada. Indicó, que el día 13 de julio de 2020 le fueron canceladas dichas cesantías, esto es, con posterioridad al término que establecía la ley para su reconocimiento y pago. Que en virtud de lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, no obtuvo respuesta, configurándose el silencio administrativo negativo el día 26 de septiembre de 2021.
Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y Decreto 1272 de 2018. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00183-01 En su concepto de violación adujo, que la entidad demandada había cancelado por fuera de los términos establecidos en la ley las cesantías reclamadas, lo que le generaba una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo, con posterioridad a los sesenta y cinco días hábiles, contados luego de haber radicado su solicitud, hasta cuando se efectuó el respectivo pago. 1.3.
Contestación de la demanda. -. Departamento de Sucre no contestó la demanda. -. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, pues, “no se encuentra fundamento factico, ni jurídico para la concesión de las mismas, en razón a que el acto administrativo demandado fue proferido atendiendo los parámetros normativos vigentes que versan sobre la materia, además que de los mismos se presume su legalidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011”.
Propuso las siguientes excepciones: -. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. Teniendo en cuenta que no se demandó a la Secretaría de Educación. -. Buena fe en la expedición de la resolución No. 228 del 05 de marzo de 2020, que reconoció las cesantías definitivas (sic), las cuales fueron debidamente cancelas dentro de los 45 días, tal y como lo establece la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
Así las cosas, se presumía la buena fe del acto administrativo señalado, teniendo en cuenta que el mismo no fue controvertido mediante los recursos a que hubiera lugar por la parte demandante. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00183-01 -. Cobro de lo no debido, ya que a la demandante no se le adeudaba obligación alguna, teniendo en cuenta que al realizar el pago de las acreencias reclamadas dentro de los términos establecidos en la ley, la mora endilgada jamás se llegó a efectuar. -.
Culpa exclusiva de un tercero en el pago de las cesantías reconocidas a la demandante. Aplicación Ley 1955 de 2019. Pues, la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impedía, el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocían las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG.
Así mismo, dijo, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del Magisterio estaba sujeta al turno de radicación y de disponibilidad presupuestal para que el pago. Así entonces, debía “condenarse a la entidad territorial al pago de la sanción por mora en el evento en que ella incurra en demora de la expedición de la resolución que concede las cesantías de los docentes, así lo indica la ley 1955 de 2019 en su artículo 57 parágrafo 1, por cuanto está en cabeza de ellas el pago de la sanción por mora en el evento en que la mora se genere por la demora en la expedición del acto administrativo que las reconoce es así que vemos en el caso en concreto que la demandante realizo su solicitud el día 08 de marzo de 2016 y la entidad territorial Secretaría de educación expidió resolución 228 del 05 de marzo de 2020 desbordando así el término que la ley le impone para dicho reconocimiento”. -.
El pago de las respectivas cesantías está a cargo de la disponibilidad presupuestal que tenga el Estado. “la normatividad aplicable al pago de prestaciones sociales del magisterio deja muy poco tiempo para realizar el pago, pues los 45 días de plazo para el pago comienza a correr desde que el acto administrativo debió cobrar ejecutoria, de otro lado, aunque los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00183-01 actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas sean expedidos en tiempo por las Secretarías de Educación certificadas, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual “no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación”. -.
Prescripción trienal de la sanción moratoria, considerándose que no había controversia alguna sobre ese particular; y precisándose, que la norma que se había de invocar para ese efecto era la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151. 1.4.- Sentencia recurrida. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 30 de junio de 2022, declaró la nulidad del acto ficto demandado; y en consecuencia, condenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde 24 de junio de 2020, hasta el 12 de julio de la misma anualidad, la cual se liquidaría con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2020.
Fundamentó el A-quo lo siguiente: “Que la solicitud de liquidación de cesantías parciales se efectuó el 02 de marzo de 2020, según se observa en el acto administrativo de reconocimiento de la señalada prestación social. Que la Secretaría de Educación Departamental, contaba al efecto, con el plazo de 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, el cual venció el 24 de marzo de 2020, pero como Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00183-01 se evidenció de la valoración de las pruebas, la Resolución 0228 fue proferida el 05 de marzo de 2020 siendo notificado a la actora el 30 de marzo de 2020, es decir dentro de la oportunidad.
En atención a lo anterior, se advierte que para establecer si se generó la sanción moratoria solicitada por el demandante, se deben contar 10 días hábiles siguientes a la expedición de la Resolución No. 0228 de 05 de marzo de 2020 (termino de notificación), 45 días para el pago del auxilio de cesantías, toda vez que, la entidad demandada profirió el acto administrativo que reconoce el auxilio de cesantías (05 de marzo de 2020) dentro de los 15 hábiles siguientes a la solicitud de reconocimiento, pero que fue notificado a la actora hasta el 30 de marzo de 2020.
