TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2021) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Diecisiete Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda interpuesta por JHON FREDY MARÍN ZAPATA, DIANA PATRICIA ZAPATA ARBOLEDA, JHON FREDY MARÍN TAMAYO, MARIANA MARÍN ZAPATA, YULIANA MARÍN ZAPATA, JHONATAN ESNEIDER ZAPATA ARBOLEDA, ROSA IRENE ZAPATA ARBOLEDA, ALICIA TAMAYO DE MARÍN, JOSE ELIECER MARÍN HERNÁNDEZ, LUIS FERNANDO MEJÍA ZAPATA, LUZ MIRIAM MEJÍA ZAPATA, JHON JAIRO ZAPATA ARBOLEDA, RIGOBERTO ZAPATA ARBOLEDA, JORGE ELIECER MARÍN TAMAYO, LEIDY JOHANA MARÍN TAMAYO, MÓNICA MARÍA MARÍN TAMAYO y AURA ELENA MARÍN TAMAYO en contra de LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL.
I.
ANTECEDENTES. 1,. PRETENSIONES La parte actora pretende se declare administrativamente responsable a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL por los perjuicios causados a los demandantes con los hechos ocurridos por la activación de una mina antipersonal. Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a la demandada al pago de perjuicios morales por la suma de 100 Salarios Mínimos Legales Mensuales vigentes para JHON FREDY MARÍN ZAPATA, ANA PATRICIA ZAPATA ARBOLEDA y JHON FREDY MARÍN TAMAYO, 50 SMLMV para los demandantes MARIANA MARÍN ZAPATA, YULIANA MARÍN ZAPATA, JHONATAN ESNEIDER ZAPATA ARBOLEDA, ROSA IRENE ZAPATA ARBOLEDA, ALICIA TAMAYO DE MARÍN, JOSE ELIECER MARÍN HERNÁNDEZ y 35 SMLMV para los demás demandantes, por perjuicios materiales la suma de $182.273.510 por lucro cesante consolidado y $171.650.318 por lucro cesante futuro y por daño a la vida en relación la suma de 400 SMLMV.
Las anteriores sumas debidamente indexadas y con el pago de los intereses de ley. 2.- HECHOS 1.- Señala que el señor Jhon Fredy Marín Zapata nació el 1° de diciembre de 1997 y que tiene un leve problema cognitivo, que genera un tipo de dependencia física y emocional con sus familiares. 2.- Aduce que el día 12 de marzo de 2015 y en desarrollo de labores de agricultura, cayó de manera accidental en una mina antipersonal, lo cual generó fractura avulsiva de falanges distales del primer y tercer dedo de la mano izquierda y laceraciones en la mano derecha. 3.-Refiere que dichas lesiones físicas dada su condición cognitiva implican un daño más gravoso que para una persona físicamente sana, pues sus actividades laborales son desarrolladas todas de manera física y que su oficio consistía únicamente con lo relacionado en agricultura. 4.- Indica que los hechos referidos, ocasionaron para él y su núcleo familiar una congoja y continua preocupación por el desarrollo social del mismo. 5.- Manifiesta que el municipio de Anorí desde los años 90 presenta una alteración al orden público, debido a la presencia constante de grupos armados al margen de la ley, sin que se haya realizado algún tipo de labor tendiente a la identificación y localización de minas antipersonal en la zona donde ocurrió el accidente. 6.-Asegura que es el Ejército Nacional y las Organizaciones Internacionales las únicas entidades que cuentan con los medios necesarios para realizar la inspección y aseguramiento de las áreas donde hay minas, por lo cual refiere su posición de garante frente a los habitantes del sector, sin que se haya realizado algún tipo de prohibición en la zona para el paso de campesinos o de civiles en una zona con artefactos explosivos. 3.- FUNDAMENTOS DE DERECHO La parte demandante argumentó que la demanda se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 2, 90, 93 y 94 de la Constitución Política, en los artículos 176, 177, 178 y 206 del Código Contencioso Administrativo y la Convención de Otawa ratificada por la Ley 554 de 2000.
Refirió que, según las normas indicadas Colombia se comprometió con la destrucción de todas las minas que se encuentren en territorio nacional y de manera adicional con la demarcación de las zonas en las que presuntamente existan minas y exista una presencia de civiles. Allegó jurisprudencia emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia con respecto a la obligatoriedad de las normas internacionales, y sentencias del Consejo de Estado en lo relativo al daño en la vida en relación. 4.- POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO, presentó contestación de la demanda obrante a folios 91 y ss. del expediente, donde indica que se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.
Señala para ello que el Ejército nacional en aras de cumplir con las obligaciones de desminados, dispuso la creación del Batallón de Desminado Humanitario No. 60 “CR Gabino Gutiérrez” el cual tenía como misión la de desminar 35 bases militares del Ejército Nacional que contaban con presencia de minas como mecanismos de defensa para repeler ataques del enemigo, misión que asegura fue cumplida y certificada por la Organización de Estados Americanos. Refiere que el Ejército Nacional cumplió con la obligación dada por las convenciones ratificadas pues además de desminar sus bases militares, no emplea, almacena, ni produce algún tipo de artefacto explosivo considerado como mina antipersonal, por lo que las minas antipersonales que vienen causando daño no corresponden a una actividad realizada por el demandado.
Asegura que los hechos de la demanda no son atribuibles a la entidad militar, pues este los ocasionó un tercero, en este caso un grupo subversivo, frente a los cuales el Estado viene tomando medidas, encontrándose aún dentro de la prórroga otorgada para el desminado, por lo que a la fecha no es posible predicar un incumplimiento. Frente al régimen de responsabilidad señala que corresponde al de falla en el servicio y que, por tratarse de un atentado terrorista, es necesario demostrar que el Estado incurrió en omisiones de tal naturaleza que de haber corregido o tomado los medios conducentes se hubiere neutralizado el hecho causante del daño, situación que asegura no se presenta en el caso concreto en donde no se desatendió ninguna norma legal ni constitucional.
Resalta la falta de elementos probatorios que permiten acreditar la falla en el servicio del Ejército Nacional, carga que se encuentra en cabeza de la parte actora, aduciendo la causal de exoneración correspondiente a hecho de un tercero pues el hecho dañoso lo constituyó una mina sembrada por grupos subversivos con el fin de causar terror en la población civil, por lo que no existe el nexo causal entre las actividades del Ejército Nacional con el referido daño. Concluye que, la mina antipersonal que produjo las lesiones, no fue sembrada por el Ejército Nacional ni se produjo como consecuencia de un combate, por lo que para la institución castrense no era previsible conocer de su existencia en la zona, máxime cuando no había sospecha de minas en el territorio donde ocurrieron los hechos, lo que rompe el nexo causal respecto de la posición de garante del demandando.
Finalmente señaló que el Ejército Nacional cumple cabalmente con las funciones de desminado humanitario que el PACINA le ha ordenado y en las zonas por ellos indicada, por lo cual no existe responsabilidad de la misma. 5.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, mediante sentencia del catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018), acogió parcialmente las pretensiones de la demanda.
Indicó respecto del daño que se encuentra acreditado el mismo por la lesión y la pérdida de la capacidad laboral sufrida por el demandante afectado. Sobre la imputación del daño señaló que se presenta una falla del servicio con la omisión de la entidad demandada frente al incumplimiento de los tratados internacionales suscritos por Colombia, sin que se haya probado al plenario que la tarea de desminado fuera asignada a otra entidad, por lo que se demostró una total desatención de la zona a pesar de haber sido categorizado el municipio de Anorí como de alta afectación por minas antipersonales.
Señaló que, en consideración al alto número de incidentes con minas antipersonales, se pone en evidencia la posibilidad de prever la existencia de minas en la zona, pues no se trataba de un hecho extraño que el municipio estaba azotado por el conflicto armado interno, sin que existiera siquiera una demarcación de la zona o el establecimiento de protocolos para que la población no quedara expuesta mientras se erradicaban los artefactos explosivos.
Así las cosas, condenó al Ejército Nacional a pagar los conceptos de perjuicios morales, perjuicios por daño en la salud y perjuicios materiales por concepto de lucro cesante. 6.- RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada presentó recurso de apelación a folios 307 y ss. en la cual solicitó revocar la condena impuesta. Para ello indicó que cuando se trata de hechos violentos cometidos por terceros el Consejo de Estado ha señalado que son imputables cuando en la producción del daño interviene el agente estatal a través de una acción o una omisión constitutiva de falla del servicio.
Respecto a las obligaciones estatales en relación con las minas antipersonales, refirió que de conformidad con la ley se había otorgado un plazo de 10 años para desminar la totalidad del territorio puesto para la jurisdicción, no obstante, se solicitó una extensión de 10 años para avanzar en el cumplimiento de las obligaciones de desminado humanitario, el cual fue concedido hasta el 1° de marzo de 2021, por lo que no es posible afirmar un incumplimiento de la demandada.
Refiere que de los hechos acreditados no se puede establecer una falla en el servicio por omisión toda vez que no se estableció que el Ejército Nacional tuviera conocimiento o sospechara sobre la existencia de minas antipersonales en el sitio específico donde ocurrieron los hechos, que obligara a dicho ente a demarcar el terreno, prestar vigilancia o proteger el área con el fin de garantizar la seguridad a la población civil.
Concluye que no existe imputación del daño ocurrido pues se configuró la causal eximente de responsabilidad correspondiente a hecho de un tercero, por lo que se deben negar las pretensiones de la demanda. II. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación presentado por la demandada, corresponde a la Sala determinar si se configura la responsabilidad extracontractual del Ejército Nacional con ocasión a las lesiones y a las secuelas definitivas sufrida por el menor Jhon Fredy Marín Zapata por los hechos ocurridos el día 12 de marzo de 2015 al activar una mina antipersonal mientras ejercía sus labores como agricultor en el municipio de Anorí. Para el efecto, habrá de determinarse si como lo afirma el Ejército Nacional operó la eximente de responsabilidad relativa al hecho de un tercero, sin que se haya desconocido algún tipo de obligación legal por parte del ente demandado.
MARCO JURÍDICO.
2.1. DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO. Para decidir los asuntos relacionados con la responsabilidad extracontractual del Estado se debe partir del contenido del artículo 90 de la Constitución Política, el cual dispone lo siguiente: “… El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” Ahora, para que sea viable endilgar responsabilidad al Estado se deben acreditar como presupuestos, que el daño sufrido por la víctima sea causado por la entidad demandada, que le sea imputable a dicha entidad y que tenga el carácter de antijurídico.
En relación con este tema, existen tres modalidades bajo las cuales es posible estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado, así: Falla probada del servicio. Riesgo excepcional. Daño especial. Lo anterior, en virtud de las distintas situaciones en las cuales puede surgir el hecho. No obstante, reviste importancia el principio iura novit curia en tanto es obligación del Juez verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados.
Así las cosas, en el régimen de imputación subjetivo denominado falla del servicio, la responsabilidad deviene de 3 elementos: i) el daño sufrido, ii) la falla del servicio, que se presenta ante el defectuoso funcionamiento de la administración y iii) la existencia del nexo causal entre estos dos elementos anteriormente señalados, es decir, la demostración de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.
En este sentido, cuando se está en presencia de estos tres elementos, la demandada únicamente podrá exonerarse de responsabilidad si prueba que su actuación fue diligente y prudente, es decir, que no hubo falla del servicio o; porque logre romper el nexo causal, mediante la acreditación de una causa extraña: fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero.
2.2. DE LA EXCEPCIÓN DEL HECHO DE UN TERCERO. Dentro de las causales exonerativas de responsabilidad del Estado, encontramos las de fuerza mayor, caso fortuito y hecho de un tercero; sobre la última de las mencionadas, se ha señalado por el Consejo de Estado, que la misma “se configura siempre y cuando se demuestre que la circunstancia extraña es completamente ajena al servicio y que este último no se encuentra vinculado en manera alguna con la actuación de aquél”.
Así las cosas, el Estado puede exonerarse de responsabilidad ya sea porque pruebe el correcto funcionamiento de la administración o porque acredite la causal eximente de responsabilidad, la cual, para que opere debe cumplir los requisitos de imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad. En este sentido, lo ha indicado el Consejo de Estado: “(i) Que sea la causa exclusiva del daño. Si tanto el tercero como la entidad estatal concurrieron en la producción del daño, el resultado no sería la exoneración de responsabilidad, sino la existencia de solidaridad de éstos frente al perjudicado, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, lo cual le daría derecho al perjudicado para reclamar de cualquiera de los responsables la totalidad de la indemnización, aunque quien paga se subrogue en los derechos del afectado para pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagar, en la medida de su intervención. (ii) Que el hecho del tercero sea completamente ajeno al servicio, en el entendido de que ese tercero sea externo a la entidad, es decir, no se encuentre dentro de su esfera jurídica y, además, que la actuación de ese tercero no se encuentre de ninguna manera vinculada con el servicio, porque si el hecho del tercero ha sido provocado por una actuación u omisión de la entidad demandada, dicha actuación será la verdadera causa del daño y, por ende, el hecho del tercero no será ajeno al demandado.
(iii) Que la actuación del tercero sea imprevisible e irresistible a la entidad; porque, de lo contrario, el daño le sería imputable a ésta a título de falla del servicio en el entendido de que la entidad teniendo el deber legal de hacerlo, no previno o resistió el suceso. Como lo advierte la doctrina, “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor” En relación con la imprevisibilidad, se señala que este elemento no se excluye la responsabilidad con la simple posibilidad vaga o abstracta de que el hecho pueda ocurrir, sino con la posibilidad concreta y real de que tal hecho pudiera ser previsto.
Y en relación con la irresistibilidad, cabe señalar que ésta se vincula con juicios de carácter técnico y económico, es decir, que la valoración sobre la resistibilidad de los efectos del suceso involucra una valoración de los avances de la técnica, pero también de los recursos de que deba disponerse para conjurar los del daño. Para que el hecho del tercero constituya causa extraña y excluya la responsabilidad de la entidad demandada no se requiere ni que aparezca plenamente identificado en el proceso ni que el tercero hubiere actuado con culpa, porque la relación causal es un aspecto de carácter objetivo.
Lo determinante en todo caso es establecer que el hecho del tercero fue imprevisible e irresistible para la entidad demandada, y que su actuación no tuvo ningún vínculo con el servicio, amén de haber constituido la causa exclusiva del daño.” Así mismo, se ha indicado por la jurisprudencia contenciosa, que para que se presente la figura del hecho del tercero como causal de exoneración de responsabilidad, es necesario que confluyan los siguientes elementos: a. Debe ser un hecho único exclusivo y determinante del daño producido b. Debe ser un hecho producido por circunstancias imprevisibles e irresistibles para quien lo alega. 2.3 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN EVENTOS DE MINAS ANTIPERSONAL Y ARTEFACTOS EXPLOSIVOS IMPROVISADOS.
Para determinar el régimen de responsabilidad aplicable, se precisa que en materia de daños causados con artefactos explosivos o minas antipersonal de acuerdo a las posiciones jurisprudenciales desarrolladas por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2018, el título de imputación aplicable actualmente es la falla en el servicio, la cual supone el defectuoso funcionamiento o el funcionamiento tardío de la administración en relación a los compromisos adquiridos por Colombia como Estado parte de la Convención de Ottawa, la protección de la población civil en el marco del Derecho Internacional Humanitario y la inobservancia del deber de protección contenido en el artículo 2 de la Constitución. Es así como mediante la adopción de la Convención de Ottawa, aprobada por Colombia mediante la Ley 554 del 14 de enero de 2000, declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-991/2000, se constituye el compromiso y el esfuerzo respecto de la prohibición del empleo, almacenamiento, producción, transferencia y destrucción de minas antipersonal.
En relación a las obligaciones adquiridas, su artículo 5 establece: “1. Cada Estado Parte se compromete a destruir, o asegurar la destrucción de todas las minas antipersonal colocadas en las zonas minadas que estén bajo su jurisdicción o control, lo antes posible, y a más tardar en un plazo de 10 años, a partir de la entrada en vigor de esta Convención para ese Estado Parte. 2.
Cada Estado Parte se esforzará en identificar todas las zonas bajo su jurisdicción o control donde se sepa o se sospeche que hay minas antipersonales, y adoptará todas las medidas necesarias, tan pronto como sea posible, para que todas las minas antipersonal en zonas minadas bajo su jurisdicción o control tengan el perímetro marcado, estén vigiladas y protegidas por cercas u otros medios para asegurar la eficaz exclusión de civiles, hasta que todas las minas antipersonal contenidas en dichas zonas hayan sido destruidas.
La señalización deberá ajustarse, como mínimo, a las normas fijadas en el Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos, enmendado el 3 de mayo de 1996 y anexo a la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados. 3.
Si un Estado Parte cree que será incapaz de destruir o asegurar la destrucción de todas las minas antipersonal a las que se hace mención en el párrafo 1o. dentro del período establecido, podrá presentar una solicitud a la Reunión de Estados Parte o a la Conferencia de Examen con objeto de que se prorrogue hasta un máximo de otros diez años el plazo para completar la destrucción de dichas minas antipersonal.” (Negrilla fuera de texto) De acuerdo a lo anterior, se advierte que como Estado parte de la Convención de Ottawa, Colombia se comprometió a asegurar la erradicación de las minas antipersonal puestas en el territorio bajo su jurisdicción, con un término inicial de 10 años a partir de la entrada en vigencia de la misma; sin embargo, a través del Programa Presidencial Para la Acción Integral Contra Minas Antipersonal, en la décima reunión de Estados parte de la mencionada convención, se concedió a Colombia un plazo de 10 años adicionales a los previamente concedidos para desminar todo el territorio nacional, por lo tanto, el cumplimiento de las obligaciones en materia de desminado humanitario, se determinó hasta el 1° de marzo de 2021.
En consecuencia, se ha indicado que la responsabilidad del Estado por omisión de desminado del territorio dentro de la jurisdicción nacional, no se podrá adjudicar hasta que no se haga efectiva la extensión del plazo de los 10 años adicionales otorgados a Colombia para el cumplimiento de dicha obligación. No obstante, atendiendo a que el artículo 5 de la Convención de Ottawa, concedió en primer término un plazo de 10 años para desminar los territorios de los Estados parte, el cual venció el 1° de marzo de 2011, respecto de la obligación que recae sobre las bases militares de las minas instaladas por el Ejército Nacional, el estado Colombiano no presentó solicitud alguna al respecto, por lo que en eventos donde se ocasionen accidentes por la detonación de artefactos explosivos o minas antipersonal ubicadas en dichas instalaciones, el Estado estaría en la obligación de reparar los daños que se discuten bajo estas circunstancias.
Ahora bien, respecto a la obligación actual del Estado en la discusión de daños ocasionados con ocasión de minas antipersonal y artefactos explosivos improvisados, el Consejo de Estado, ha adoptado las siguientes consideraciones: “Lo anterior significa que no por el hecho de existir una ampliación del plazo para que el Estado Colombiano logre acabar el proceso de desminado, no deba este corresponderse con sus obligaciones convencionales y constitucionales en materia de protección del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y de las reglas de ius cogens.
Por el contrario, estos deberes positivos están vigentes y son exigibles, concretándose en medidas de diversa naturaleza: señalización de áreas de riesgo por existencia de minas antipersonales; cerramiento, cercamiento y delimitación de las áreas con potencial de minas antipersonal; información y formación al ciudadano, especialmente al campesino para que pueda advertir la presencia de las minas antipersonales, y de cualquier otro tipo de artefacto explosivo que se haya dejado abandonado con ocasión del conflicto armado interno. Se trata, pues, de obligaciones que no pueden sujetarse a suspensión, postergación o dilación temporal en el tiempo, ya que sería tanto como negar los mandatos de los artículos 1.1, 2, 4.1 y 5.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos [incorporada nuestro ordenamiento jurídico por la ley 16 de 1972]; del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, y 13 del Protocolo II a los mismos Convenios de 1977; y, 2, 11 y 24 de la Carta Política.” En consecuencia, para imputar responsabilidad al Estado bajo el título de imputación de falla en el servicio en casos de daños con minas antipersonal o artefactos explosivos improvisados, se debe estudiar su aplicación en el contexto del conflicto armado interno, en atención a las obligaciones adquiridas por la Convención de Ottawa, por lo que le corresponde a la parte actora probar el actuar defectuoso de la administración, ya sea por acción u omisión, a fin de establecer la responsabilidad del Estado en el asunto.
Por otra parte, en relación a la imputación de la responsabilidad del Estado en casos de minas antipersonal a título de falla en el servicio con fundamento en el deber de garante que recae sobre la administración, el Tribunal Superior de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha desarrollado otra postura jurisprudencial que establece la necesidad de contrastar las normas y obligaciones dispuestas por la entidad y las circunstancias fácticas del caso concreto, por tanto, la obligación debe surgir de una norma de contenido concreto expedida por la entidad.
Al respecto, así lo ha citado la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 27 de marzo de 2018: “La responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones de control que a ella le corresponden [se refiere a la Policía Vial] ( ) no es objetiva, pues requiere que los perjuicios que se reclamen puedan imputarse al incumplimiento de una obligación determinada.
Esta responsabilidad, incluso bajo la óptica del artículo 90 de la C.P., sólo puede surgir cuando se evidencia la existencia de una falla del servicio, teniendo en cuenta que tal concepción es relativa. Su régimen fue precisado por la Sala en sentencia del 5 de agosto de 1994 (exp. 8487, actor VÍCTOR JULIO PARDO, ponente, Carlos Betancur Jaramillo), en la cual se señaló: “1. - En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada.
Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. ( ) 2. - Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.
La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como anormalmente deficiente” En este sentido, para determinar la responsabilidad del Estado en materia de minas antipersonal o artefactos explosivos improvisados, se debe analizar el alcance de la obligación incumplida, la cual debe tener como fuente una norma de contenido concreto expedida por la misma entidad a fin de regular situaciones específicas, por tanto, su acatamiento u omisión, resulta de mayor exigencia. DEL ACERVO PROBATORIO.
Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas: Registros civiles (fls.9 y ss.) Certificado Personería Municipal (fl.26 y ss.) Historia clínica (fls.28 y ss.) Oficio No. 0961/MND-CGFM-COEJ-SECEJ-JEMGF-COING-BRING-BIDES-1.9 del 2 de junio de 2016 (fl.142) Copia de expediente de noticia criminal No. 050406100166201580059 (fls.144 y ss.) Oficio OFI17-00087013/JMSC 111720 de la Presidencia de la República (fls.232 y ss.) Dictamen de determinación de la pérdida de capacidad laboral (fls.248 y ss.) Así mismo, se recepcionó el testimonio de ANDRÉS JIMÉNEZ VILLADA (fl.187) EL CASO CONCRETO.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si acertó el juez de instancia al declarar la responsabilidad de la demandada Ejército Nacional, por los hechos ocurridos el 12 de marzo de 2015, en el cual resultó lesionado el menor Jhon Fredy Marín Zapata en hechos ocurridos en el Municipio de Anorí, cuando en ejercicio de sus labores como agricultor activó de manera accidental una mina antipersonal.
Para ello se determinará si existía obligación de la demandada de realizar demarcación del terreno, prestar vigilancia, proteger el área con el fin de garantizar la seguridad a la población civil o desminado de la zona o si como lo asegura la apelante, se configuró la eximente de responsabilidad correspondiente al hecho de un tercero. En relación con el título de imputación y en consideración a la calidad del demandante, como civil ajeno al conflicto, deberá indicarse que conforme se señaló en el marco jurídico de esta providencia corresponde a la falla del servicio, por lo cual el mismo deberá quedar probado para el plenario. 4.1- Del Daño. Respecto al primer elemento de la responsabilidad, se encuentra causado el mismo al demandante Jhon Fredy Marín Zapata, quien resultó herido por una mina antipersonal el día 12 de marzo de 2015 en la zona rural del municipio de Anorí, así: Certificación de la Alcaldía de Anorí Antioquia: “Que el día doce (12) de marzo de 2015, siendo aproximadamente las 12:00 del mediodía, en la vereda la Esperanza Porce, área rural del Municipio de Anorí (Ant) ocurrió un accidente por mina antipersonal (AEI) donde resultó herido el joven JHON FREDY MARIN ZAPATA (…) Se agrega que los hechos ocurrieron en el marco del conflicto armado interno, que por motivos ideológicos y políticos vive la región y que el joven JHON FREDU MARÍN ZAPATA fue incluido en el censo de Víctimas del Municipio de Anorí” (fl.37) Historia clínica de la ESE Hospital San Juan de Dios de Yarumal: “fecha: 12-03-15.
Motivo de consulta: herida por impacto mina antipersona. Remitido de Anorí persona víctima de mina antipersona que presenta trauma en la mano izquierda con amputación de falanges en 1° y 3° dedo” (fl.28) A su vez, se encuentra probado que fue dictaminada para el mismo una pérdida de capacidad laboral correspondiente al 21.00% consignando en el diagnóstico que sufrió: “1amputación traumática de otras partes de la muñeca y de la mano” (fl.249) 4.2- De la imputación. Una vez acreditado el daño, se hace necesario realizar un juicio de imputación que permita a esta Sala determinar si este daño sufrido por el menor Marín Zapata es atribuible de manera fáctica y jurídica al Ejército Nacional como lo determinó el juez de instancia por la falla del servicio en su deber de localizar y desactivar campos minados.
Para ello se considerará lo dicho por el apelante, según el cual por el Ejército Nacional no incumplió ninguna de las obligaciones establecidas en la ley para el desminado humanitario, atribuyendo el daño al hecho de un tercero. En sentencia de unificación de jurisprudencia previamente citada, el Consejo de Estado sostuvo que el Estado colombiano no ha incumplido las obligaciones derivadas de la Convención de Ottawa y que, por el contrario, ha realizado enormes esfuerzos con miras a ubicar y desactivar los campos minados sembrados a lo largo y ancho del territorio.
Al respecto anotó que, si bien el desminado es una tarea prioritaria del Estado, debe tenerse en cuenta que es una labor dispendiosa, riesgosa y que implica elevados costos y todo un andamiaje interinstitucional, por ello indicó que para establecer responsabilidad debe determinarse i) el alcance de la norma incumplida y ii) su acatamiento u omisión por parte del Ejército Nacional.
Por lo que, según la sentencia de unificación, a pesar de que es deber del Estado brindar la protección y seguridad a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños causados por terceros por lo que debe indagarse en cada caso particular si, en efecto, a este le fue imposible incumplir las obligaciones que tenía a su cargo.
Pues bien, certificó la Dirección para la Acción Integral contra Minas Antipersonal de la Presidencia de la República, a folios 232 y ss. que: “En el plan estratégico de la Dirección Descontamina Colombia (antes DAICMA) 2016-2021, el municipio de Anorí fue categorizado de alta afectación al presentar registros de víctimas posteriores al año 2010.
Sin embargo, no ha sido posible su asignación a un operador de desminado humanitario, al no contar concepto de seguridad para el desminado humanitario que emite el Comando General de las Fuerzas Militares dentro de los requerimientos de que trata el artículo 12 de Decreto 3750 de 2011. Por otra parte, me permito remitir el reporte del Sistema de Información con el cual cuenta esta Dirección con relación al municipio de Anorí-Antioquia, así: TIPOS DE EVENTOS DE ANORÍ –ANTIOQUIA DESDE 1190 A 30 DE JUNIO DE 2017 REPORTES DEL DESMINADO MILITAR EN OPERACIONES DEL MUNICIPIO DE ANORÍ “ Testimonio del señor Andrés Jiménez Villada, vecino del sector, quien sobre los hechos narró: “Es usual que existan este tipo de explosiones, allá siempre hay amenaza de minas en los filos y las montañas, uno no puede andar seguro por los montes y las cordilleras, solo puede andar por los desagües porque puede pararse en una mina.
Me tocó ver el accidente de un policía que perdió una pierna y de eso cada rato hay reportes” así mismo refirió el mencionado testigo que era constante la presencia de los grupos guerrilleros en la zona. Pues bien, de conformidad con el material probatorio acabado de referir, el sitio de ocurrencia de los hechos en donde resultó lesionado el menor Jhon Fredy Marín Zapata el día 15 de marzo de 2015 era una zona con presencia de grupos al margen de la ley y con ello, además, alta presencia de minas en la zona.
Lo anterior, teniendo en consideración que para el año 2015 se presentaron 32 incidentes y 1 accidente con mina, situación que se había presentado igualmente los años anteriores en donde se reportaron para el año 2014 un total de 43, para el año 2013 el número de 55, 2012 un total de 81 y el año 2011 un número de accidentes e incidentes por valor de 95, lo cual denota un amplio número de sucesos con Minas Antipersonales.
Por ello se evidencia que la entidad demandada, debía tener especial cuidado y control en el municipio donde ocurrieron los hechos que dan cuenta esta demanda, toda vez que era suficientemente conocida la existencia de artefactos explosivos en el municipio de Anorí, algunos con consecuencias graves y afectación de la población civil y otros simplemente advertidos, sin mayores consecuencias, lo que lo obligaba como mínimo a demarcar en específico el terreno y vigilancia o proteger el área, con el fin de garantizar a la población civil su circulación. Adicionalmente, se advierte que, a pesar de la cantidad de incidentes y accidentes presentados con Minas Antipersonales en el Municipio de Anorí, tal como lo señaló la Presidencia de la República, no ha sido posible la asignación a un operador de desminado humanitario, al no contar con el concepto de seguridad que emite el Comando General de las Fuerzas Militares, requerimiento que se encuentra establecido en el artículo 12 del Decreto 3750 de 2011, que reza: “Artículo 12.
La Instancia Interinstitucional de Desminado Humanitario identificará las zonas del territorio nacional susceptibles de ser objeto de desminado humanitario y su viabilidad bajo los siguientes criterios: seguridad; contaminación con minas antipersonal de acuerdo a la información recopilada por el Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersonal; la información del Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo y la información suministrada por el Comando General de las Fuerzas Militares” Por lo que, existe además incumplimiento por parte de las Fuerzas Militares de emisión de concepto a su cargo, conforme la ley, para labor de desminado humanitario en una zona que como se dijo, era evidente la existencia de zonas con Minas Antipersonal.
En este contexto, se tiene que (i) el demandado tenía conocimiento de presencia de grupos guerrilleros en la zona, (ii) tenía conocimiento de la cantidad de incidentes y accidentes con Minas Antipersonas en la zona, y (iii) no emitió concepto de seguridad para realizar la labor de desminado en una zona altamente afectada, situación que cada vez se hacía más gravosa para la población según las cifras reportadas y pese a ello, no realizó – o por lo menos no lo demostró al plenario- algún tipo de actividad tendiente a la demarcación de la zona, establecimiento de su ubicación o en general algún tipo de campaña preventiva para evitar que estos civiles, ajenos al conflicto armado, transitaran por dicha zona, por lo que el hecho resultó previsible y resistible para los miembros del Ejército Nacional, y ante dicha situación nada hicieron.
En este sentido, correspondía al Ejército Nacional realizar una actuación de contención en la que se demostrara las labores tendientes a proteger a los habitantes del sector, sobre los cuales habrá de indicarse se trata en su mayoría de campesinos, que se dedican a las labores de agricultura y de ello derivan su sustento, por lo cual es común su presencia en zonas y caminos veredales, y constituye entonces una obligación por parte de Estado, en este caso a través del Ejército Nacional, la protección de su vida a través no solo de las labores de desminado sino además de la demarcación de los caminos, las zonas minadas, el establecimiento de protocolos a fin de que la población no quedara expuesta hasta tanto se erradicaran los artefactos explosivos y en general, cualquier otro tipo de actividad tendiente a contrarrestar el evidente y sistemático actuar de los grupos alzados en arma en relación con la siembra de artefactos explosivos en su paso, situación que no se probó de modo alguno al plenario.
Contrario a ello, la actividad procesal del Ejército se limitó a indicar que: “no se registró comunicación, requerimiento o información donde se mencione la presencia o sospecha de artefactos explosivos en el sector citado para la fecha de ocurrencia de los hechos” (fl.142), información que se encuentra en contravía de lo informado por la Presidencia de la República, que como se dijo da cuenta de un número alto de incidentes y accidentes en el sector respecto a artefactos con Minas Antipersonas.
En este sentido, se evidencia el incumplimiento por parte de la demandada en su posición de garante respecto de los habitantes del municipio de Anorí, por tanto, la obligación de evitar el daño tenía como fuente datos específicos, que establecían situaciones específicas y el grado de exigencia de su cumplimiento era mayor, situación determinante para declarar la Responsabilidad del Estado en eventos de daños ocasionados con artefactos explosivos improvisados, tal como se indicó en el marco jurídico de esta providencia, toda vez que así lo de terminó la jurisprudencia de unificación, al precisar que el análisis de la obligación incumplida, debía tener como fuente una norma de contenido concreto que efectivamente regulara situaciones específicas con el fin de evitar el daño antijurídico.
Conforme a ello se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia. No se realizará pronunciamiento alguno en relación con los perjuicios que concedió el juez de primera instancia como quiera que se trata de apelante único.
4. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. Se confirmará la sentencia de primera instancia en tanto se encuentra probada la responsabilidad de la entidad demandada, a partir de la comprobación de que el daño, esto es, las lesiones y secuelas permanentes sufridas por el demandante Jhon Fredy Marín Zapata y la imputación jurídica del mismo al Ejército Nacional, debido al incumplimiento en su posición de garante respecto de los habitantes del municipio debido al gran número de incidentes y accidentes ocurridos en la fecha del accidente y los años anteriores al mismo, sin la demostración de un actuar diligente en cumplimiento de los protocolos legales para la desactivación militar de las minas o cualquier tipo de actividad que demostrara demarcación de la zona o actividades de prevención para los habitantes del sector, y sin que operara la causal eximente de responsabilidad de hecho de un tercero toda vez que el mismo era previsible y resistible para el Ejército Nacional, contrario a lo afirmado por el apelante.
8. DE LA CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA. Ahora, teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si aquella procede o no. Esta Sala estima que en esta instancia no procede en contra de la parte vencida, toda vez que no se advierte conducta procesal que así lo justifique.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SEXTA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMA la sentencia proferida el catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Diecisiete Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en la presente instancia judicial. TECERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo una vez se encuentre ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S MARTHA NURY VELASQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO LD