TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el primero (1°) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora ELSA NIDIA HOYOS GIRALDO contra el HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, comoquiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial.
Lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado. I.
ANTECEDENTES PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio HGM 012 2016002919 de 11 de julio de 2016, en el que se dio respuesta negativa a la solicitud presentada el 23 de junio de 2016. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que el Hospital General de Medellín reconozca que infringe el artículo 39 del Decreto-Ley 1042 de 1978 al liquidar en valor de los dominicales y festivos en forma deficitaria e ilegal; que además se reconozca y pague la reliquidación de tales recargos conforme a la norma indicada, desde el 23 de junio de 2013, junto con el reajuste de los compensatorios por haber laborado en dominicales y festivos.
Persigue que, una vez se conceda la reliquidación salarial solicitada, se reajusten los salarios (sic), prestaciones sociales y extralegales causadas y que se causen a futuro, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de vida cara, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, subsidio familiar, prima de antigüedad, aguinaldo, prima de transporte y manutención, auxilio de alimentación y de transporte.
Insta a que se realice el reajuste de los aportes al sistema general de seguridad social ya causados, y los que se lleguen a causar, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, salud y riesgos laborales; y que los valores adeudados sean debidamente indexados.
HECHOS Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda, se indicó que la señora Elsa Nidia Hoyos Giraldo ingresó al Hospital General de Medellín desde el 14 de octubre de 1987 en el cargo de Auxiliar de Enfermería, debiendo cumplir con el horario asignado por la entidad, mediante el sistema de turnos de 12 horas, por lo que habitualmente ha laborado en dominicales, festivos, horas extras diurnas y nocturnas, como se sigue del cuadro de turnos que se aporta.
Indica que el Gerente de la entidad reglamentó los cuadros de turno y estableció su forma de liquidación, siendo manejados conforme a memorando emitido por la demandada, adoptando desde el año 2005 la jornada de 44 horas semanales, y calculando el número de horas mensuales, conforme a una base de 7,33 horas diarias. Igualmente señala que, en los cuadros de turnos y las colillas de pago de los últimos tres años, se aprecian los pagos deficitarios por concepto de dominicales, festivos y demás conceptos laborales que percibe el demandante, al no estar acordes con el artículo 39 del Decreto-Ley 1042 de 1978.
Lo anterior, por cuanto su remuneración se hace en forma sencilla, sin recargo alguno, y sin reconocer el pago del compensatorio. Dicho pago incompleto impacta negativamente los salarios y demás prestaciones legales y extralegales a que tiene derecho la demandante, y que se reclaman en las pretensiones, y por tanto, se deben reajustar tales conceptos, conforme a la Ley.
Sostiene que, al pagarse en forma deficitaria los valores reclamados, realiza cotizaciones insuficientes por los riesgos de vejez, invalidez y muerte, salud y riesgos laborales, por lo que se debe reconocer el reajuste de los aportes causados por tales conceptos y los que se lleguen a causar en el futuro. Refiere que desde el año 2004, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha venido condenando a la entidad demandada a reconocer y pagar el valor de los dominicales y festivos en los términos del artículo 39 del Decreto-Ley 1042 de 1978, precedente que ha sido desacatado por el Hospital.
Finalmente, destaca que presentó reclamación por los conceptos pretendidos el 23 de junio de 2016, y que la entidad negó su reconocimiento a través del acto acusado, sin que procedieran recursos, quedando agotado el procedimiento administrativo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante propone como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 121 a 125, 128, 150, 210, 286, 287 y 313 de la Constitución Política; 68 de la Ley 489 de 1998; 33 a 39, 41 y 42 del Decreto 1042 de 1978; 3 a 5 del Decreto 1045 de 1978; 2 de la Ley 27 de 1992; 3 y 87 de la Ley 443 de 1998; y 1 y 22 de la Ley 909 de 2004.
Indica que el acto demandado está incurso en las causales de nulidad por falsa motivación y desviación de poder, toda vez que se desconoce el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 en punto a la liquidación y pago de los recargos por dominicales y festivos de los empleados de los entes territoriales. Las fórmulas que emplea la entidad están desprovistas de sustento legal, y aparejan un pago deficitario de tales conceptos que atenta contra los derechos constitucionales y legales que amparan al empleado público.
Los vicios invocados se configuran al omitirse dolosamente el reconocimiento en debida forma de los valores reclamados, en contravía de la posición del Consejo de Estado en la materia y aduce que la situación evidenciada implica vulneración de los derechos laborales de la trabajadora. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La parte demandada presentó escrito de contestación tal como consta a folios 200 y ss., exponiendo su oposición a las pretensiones, negando que en las colillas de pago y los cuadros de turno se evidencien pagos deficitarios por dominicales, festivos y compensatorios, y que la entidad liquida los primeros dos conceptos en forma doble, cuando se reconoce el compensatorio, y de manera triple cuando no se otorga el mismo.
Señala que el Hospital paga por cada dominical y festivo laborado un 100% en la asignación básica, y un 100% adicional por cada día, es decir que se paga doble. Además, cancela un 100% más cuando no se concede el compensatorio, es decir que se da cumplimiento al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Indicó que ha cancelado las prestaciones sociales como extralegales en debida forma, atendiendo lo previsto en el Decreto 1045 de 1978, y que los compensatorios son reconocidos en días que no sean dominicales y festivos, aplicando en forma correcta el Decreto 1042 de 1978.
Explicó que la demandante ostenta vínculo mediante la modalidad de asignación mensual, por lo que allí se le pagan todos los días del mes. Cuando labora un domingo, el compensatorio se concede la semana siguiente, remunerado dentro de la asignación mensual, y adicionalmente, se le retribuye con un recargo equivalente al valor de un día de salario (recargo del 100%), de lo que colige que, por laborar en dominicales, recibe el 300% del monto de un día ordinario.
Aclara que en el Hospital, se paga mes vencido, por lo que en enero, se cancela el cuadro de turnos correspondiente a diciembre. En tales cuadros se aprecian claramente los días de descanso, y en las colillas de pago, figuran los valores cancelados, por lo que al realizar la operación correspondiente, se podrá constatar que se han liquidado los dominicales y festivos en la forma prevista en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.
Como excepciones, propone las de Falta de causa para demandar; Liquidación valor hora conforme a la ley; Prescripción; Inexistencia de la obligación – Buena fe de la demandada; Inexistencia de reconocimiento de horas extras; y Legalidad del actos administrativos (sic). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín profirió sentencia de primera instancia el primero (1°) de agosto de dos mil diecinueve (2019), concediendo parcialmente las pretensiones de la demanda.
Por tanto, anuló el acto acusado y le ordenó al Hospital General de Medellín que procediera a reajustar las horas laboradas en dominicales y festivos diurnos y nocturnos, así como los compensatorios por trabajar en tales jornadas, desde el 23 de junio de 2013, acatando lo previsto en el Decreto 1042 de 1978. Además, ordenó la reliquidación y pago de las cesantías e intereses a las cesantías causadas desde la fecha indicada, según los valores adicionales que resulten de la decisión, junto con la debida indexación de los mismos y el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social.
Al analizar los salarios percibidos por la demandante, encontró que la entidad calculó el valor de la hora laborada a partir de una jornada de 240 horas mensuales, y no de 220 horas, como corresponde, situación que repercute en la liquidación de los recargos por trabajo en dominicales y festivos diurnos y nocturnos. En punto a la remuneración del trabajo en tales jornadas, encontró que la entidad ha venido pagando el 35% por recargo nocturno, 200% por dominicales y festivos, 235% por dominicales y festivos nocturnos, como se sigue de las colillas de pago.
En punto a los compensatorios, encontró que el Hospital sí realizó el pago de dicho beneficio en los términos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. No obstante, ordenó el reajuste del pago de los compensatorios, según la jornada mensual de 220 horas, y no de 240, como se canceló a la demandante. Encontró que la prescripción operaba respecto de los derechos causados con anterioridad al 23 de junio de 2013, al haberse elevado la petición de reajuste de los valores reclamados el 23 de junio de 2016.
En punto al reajuste de prestaciones sociales, señaló que los recargos por dominicales y festivos no constituyen factor salarial para el efecto, sino únicamente para las cesantías e intereses a las cesantías, por lo que dispuso su reliquidación, junto con los aportes a seguridad social, a partir del incremento del valor de la hora, calculada sobre la jornada de 220 horas mensuales.
IV. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante formuló alzada contra dicha decisión, obrante a folios 365 y ss., señalando que no se realizó una adecuada valoración de las pruebas, pues solo se aludió a las colillas de pago, sin efectuar análisis sobre ninguna de ellas, obviando el dictamen pericial que arrojó una cantidad a favor de la demandante sobre lo reclamado.
Consideró que erró el A quo al considerar que los dominicales y festivos fueron bien liquidados y pagados, conclusión contraria a lo que se desprende de las colillas de pago. Del análisis de tales pruebas, dedujo que el pago de los festivos se hacía en forma sencilla, por lo que se remuneró en forma insuficiente el recargo, y no se reconocieron los compensatorios, como se desprende de la prueba aportada por la propia demandada.
Reconoce que, si bien no se solicitó en las pretensiones, el Juzgado no aplicó la fórmula más reciente para la reliquidación del factor hora, sobre una base de 190 horas mensuales, por lo que solicita que se evalúe si se aplica la misma. Insta a que se revoque parcialmente la sentencia, y en su lugar, se condene al reconocimiento y pago integral de todos los compensatorios, dominicales y festivos, reajustando los salarios y prestaciones causadas.
El Hospital General de Medellín presentó recurso de apelación visible a folios 358 y ss., indicando que la decisión desconoció que el valor de la hora debe calcularse a partir de una base de 240 horas al mes, al margen que la jornada semanal sea de 44 horas, como se sigue del Concepto 20136000118231 de 29 de julio de 2013 del Departamento Administrativo de la Función Pública y de sentencias de este Tribunal que cita.
Por tanto, colige que resulta correcto el cálculo del valor hora sobre la base de 240 horas semanales que realiza la entidad. En cuanto al pago de los dominicales y festivos, señala que la primera asignación resulta del pago de la nómina; la segunda, se cancela según el número de horas laboradas en la jornada dominical con recargo del 100% sobre la hora básica; el descanso compensatorio incluido en el cuadro de turnos, corresponde a la tercera; y la cuarta asignación, deviene del pago del compensatorio no laborado.
Por tanto, infiere que se probó que todo trabajo en dominicales y festivos se paga con el doble del valor de un día de trabajo por cada día laborado en tales jornadas, más el disfrute del compensatorio. Respecto al reajuste de prestaciones sociales, subraya que los recargos dominicales y festivos no constituyen base salarial para su liquidación, por lo que solicita la revocatoria de la decisión apelada, al encontrarse ajustada a derecho la liquidación de los dominicales y festivos, y por cuanto resulta desbordado el fallo al pretender reconocimientos de conceptos no solicitados en la demanda.
V. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos de los recursos de apelación formulados por ambas partes, corresponde a esta Sala determinar si se debe confirmar o revocar la sentencia de primera instancia, analizando lo siguiente: i) La procedencia del reconocimiento y pago a la demandante del reajuste del factor hora sobre la base de una jornada de 220 horas mensuales, y no de 240 horas, como se declaró por el A quo; ii) si efectivamente fueron calculados y pagados en debida forma los recargos por trabajo en dominicales y festivos; y iii) Si la decisión apelada accedió al reconocimiento de conceptos no solicitados en la demanda, según lo invoca la entidad demandada en la apelación. Así mismo, se determinará: i) Si el pago de los dominicales y festivos realizado por el Hospital demandado fue deficitario, al realizarse en forma sencilla y no doble, como lo impone el artículo 39 del Decreto-Ley 1042 de 1978, dando lugar, en consecuencia, al reajuste de los salarios y prestaciones sociales causadas; y ii) Si la Sala está habilitada para ordenar la reliquidación del valor hora sobre una base de 190 horas mensuales, conforme lo invoca la parte demandante en el recurso de alzada.
MARCO JURÍDICO APLICABLE. 2.1 Jornada laboral para los empleados públicos del nivel territorial. En primer término, debe establecerse que la normativa aplicable para los empleados públicos de orden territorial, es el contenido en el Decreto 1042 de 1978, lo anterior, según el criterio sostenido en diversas oportunidades por el Consejo de Estado, quien al respecto ha señalado: “De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación ha adoptado la tesis, según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978.
Al respecto, se ha señalado que, aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998. Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
(…) En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente, que esta norma constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998”.
Lo anterior conclusión, según la cual a los empleados territoriales les es aplicable el Decreto 1042 de 1978 en lo concerniente a jornada laboral y trabajo en días de descanso, se encuentra en concordancia con lo previsto en la Ley 27 de 1992, que en su artículo 2° indicó que el ámbito de aplicación comprendía a las entidades territoriales, tal como lo expuso el Consejo de Estado.
Resalta la Sala que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 prevé que la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, así: “Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. (Modificado por el Decreto-Ley 85 de 1986). Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” (Líneas y resaltado de la Sala) Así las cosas, la jornada que excede las 44 horas semanales constituye jornada adicional, estableciéndose además que para casos excepcionales pueden generarse turnos de 12 horas diarias, las cuales no podrán superar 66 semanales, que excedidas igualmente constituyen jornada adicional, siempre que recaiga en actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Así pues, dentro de los límites contemplados en este artículo, podrá el jefe de la respectiva entidad establecer el horario de trabajo y compensar el horario del sábado con tiempo adicional, sin que en ningún caso exceda la jornada máxima legal semanal, y ante la jornada adicional, se aplicará lo dispuesto para las horas extras. 2.2.
Jornada extraordinaria. Según la normativa señalada, este tipo de jornada la constituye la que excede la jornada ordinaria -44 horas semanales- y se presenta cuando por razones del servicio es necesario laborar en horas distintas a las ordinarias, como es el caso de los servicios en el sector salud, que presta su jornada en forma continua, para lo cual ante dicha situación se genera el pago de horas extras o el pago de compensatorios.
Dicha jornada extraordinaria, se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto 1042 de 1978 y demás normas concordantes que, en resumen, prevén los siguientes requisitos: Debe ser autorizado de manera previa. Si se trata de horas adicionales diurnas se pagan con un recargo del 25% y ordinarias nocturnas con un recargo del 75%.
No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, las que excedan este tope se pagan como compensatorio. 2.3 Trabajo ordinario en los días dominicales y festivos. En relación con este punto, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 establece que: “Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos” Según lo anterior, el trabajo realizado en los días domingos y feriados constituye trabajo suplementario, por llevarse a cabo por fuera de la jornada ordinaria y, por esta razón, recibe una remuneración diferente a la que percibe un trabajador que realiza sus funciones en una jornada ordinaria, correspondiente al recargo del 100% del valor del trabajo realizado, independiente de la remuneración habitual del día. Así mismo, estipula la norma el derecho a disfrutar –de manera adicional- a un día compensatorio, entendiéndose la remuneración del mismo dentro del salario mensual, y si dicho compensatorio no se otorga, deberá pagarse por el valor de un día ordinario adicional.
DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: 3.1. Documentales: Petición elevada el día 23 de junio de 2016, en virtud de la cual se solicitó el reajuste de la remuneración pagada por concepto de recargo por dominicales y festivos, al pagarse en forma deficitaria, sin acatar lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, junto con la reliquidación de los compensatorios, y el consecuencial reajuste de las prestaciones sociales y extralegales causadas y las futuras, así como de los aportes al sistema de seguridad social, todo debidamente indexado (fls. 28 a 41).
Oficio No. HGM 012 2016002919 de 11 de julio de 2016, mediante el cual la entidad demandada resuelve en forma negativa la anterior petición (fl. 42). Oficio No. HGM 010 881 de 6 de agosto de 2015, emitido por la demandada, en la que se da respuesta a petición de información sobre el sistema de turnos que rige en la entidad, así como respecto al valor hora cancelado a la demandante en los años 2012 a 2015 (fl. 27).
Resoluciones y memorandos emitidos por el Hospital General, en relación con la reglamentación de los cuadros de turnos y su programación (fls. 44 a 51). Cuadros de turnos asignados a la demandante entre enero de 2012 y febrero 2017, con su correspondiente nomenclatura (fls. 52 a 53 y 211 a 212). Comprobantes de pago realizados a la demandante (fls. 54 a 125, 213 a 217 y 218 a 245).
Análisis de cuadro de turnos y pagos realizados a la demandante, efectuado por contadora pública, y presentado como informe (fls. 126 a 144). Antecedentes administrativos e historia laboral de la demandante, incluyendo certificación laboral, cuadros de turno, acumulado y colillas de pago, aportados por el Hospital General de Medellín (fls. 298 a 311). 3.2.
Dictamen pericial: Informe pericial elaborado por la contadora Berta Inés Betancur López sobre la liquidación de los recargos dominicales, festivos y compensatorios pagados a la demandante (fls. 320 a 337), junto con la sustentación del mismo en audiencia de pruebas (fls. 339 a 341).
4. DEL CASO CONCRETO. Dado que los aspectos a analizar en el marco de los recursos de alzada son coincidentes en relación con el cálculo del reajuste del factor hora y la procedencia de su reconocimiento, a pesar de no ser invocado en las pretensiones, por un lado; y en segundo lugar, respecto de la adecuada liquidación y remuneración del trabajo en dominicales y festivos, por efectos metodológicos, se abordarán en forma conjunta los argumentos de ambos recursos para facilitar el estudio que habrá de abordar la Sala. 4.1.
El reajuste del valor hora ordenado en primera instancia y el principio de congruencia externa de la sentencia Se advierte por la Sala que la sentencia de primera instancia ordenó a la demandada que reajustara las horas laboradas por la demandante en dominicales y festivos diurnos y nocturnos, así como los compensatorios por trabajar en tales jornadas, desde el 23 de junio de 2013, acatando lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, al encontrar que la entidad calculó el valor de la hora laborada a partir de una jornada de 240 horas mensuales, y no de 220 horas, como corresponde, situación que repercute en la liquidación de los recargos por trabajo en dominicales y festivos diurnos y nocturnos. En el recurso de apelación invocado por la entidad pública, tímidamente se alude al final del mismo a una posible decisión que desconoce lo pretendido en la demanda, al expresar lo siguiente: “Así mismo es a toda luz desbordado el fallo en cuestión al pretender reconocimientos de conceptos no solicitados en las pretensiones de la demanda”.
A partir de lo anterior, se infiere que el Hospital General de Medellín considera en la alzada que la decisión recurrida fue emitida por fuera del marco litigioso señalado en las pretensiones del escrito de demanda. En criterio de la Sala, dicha situación aparece acreditada en el expediente, en tanto, de la lectura de las pretensiones de la demanda, se desprende con claridad que lo que se busca a título de restablecimiento del derecho, recae en la reliquidación de los dominicales y festivos por no ser calculado su recargo en la forma prevista en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, junto con el reajuste de los compensatorios, de las prestaciones sociales y de los aportes a seguridad social que se derivan del reconocimiento anterior.
De igual manera, analizada la reclamación administrativa presentada ante la entidad, se observa que su objeto recayó sobre los mismos aspectos que fueron insertados en las pretensiones, previamente compendiados. Sin embargo, en momento alguno se solicitó en las pretensiones de la demanda el reajuste o revisión del factor hora que emplea el Hospital General de Medellín, ni tampoco al agotar la reclamación administrativa.
Por tanto, le asiste razón al Hospital General de Medellín cuando afirma en su recurso de apelación que el A quo efectuó un reconocimiento por completo ajeno a lo pedido en el escrito de demanda. El reajuste del factor hora sobre la base de una jornada mensual de 220 horas, en lugar de una de 240, como lo había venido aplicando la entidad demandada, resulta por completo ajeno a lo debatido en el proceso, y de paso, violatorio del derecho de defensa y contradicción de la entidad, así como del principio de congruencia externa de la sentencia. Así se desprende de lo normado en el artículo 281 del CGP, que impone claros límites al marco de competencia y decisión de la sentencia, el cual encuentra manifiestos linderos en las pretensiones invocadas en la demanda y las excepciones alegadas y probadas durante el trámite procesal: “Artículo 281.
Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. (…)” (Líneas de la Sala) En decisión de 26 de octubre de 2022, el Consejo de Estado sostuvo que el principio de congruencia ostenta la siguiente naturaleza, y clasificación: “En este punto, conviene explicar que el principio de congruencia delimita el contenido de las decisiones judiciales, para que éstas se profieran de acuerdo con el contenido y alcance de las peticiones y excepciones formuladas por las partes, de modo que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones y excepciones oportunamente aducidas, salvo que la ley otorgue facultades o competencias oficiosas al juzgador.
(…) Esta Corporación ha considerado que la congruencia se divide en interna y externa. La primera obedece a la correspondencia que debe existir entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia, mientras que la segunda, propende porque la decisión contenida en la parte resolutiva de la providencia se encuentre en concordancia con lo pedido en la demanda y en su contestación. (…)” (Subrayado deliberado) Incluso, en la misma providencia, se resaltó que entre los vicios que pueden dar lugar a la nulidad originada en la sentencia, se encuentra el evento en el que se condena al demandado por una cantidad superior o por objeto diferente al pretendido en la demanda, es decir, por fuera de lo solicitado en las pretensiones: «Sobre los vicios que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia, la jurisprudencia contencioso administrativa ha identificado ciertos supuestos, que fueron sintetizados en la sentencia de 31 de mayo de 2011, como pasa a exponerse: En síntesis, la nulidad que tiene origen en la sentencia se presenta por i) falta de jurisdicción o competencia, ii) cuando se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, iii) cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, iv) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, v) cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, vi) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, vii) o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida, viii) cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley, ix) cuando la providencia carece completamente de motivación”» (Líneas de la Sala) En ese entendido, a efectos de no violentar el principio de congruencia externa de la sentencia, cuya decisión se enmarca de forma estricta en las pretensiones invocadas en la demanda y las excepciones demostradas en el proceso, se deberá revocar la orden de reliquidación del valor hora para el recargo por concepto de dominicales y festivos laborados por la demandante, al recaer en un reconocimiento que no fue debatido en el proceso.
Por la misma razón, deberá la Sala desestimar el pedido realizado en el recurso de apelación por la parte demandante, orientado a que se emplee la base de 190 horas mensuales para reajustar el factor hora, en la medida que ello no fue solicitado en las súplicas de la demanda, como se reconoce incluso en la alzada: «Es de advertir, que si bien la pretensión central del proceso, no versa sobre la reliquidación del factor hora, está claro que la fórmula utilizada por el despacho, no aplica la fórmula más reciente de la misma autoridad judicial cual es salario básico mensual dividido 190 horas al mes, lo anterior para que lo evalúe el despacho que admite el recurso de alzada y si lo considera pertinente aplicar el artículo 187 del CPACA que consagra “(…) para restablecer el derecho particular la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas (…)” (sic)» (Líneas de la Sala) Como se sigue de lo anterior, en el recurso de apelación, la propia parte demandante reconoce que el reajuste del factor hora no fue objeto de pretensión en la demanda, situación por la cual dicho pedido está llamado al fracaso, no solo por los argumentos ya esbozados, sino porque la cita que del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 se hace, alude a la posibilidad que tiene el juez de modificar o reformar el contenido y redacción de los actos administrativos objeto de nulidad, mas no para agregar, enmendar o complementar las pretensiones, ni constituye patente de corso para desconocer el principio de congruencia, ni el derecho de defensa y contradicción de las partes.
En ese entendido, al margen que actualmente el precedente de ambas Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha precisado en forma pacífica que la jornada laboral que regula el Decreto 1042 de 1978, es de 44 horas semanales y 190 mensuales, como se sigue de las recientes sentencias de 1° y 15 de septiembre de 2022, no hay lugar a acceder a la solicitud formulada por la parte demandante en su recurso de apelación, en la medida que ello no fue objeto de debate en el proceso, y acceder a ello traería como consecuencia la infracción del citado artículo 281 del CGP, y del debido proceso de la entidad demandada.
En conclusión, el reconocimiento que se hizo en la decisión de primera instancia del reajuste del valor hora para calcular el trabajo en dominicales y festivos, resulta violatorio del principio de congruencia externa de la sentencia, en la medida que ello es ajeno al objeto del proceso, pues no fue solicitado en las pretensiones de la demanda.
Por tal motivo, habrá de revocarse la orden orientada a la reliquidación de dicho concepto, no solo para salvaguardar ese principio y los derechos de defensa y contradicción de la entidad demandada, sino para precaver la configuración de una nulidad originada en la sentencia, y dar lugar a la causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión, conforme a lo expuesto.
Por tanto, pasará la Sala al estudio del segundo aspecto objeto de controversia. 4.2. La liquidación del recargo por dominicales y festivos y el reconocimiento de compensatorios Sobre este aspecto, conviene resaltar que la decisión recurrida concluyó que la entidad demandada estaba reconociendo y pagando el recargo por los dominicales y festivos laborados por la trabajadora, así como los compensatorios causados, en acatamiento de lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.
No obstante, la parte demandante sostuvo en la apelación que, del análisis de las pruebas, y especialmente de las colillas de pago, se deduce que el pago de dominicales y festivos se hizo en forma sencilla, y que no se reconocieron los compensatorios en debida forma. La entidad demandada explicó en detalle la manera en la que realiza el reconocimiento y pago de los recargos por los dominicales y festivos laborados, y de los compensatorios, considerando que acata lo que sobre el particular establece el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, indicando que: i) El valor del pago de la nómina por el dominical o festivo efectivamente laborado, corresponde a la primera asignación; ii) El número de horas laboradas en dominicales con el recargo del 100% sobre la hora básica, corresponde a la segunda; iii) El descanso compensatorio reconocido en el cuadro de turnos, es la tercera; y iv) El pago dentro de la nómina del compensatorio, el cual no es efectivamente laborado, corresponde a la cuarta asignación pagada a la demandante.
Ahora bien, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 consagra lo referente al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y regula su forma de remuneración en los siguientes términos: “Artículo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
(…)”. (Negrilla de la Sala). De lo anterior se desprende que, cuando un empleado labore en forma habitual y permanente en días domingos y festivos, este tiene derecho a que se le cancele en forma doble el valor del día por cada domingo o festivo trabajado, sumado al reconocimiento de un día de descanso denominado compensatorio. Así las cosas, encuentra la Sala luego de un análisis de los cuadros de turnos obrantes a folios 52, 53 y 300, y según las colillas de pago de la demandante, que únicamente se canceló de forma simple el trabajo laborado en días dominicales y festivos diurnos, sin tener en consideración el recargo doble que contempla el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 ya referido.
Es por ello que, a fin de corroborar lo indicado, la Sala tomará a manera de ejemplo la liquidación de las horas dominicales laboradas en dichos días durante algunas quincenas de los años 2013 a 2016, según el valor de la hora reconocida que, tal como fue indicado, no será objeto de reajuste conforme a lo explicado. Así pues, se procederá a realizar la liquidación, no sin antes referenciar los recargos que consagran las normas referidas del Decreto 1042 de 1978, así: En primer lugar, la Sala tomará como base cuatro quincenas en forma aleatoria, laboradas desde el 23 de junio de 2013 al 31 de diciembre de 2016 a fin de realizar la liquidación antes señalada de forma correcta.
Se precisará en primer momento que el valor de la hora para tales anualidades fue certificado por la entidad demandada en el Oficio No. HGM 010 881 de 6 de agosto de 2015 y en el Acumulado de pagos: Pues bien, en la quincena del 1° al 15 de agosto de 2013, el comprobante de pago aportado por el Hospital General de Medellín señala que la demandante laboró 1 hora dominical diurna; 11 dominicales nocturnas; 6 horas festivas nocturnas; y 1 hora festiva diurna.
Según el reporte del pago realizado en dicho periodo, el valor del recargo dominical o festivo diurno se pagó simple y no doble, como lo impone el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978; mientras que el pago del recargo dominical o festivo nocturno fue del 235%, como procede, a la luz del cuadro que antecede. El siguiente comparativo permite corroborar tales conclusiones: Para el año 2014, la Sala tomó la quincena comprendida entre el 1° y el 15 de marzo de ese año, en donde se reportó 1 hora dominical diurna y 6 dominicales nocturnas.
Igual que aconteció con el anterior periodo analizado, la entidad demandada canceló en forma simple el valor de la hora dominical diurna, y no doble como corresponde, lo cual se colige en forma incontrovertible por el hecho de haberse cancelado el valor de $7.994 por la única hora dominical diurna trabajada durante el lapso estudiado, lo cual equivale al valor de la hora ordinaria.
No obstante, el valor del recargo por trabajo en dominical o festivo nocturno, se aplicó en forma correcta, al remunerarse con el 235%, como lo impone el Decreto 1042 de 1978: Igual situación se presentó en los periodos del 16 al 30 de agosto de 2015 y del 16 al 29 de febrero de 2016, como pasa a verse: No le asiste razón a la parte demandada cuando asevera en el recurso de alzada que realizó el pago de los dominicales y festivos con un recargo del 100%, y que al sumarse al pago ordinario, se completa la remuneración con el 200% por tal concepto.
En criterio de la Sala, la redacción del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 no permite auspiciar esa interpretación, en la medida que ordena que los empleados que laboren en tales jornadas “…tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”.
En consecuencia, no se puede considerar que la remuneración ordinaria sea parte del pago doble que impone el ordenamiento jurídico para compensar el trabajo realizado en dominicales o festivos, en la medida que la norma aludida obliga a pagar el doble del valor que se cancela en forma ordinaria, adicional al reconocimiento del compensatorio, sin que se afecte el pago del salario al que tiene derecho el servidor.
En ese entendido, no le asiste razón al Hospital General de Medellín en su argumento. En contraste, prospera parcialmente el recurso de la parte demandante, en tanto está acreditado que el pago de los dominicales y festivos diurnos se remunera por parte del Hospital demandado de forma simple, tal como fue ilustrado en precedencia. Con todo, se demostró que la remuneración de los dominicales y festivos nocturnos, fue efectivamente realizada con el recargo del 235%, como corresponde, a la luz del ordenamiento jurídico.
En relación con los compensatorios, que según la parte demandante no fueron concedidos en forma ordinaria luego del trabajo habitual en dominicales y festivos, encuentra la Sala que la programación del cuadro de turnos es contraria a dicha premisa. En efecto, de la lectura de la programación de turnos de la demandante, se observa que entre los años 2013 a 2016, en forma recurrente figura la sigla “LI02” que, según la nomenclatura del cuadro de turnos, equivale a “Libre” y no reporta horario de trabajo o de desempeño de funciones.
En ese entendido, si bien solo ocasionalmente se reportaba la sigla “COMP” en el cuadro de turnos de esos años, que según la nomenclatura obedece a “Compensación Aus”, y no figura la sigla “CO01” en el mismo, que corresponde a “Compensado”, lo cierto es que no puede considerarse que no se otorgó a la demandante el día de descanso remunerado que impone el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 cuando se labora habitualmente en dominicales y festivos.
Para la Sala, la programación “Libre” de manera habitual en el cuadro de turnos, implicó un descanso remunerado en tales días, al no tener horario asignado para cumplir con sus funciones en esas jornadas, que se corresponde con el compensatorio a que tiene derecho la demandante, motivo por el cual no hay lugar a ordenar el reconocimiento reclamado sobre el particular.
Por otra parte, aunque el dictamen pericial realizado por la Contadora Berta Inés Betancur López, debidamente sustentado en audiencia de pruebas, alude a unos valores presuntamente adeudados a la demandante por concepto de dominicales y festivos diurnos y nocturnos, otorgados con y sin compensatorio, así como por concepto de recargos nocturnos y de compensatorios no remunerados, lo cierto es que no serán tenidos en cuenta por la Sala, atendiendo varias razones: i) Parten del ajuste del valor de la hora sobre una jornada mensual de 220 horas, lo cual como fue explicado, escapa al objeto del proceso, lo que explica una primera razón de la diferencia de valor; ii) Considera que los compensatorios no fueron reconocidos y que deben cancelarse, en contraposición a la evidencia documental que la Sala ha tenido oportunidad de advertir, y que denota que los compensatorios sí fueron concedidos, pero bajo una denominación diferente; iii) Se ocupa de analizar los recargos nocturnos, a pesar que ello tampoco es objeto de reclamación en este proceso.
En virtud de lo anterior, el dictamen pericial no será tenido en cuenta por la Sala, al haberse ocupado de aspectos que no coinciden con lo debatido en el proceso, y aludir a conclusiones que se oponen a la prueba documental analizada previamente, sin explicar ni justificar la razón de las mismas. En criterio de la Sala, la constatación realizada por las 4 quincenas analizadas, conduce a concluir que el pago de todos los dominicales y festivos diurnos en el periodo analizado, fueron calculados deficitariamente por el Hospital demandado, sin que resulte necesario efectuar un estudio exhaustivo por todo el tiempo que se reclama en las pretensiones.
Lo anterior, comoquiera que la entidad calcula y paga los recargos por dominicales y festivos diurnos y nocturnos en forma automática, a partir del cuadro de turnos programado para la demandante, y lo que se encontró fue que, de manera recurrente, el recargo por dominicales y festivos diurnos fue cancelado en forma insuficiente. En conclusión, según los comprobantes de pago obrantes dentro del expediente, el Hospital General de Medellín liquidó a la demandante en forma simple el valor del día por el tiempo laborado en días dominicales y festivos diurnos, y no con el recargo que establece la ley (200%), razón por la cual en este aspecto se deberá revocar el fallo de primera instancia, que había considerado correctamente aplicado el recargo por trabajo en tales jornadas.
Sin embargo, tal como lo encontró probado el A quo, el recargo por trabajo en días dominicales y festivos nocturnos, fue realizado en debida forma, al haberse reconocido conforme a lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, esto es, del 235%. Se ordenará en consecuencia el reajuste indicado desde el 23 de junio de 2013, como se resolvió por el A quo, en virtud de la prescripción trienal, al haberse agotado la reclamación administrativa el 23 de junio de 2016.
Como se dispuso en primera instancia, el mayor valor derivado del reajuste ordenado, únicamente es factor salarial para calcular las cesantías e intereses a las cesantías, y para los aportes a seguridad social, por lo que en este aspecto no se modificará la decisión recurrida.
5. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. Se concluye que, de los elementos materiales probatorios obrantes dentro de proceso, se pudo establecer que, en efecto, la entidad demandada no canceló al demandante el pago doble de los dominicales y festivos diurnos efectivamente laborados. Se demostró además que el recargo por trabajo en dominicales y festivos nocturnos fue cancelado en debida forma, con el recargo del 235% que impone el Decreto 1042 de 1978.
Por otra parte, encontró la Sala que no resultaba procedente el reajuste del valor hora ordenado en primera instancia, a partir de una jornada de 220 horas mensuales, en tanto ello no fue solicitado en las pretensiones de la demanda. Dicha situación, conduce a la infracción del principio de congruencia externa de la sentencia, y de paso, de los derechos de defensa y contradicción de la entidad demandada, al resultar condenada sobre aspectos que no fueron discutidos en el proceso, en franco desconocimiento del artículo 281 del CGP.
Por otra parte, de convalidar dicha irregularidad, se generaría una causal de nulidad originada en la sentencia, conforme al precedente del Consejo de Estado.
6. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede.
En el caso bajo análisis, estima la Sala que no procede la condena en costas a cargo de la parte demandada, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique, en la medida que los recursos de apelación de ambas partes prosperaron parcialmente, en tanto se revocará el reconocimiento del reajuste del valor hora, conforme lo solicitó la demandada, y a la vez, se accederá a la reliquidación del recargo por dominicales y festivos diurnos, al haberse demostrado que se remuneraron deficitariamente.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SEXTA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR el ordinal segundo de la sentencia proferida el primero (1°) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el cual quedará así: “SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, se condena al HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, a reajustar el valor de la remuneración por concepto de dominicales y festivos diurnos laborados por la señora ELSA NIDIA HOYOS GIRALDO, para que se realicen con el recargo del 200%, como lo impone el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, lo cual habrá de realizarse desde el 23 de junio de 2013, conforme lo explicado en la parte motiva de esta providencia. La entidad demandada deberá reliquidar las cesantías e intereses a las cesantías de la demandante, causadas desde el 23 de junio de 2013, así como los aportes a seguridad social, según los valores adicionales que resulten del reajuste de la remuneración en dominicales y festivos diurnos”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el primero (1°) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo, una vez se encuentre ejecutoriada la presente providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO JDGG