Que el pago de la referida prestación solo estuvo a disposición del demandante, según se observa en la demanda, en los alegatos del FOMAG y en certificación, hasta el día 13 de julio de 2020. Pues bien, el término de 55 días hábiles que tenía la administración para cancelar las cesantías al demandante debió correr, como se explica a continuación Así las cosas, en el sublite, los plazos descritos transcurrieron así: Fecha de la RECLAMACIÓN de las cesantías parciales. 02 de marzo de 2020 Fecha de pago: 13 DE JULIO DE 2020.
Fecha de expedición del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales. 05 de marzo de 2020. Fecha de notificación del acto administrativo. 30 de marzo de 2020 Vencimiento del término 10 días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo de reconocimiento. 15 de abril de 2020 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 23 de junio de 2020 En este orden de ideas, el pago realizado el día 13 de julio de 2020, ocasionó una mora de 19 días”. 1.5.- El recurso.
La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), recurrió la sentencia de primera instancia, alegando lo siguiente: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00183-01 “… es precisamente la entidad territorial la encargada del pago de la sanción moratoria generada en el año 2020 esto por disposición normativa.
En el caso sub judice, nos hallamos frente a sanción moratoria causada exclusivamente en el año 2020. Pues ha de observarse que el periodo de mora se causó el 09 de junio de 2020, y se prolongó hasta el día antes de pago de la prestación (13 de julio de 2021) cuyo responsable del pago, sería EL ENTE TERRITORIAL es decir precisamente el DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, quien tiene la obligación de pagar la presente sanción moratoria, por expreso mandado del canon 57 de la Ley 1955 de 2019. /…/ Descendiendo al caso concreto, tenemos que la totalidad de la presunta moratoria se causó así: • Se causarían 35 días presuntos de mora en la cancelación de la prestación que deben ser asumidos por la entidad territorial. • De los 35 días totales causados, ninguno es responsabilidad de pago del FOMAG, por cuanto la moratoria no se causó en el año 2019, sino en vigencia exclusiva del año 2020, la mora fue a partir del 09 de junio de 2020. • De los días totales causados, los 35 serían responsabilidad de pago del ENTE TERRITORIAL, por cuanto la moratoria se generó EXCLUSIVAMENTE en vigencia del año 2020.
Por lo anterior su señoría solicito que tenga en cuenta la normatividad vigente en el caso de la sanción moratoria generada posterior al año 2020, toda vez que es competencia del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00183-01 ente territorial, téngase en cuenta que se está frente a recursos públicos y es deber preservar y evitar su detrimento”.
De otro lado, recurrió la condena en costas, alegando que “no es objetiva, sino que debe entonces el Juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales. Como se evidencia en el expediente EL DESPACHO NO PRESENTÓ PRUEBAS O FUNDAMENTO ALGUNO sobre la ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad demandada…, que desvirtúa la presunción de buena fe.
Ante la falta del cumplimiento del requisito procesal para realizar la respectiva condena en costas, la misma no procede, quien ha actuado en el curso del proceso en buena fe conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales”. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de 21 de octubre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. -.
La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, alegó en esta instancia procesal, reiterando lo expuesto en el escrito de apelación. 2.- CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00183-01 2.2. Problema Jurídico. Atendiendo los lineamientos del art. 320 y 328 del C. G. del P., aplicables por remisión del art. 306 del CPACA, el problema se centra en: ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada, con ocasión del pago tardío de las cesantías solicitadas? En caso positivo, se deberá establecer ¿qué entidad debe responder por el pago de la sanción moratoria reclamada? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Indemnización moratoria, por el no pago oportuno de cesantías.
Aplicabilidad a los docentes. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, está a cargo de la Nación las prestaciones sociales del personal docente Nacional o Nacionalizado, incluidas las pensiones de jubilación. Para dar cumplimiento a dichas obligaciones, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales, que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional -Art. 9 de la Ley 91 y art. 56 de la Ley 962 de 2005-.
Luego, con la expedición del Decreto 2831 de 20051, se estableció el procedimiento para reconocer las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyas normas fueron recopiladas por el Decreto 1075 de 2015, especialmente en los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3 y 2.4.4.2.3.2.4, señalando que, una vez presentada la solicitud ante la Secretaría de Educación a la que se encontraba vinculado el docente, ésta debía elaborar el proyecto de acto 1 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00183-01 administrativo para remitirlo junto con los insertos del caso a la entidad fiduciaria, que a su turno se ocuparía de impartir su aprobación o indicar de manera precisa, las razones en que se sustentará su decisión de no hacerlo e informar de ello a la secretaría de educación. Luego, una vez aprobado el proyecto de resolución por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, debía ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado, quien se encargaría de su notificación. Por último, el acto administrativo de reconocimiento debía remitirse a la sociedad fiduciaria junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
Posteriormente, se expidió la Ley 1955 de 20192, la cual, en su artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías, con los siguientes alcances: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese 2 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00183-01 al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención” Así entonces, con la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019, las secretarias de educación serán las únicas competentes para expedir el acto de reconocimiento y liquidar el auxilio de cesantías.
Y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, corre con su pago. Así mismo, la norma consagra la responsabilidad de las entidades territoriales, frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En conclusión, antes de la Ley 1955 de 2019, la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas estaba radicado en cabeza del FOMAG. De esta manera, no era un imperativo legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción. Hoy en día, con la entrada en vigor de la norma citada, se torna necesario verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual, el ente territorial se erige como responsable del pago de la sanción. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00183-01 Razonamiento bajo el cual forzoso es concluir, que a partir del 25 de mayo de 2019, fecha en que entró en vigor la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria, cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas. 2.3.2.- De las costas.
Se entiende por costas: “la carga económica que debe afrontar quien no tenía la razón, motivo por el que obtuvo decisión desfavorable y comprende, a más de las expensas erogadas por la otra parte, las agencias en derecho, o sea el pago de los honorarios de abogado que la parte gananciosa efectuó y a la que le deben ser reintegradas”3 Por lo tanto, las costas procesales se traducen en una medida desventajosa para aquel que fue vencido en un procedimiento judicial, en beneficio de aquel que resulta vencedor, en la receptación de sus apreciaciones de hecho y de derecho, en torno al litigio desatado.
En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Del estudio de la norma, se observa la configuración de un régimen de carácter objetivo-valorativo, el cual, desde su verbo rector “dispondrá”, que según su significado es “colocar, poner algo en orden y situación 3 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
Procedimiento Civil General. Tomo I. Editorial Dupré. Bogota-Colombia 2009. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00183-01 conveniente/ mandar lo que ha de hacerse.”4, impone una tasación de la condena, con su respectiva liquidación y ejecución, de conformidad con la remisión efectuada al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso5, el cual, no determina una condición subjetiva para la materialización de las erogaciones procesales en estudio, pregonándose por un régimen objetivo que se adiciona valorativo, en cuanto, en lo contencioso administrativo se (i) exige establecer si la demanda se formuló con manifiesta carencia de fundamento legal, en casos que esto ocurra - La descripción del inciso segundo del mencionado artículo, implica entender que tal obligación solo ocurre en este evento, no en todos- o (ii) porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, tal y como lo ordena el Código General del Proceso, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso, recalcándose, que esa valoración no incluye la mala fe o temeridad de las partes6, en tanto, el art. 188 mencionado, solo podría exigir tal cosa, cuando haya carencia de fundamento legal en la demanda y (iii) que hay exoneración por mandato legal, cuando el proceso contencioso administrativo ventila intereses públicos.
Estudiado el mismo punto, desde la óptica del demandado, la conclusión que se viene tratando aplicaría solo en los eventos señalados como 2 y 3, pues, frente al demandado no puede predicarse presentación de demanda con carencia de fundamento legal. 3.- Caso concreto. En el presente caso, se evidencia que el señor Carlos Pérez Hernández, en su calidad de docente en la Institución Educativa Pio XII del Municipio de Corozal, Sucre, elevó solicitud de retiro de cesantías 4 http://www.rae.es/drae/srv/search?id=IwJvh1m1PDXX2G9DnACY. 5 Código General del Proceso, arts. 365 y ss. 6 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 18 de julio de 2018, C. P. Dr.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 68001- 23-33-000-2013-00689-01(3300-14), Actor: ISABEL VEGA BELTRÁN, Demandado: MUNICIPIO DE RIONEGRO (SANTANDER), Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00183-01 parciales el día 2 de marzo de 20207; pedimento resuelto por el Secretario de Educación del Departamento de Sucre, mediante Resolución No. 0228 del 5 de marzo de 20208, por la cual, se reconoció el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda, por valor de doce millones doscientos ochenta y dos mil ciento diecinueve pesos ($12.282.119.oo).
Las cesantías parciales fueron puestas a disposición del demandante a través de la entidad fiduciaria, el día 13 de julio de 2020, conforme se desprende del extracto de cuenta del Banco BBVA9. Mediante petición elevada el día 26 de junio de 2021, el demandante solicitó ante las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.
Ahora bien, para establecer si hay lugar o no a la sanción moratoria (reparo de las partes en sus recursos), se debe tener en cuenta la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 201810, relativa a la expedición del acto administrativo dentro del término de los 15 días, es decir, que la sanción por mora corre a partir de los 55 días hábiles posteriores a la notificación del acto (10 días posteriores a la notificación- y 45 días para efectuar el pago).
HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 7 Tal y como se reconoce en la Resolución No. 0228 del 5 de marzo de 2020. Ver pág. 26 – 28 del archivo 01Demanda 8 Ibíd. 9 Pág. 29 del archivo 01Demanda 10 Sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación No. 73001-23-33-000-2014- 0058001, No. Interno: 4961-2015 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00183-01 Así, para el caso del accionante se tiene que la contabilización del término para cancelar las cesantías parciales (55 días), inició el día hábil siguiente a la notificación del acto11, es decir, a partir del 1º de abril de 2020 y feneció el 20 de junio de 2020.
No obstante, se sabe en el proceso, que las cesantías definitivas fueron puestas a disposición del demandante el 13 de julio de 2020. Se puede apreciar entonces, que el retardo en el pago de las cesantías parciales estriba en 22 días calendarios, contados a partir del día siguiente al plazo máximo para su cancelación (21 de junio de 2020), hasta el día anterior a su efectivo pago (12 de julio de 2020); de modo, que sin hacer mayores esfuerzos, se infiere que el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, canceló extemporáneamente la erogación social mencionada, en consecuencia, se configura la penalidad pecuniaria en contra del ministerio, establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.
Vale anotar en este punto, que la Sala no modificará los días de mora, en tanto, dicho ítem no fue parte de la apelación (si se mira el recurso, el ente demandado propugna por un número mayor de días en mora, que el señalado por la primera instancia) y se trata de apelante único (que impide modificar lo decidido en perjuicio); ad empero, se inclina por hacer expreso lo dicho, a efectos de resolver el cargo de apelación relacionado con a qué entidad corresponde asumir el pago de la sanción moratoria.
Establecido lo anterior, ha de señalarse, que como la Ley 1955 de 2019 empezó a regir el 25 de mayo de 2019, los parámetros establecidos en la misma resultan aplicables al caso concreto, en la medida que se encontraba vigente, no sólo para el momento en que el demandante 11 El acto fue expedido el 5 de marzo de 2020 y su notificación se surtió el 30 de marzo de 2020.
Pág. 25 del archivo 01Demanda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00183-01 tramitó el reconocimiento de sus cesantías, sino para aquel en el cual se causó la sanción moratoria. De ahí que, puede afirmarse que en el presente caso NO se encuentra acreditado que la mora en el pago de las cesantías sea atribuible a la entidad territorial Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, quien a juicio de esta Sala, atendió en forma oportuna la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales elevada por el señor Carlos Pérez Hernández, habida consideración que la solicitud fue elevada el 2 de marzo de 2020 y resuelta y notificada los días 5 y 30 de ese mismo mes y año, respectivamente.
Y, dado que solo hasta el 13 de julio de 2020 al señor Carlos Pérez Hernández se le canceló el valor reconocido por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, por concepto de cesantías parciales, la conclusión es que el retardo en el pago de dicho concepto recae en la Nación - Ministerio de Educación, por tratarse de la entidad a la cual corresponde la cuenta especial que conforma el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y a la que de acuerdo con el transcrito Art. 57 de la Ley 1955 de 2019, corresponde el pago de la Sanción Moratoria, cuando no se acredite que la mora es atribuible a la entidad territorial a la cual se encuentra vinculado el docente.
Así entonces, se tiene que la única entidad llamada a realizar el pago de la Sanción Moratoria reconocida a favor de la demandante es la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG); ello, teniendo en cuenta la evolución normativa puesta de presente en la parte considerativa de este proveído12 y los aspectos fácticos ya descritos. 12 Ley 91 de 1989, Ley 115 de 1994, Decreto 1775 de 1980, Decreto 2234 de 1998;
Ley 962 de 2005, Decreto 2831 de 2005 y Decreto 1075 de 2015 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00183-01 En ese orden de ideas, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada en cuanto condenó a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a cancelar al demandante la correspondiente indemnización y/o sanción moratoria, conforme las reglas aquí establecidas.
Finalmente, la entidad demandada arguye que no procede la condena en costas, pues, solo hay lugar a éstas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación, en consecuencia y en ausencia de su comprobación no procede entonces su imposición, aunado a que se debe tener en cuenta su buena fe respecto a sus actuaciones procesales.
En relación con el cargo formulado por la entidad demanda, respecto a la condena en costas, el mismo se resuelve a su favor, toda vez, que al aplicar el supuesto (ii) descrito en el marco normativo, se halla, que las mismas no se causaron. 4. Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas en segunda instancia, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.
En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia adiada 30 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00183-01 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante el fallo recurrido.
TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS