TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veintitrés (23) de febrero dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00269-01 Demandante: José Ramón Sánchez Páez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa-Policía Nacional Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Nulidad y restablecimiento del derecho / llamamiento a calificar servicios / reintegro/ niega.
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ PÁEZ, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICÍA NACIONAL, con el objeto de que se declarara la nulidad de la Resolución N° 1947 de 27 de marzo de 2017, por medio del cual se le retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.
A título de restablecimiento del derecho, entre otros, solicitó que se condenara a la demandada al reintegro sin solución de continuidad en el grado que se desempeñaba y al pago de los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro hasta el cumplimiento de la orden de reintegro; al tiempo que debía ordenarse el ascenso al grado que correspondiera.
Se describieron en la demanda los siguientes hechos relevantes: José Ramón Sánchez Páez ingresó a la Policía Nacional el 5 de noviembre de 1993, como parte del curso No. 64 de oficiales de vigilancia luego de haber terminado el curso de formación y capacitación para oficiales. Avanzó en su vida laboral, hasta ascender al grado de Teniente Coronel.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2017-00269-01 Destacó el actor, que durante el ejercicio de su actividad siempre fue calificado con un desempeño superior, sin sanciones disciplinarias, ni llamados de atención, por el contrario, fue merecedor de estímulos. Tenía la expectativa de ser llamado al curso de ascenso para el grado de Coronel, precisamente por ser uno de los uniformados sobresalientes, lo cual constaba en la hoja de vida.
Mediante comunicación de 18 de julio de 2016, a través de correo electrónico, se le notificó que no fue seleccionado para realizar el curso de capacitación para ascenso al grado de Coronel; por el contrario, la entidad profirió la Resolución 1947 de 27 de marzo de 2017, por medio del cual se le retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.
El demandante manifestó su desacuerdo con dicha decisión, en tanto, se llamó al curso de ascenso a personas menos sobresaliente, con sanciones disciplinarias y envueltos en escándalos a nivel nacional y no a él, pese a que su hoja de vida dada cuenta de la idoneidad para el ascenso. Acusó el acto de retiro de falsa motivación por cuanto el relevo de los mandos estaba sujeto al ascenso de los más capaces y destacados, lo que en este caso no ocurrió. Agregó que no se notificó debidamente el acto administrativo, ni se le dio la oportunidad de interponer recursos.
La parte actora señaló como normas violadas de los artículos 2, 6, 13, 29, 48, 53, 125, 218, 228 y 252 de la C.N. Decreto 1791 de 2000, Decreto 1800 de 2000, arts. 3, 35, 36, 84 y 85 del CCA, arts. 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968, art, 8 de la Ley 153 de 1887, arts. 55, 59 y 60 del Decreto 1512 de 2000, Ley 62 de 1971 y Decreto 41 de 1991.
El concepto de la violación expuesto por la parte demandante se sintetiza en los siguientes términos: A su juicio, el acto administrativo expedido por la Policía Nacional para el retiro del agente del servicio activo por llamamiento a calificar servicios violaba el principio de confianza legítima, el debido proceso, contradicción y publicidad, en tanto no se le dieron a conocer las actas de la junta que negaron su recomendación para ascenso y por el contrario llamaba a calificar servicios, sin poder contradecir los argumentos que se tuvieron en cuenta para ello.
Invocó la causal de desviación de poder “bajo en el entendido que con la salida del actor de la Policía Nacional no se buscó el mejoramiento del servicio por él prestado, por el contrario si el relevo de dinámica jerárquica es la herramienta para que ascienda los más sobresalientes como señala el acto acusado, mi poderdante SÁNCHEZ PÁEZ debió ser ascendido pues contrario a varios de sus compañeros de curso no posee Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2017-00269-01 sanciones y su desempeño y trayectoria policial es superior a oficiales que si ascendieron al grado de Coronel”.
Igualmente, existió falsa motivación, debido a que las razones del retiro debían ser objetivas, alejadas de toda arbitrariedad, lo cual quedó en entredicho, ya que las personas llamadas al curso de ascenso no eran las más preparadas y el actor que contaba con mejor hoja de vida fue llamado a calificar servicios. 1.2. Contestación de la demanda La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional manifestó que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que el acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios requería el cumplimiento de unos requisitos especiales que se reunieron en el caso concreto y no exigía motivación. En ese sentido, la presunción de legalidad del acto acusado se mantenía incólume.
Indicó que el llamamiento a calificar servicios era un instrumento del que se disponía para el relevo dentro de la línea jerárquica, que permitía el ascenso, y que era necesario usar por cuestiones de presupuesto y de organización de la entidad. Procedía cuando se cumplía un determinado tiempo de servicio y se tenían derecho a la asignación de retiro, previo concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para el retiro; figura esta que difiere del retiro por voluntad del Gobierno Nacional o Director General de la Policía Nacional.
Agregó que en cuanto a la desviación de poder alegada, el demandante se limitó a indicar aspectos sobre el no llamamiento a curso de ascenso, cuestión distinta a la planteada en la demanda. La falsa motivación tampoco indicó en que consistió. 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de 30 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda.
Al efecto, consideró: “En estos términos, esta Judicatura considera que acto administrativo demando no se encuentra viciado de nulidad, toda vez que, el demandante fue retirado del servicio en uso de la facultad discrecional denominada llamamiento a calificar el servicio, que puede ser desplegada por la Policía Nacional siempre que el Oficial o Suboficial a retirar haya cumplido los requisitos para ser beneficiario de una asignación de retiro, en esa oportunidad contaba con más de 24 años de servicio en la entidad demandada.
En este punto, se advierte que la decisión de retirar a un miembro de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar el servicio no requiere motivación, en vista que, se presume en busca del buen servicio, además, su motivación está dada en la ley, esto al, indicar que procederá esta causal de retiro cuando los oficiales o suboficiales cumplan los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2017-00269-01 requisitos para devengar una asignación de retiro, aunado a ello, el acto administrativo contempla la presunción de legalidad, la cual, debe ser desvirtuada por la parte actora, para que estén llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda.
De manera que, la Resolución No. 1947 de 27 de marzo de 2017 está debidamente motivada, teniendo en cuenta, que el llamamiento del retiro del demándate cumple con los requisitos de que trata Ley 857 de 2003 motivo por la cual, este Despacho no comparte la afirmación de la parte actora, consistente en que el acto administrativo en comento no está sustentado en razones objetivas y hechos ciertos”.
De otro lado, la decisión de recomendación para cursos de ascenso era una facultad discrecional, por lo que no era obligación de la Policía Nacional convocar a las capacitaciones a todos los aspirantes a ingresar a un grado superior: “Así pues, no se estructuran los elementos para manifestar que la POLICIA NACIONAL discriminó al señor JOSE RAMON SANCHEZ PAEZ―al no seleccionarlo para el concurso previo al curso de ascenso―, pues no se acreditó que la intención de quien profirió los actos administrativos en los cuales se recomendó a otras personas, se haya alejado de la finalidad del buen servicio y/o se haya usado con fines distintos a los previstos por la norma.
Lo anterior, ya que la evaluación de la trayectoria profesional ―que, se insiste, es diferente a la evaluación del desempeño oficial― no sólo depende del mérito del aspirante, sino también de la existencia de vacantes y de las necesidades o conveniencias institucionales. (…). Es así como debe dejarse por sentado, que el señor Sánchez Páez no demostró que la Policía Nacional hubiera incurrido en desviación del poder al expedir el acto por medio de cual no fue elegido para cursar el concurso de ascenso, en este punto, conviene pronunciarse sobre la prueba allegada por la Procuraduría General de la Nación que certificó que los señores: JOSE PALOMINO, JOSE CONTRERAS Y LUIS GOMEZ, fueron sancionados disciplinariamente con multa, servidores que si fueron recomendados para el ascenso, frente a lo cual, se considera que tal situación no es óbice para encontrar una desviación del poder, pues tal circunstancia particular no demuestra por si sola que el acto de expedición de las Actas No. 001-ADEHU-GRUAS-2.25 del 27 y 28 de junio de 2016 de la Junta de generales de la Policía Nacional y Acta No 014 ADEHU-GRUAS-2.25 de 17 de julio de 2016 de la Junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, que decidieron no recomendar al actor para el ascenso al grado de Coronel, conllevara unos móviles torticeros, ajenos o diferentes al mejoramiento del servicio y del interés general y se convirtieron en fines personales del nominador de turno influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar”.
El a quo condenó en costas a la parte demandante por el 1% de las pretensiones. 1.4. El recurso de apelación Contra la sentencia de primera instancia, la parte actora presentó recurso de apelación, con el fin de que se revocara. Consideró que el juez no valoró las pruebas que demostraban que las personas que ascendieron al grado superior tenían sanciones e investigaciones disciplinarias, contrario al demandante, lo que demostraba que no ascendieron los mejores.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2017-00269-01 Adujo que el acto de retiro “se dio con violación a las normas citadas, desvirtuándose la presunción de legalidad del acto administrativo objeto de controversia”, porque si bien la manifestación de voluntad de apartamiento del cargo no necesita motivación, en el mismo se describió que era necesario para que ascendieran los mejores, lo cual no operó, ya que las personas promovidas no eran precisamente las más competentes y ese argumento constituía una falsedad.
A través de su escrito, el recurrente señaló cada una de las faltas cometidas por las personas que finalmente fueron llamadas a curso de ascenso, con el fin de demostrar que no se trataba de los más sobresalientes. Para concluir que haberse valorado debidamente la hoja de vida del actor, se hubiera podido concluir su propuesta de ascenso al grado de coronel: “Es claro que el acto enjuiciado es discrecional, y que la carga de probar la ilegalidad es del actor y no de la administración. En el caso que nos ocupa está claro que el principal y único argumento para retirar del servicio al actor SANCHEZ PAEZ y llamarlo a calificar servicios es por la sencilla razón de que por la dinámica de la carrera dentro del mecanismo de renovación de la línea jerárquica institucional, constituye una herramienta de relevo en pro del mejoramiento y excelencia institucional al permitir el ascenso de los más sobresalientes, es decir, que los llamados dentro del grupo de Tenientes Coroneles del cual hacia parte mi poderdante eran los más sobresalientes, por lo tanto según la Policía el señor SANCHEZ PAEZ no debía ser ascendido.
Sin embargo, ello es falso, por cuanto la Institución demandada se contradice, ya que no ascendió a los mejores y ello lo sustento en el hecho de que entre el grupo de tenientes coroneles citados hacían parte los señores tenientes coroneles PALOMINO LOPEZ JOSE (CC. No. 13706180), CONTRERAS REYES MOISES (CC. No. 79136778) y GOMEZ LUNA LUIS ALBERTO (CC.
No. 88.200208), quienes posee investigaciones y antecedentes disciplinarios y aun así ascendieron. (…). Esta probado que el señor SANCHEZ PAEZ era un excelente servidor público, de esa circunstancia da fe no solo su hoja de vida, en donde obran mayoritariamente felicitaciones y anotaciones positivas, obtenidas algunas de ellas inclusive en los preliminares de su retiro, sino también las calificaciones obtenidas en el 2000 al 2017, es decir durante el último año de servicios, en donde se lee que obtuvo una calificación excepcional UNO que de acuerdo a lo enmarcado en el Decreto 1800 de 2000, articulo 42 numeral 5º.
Lo hacían merecedor de estímulos. - El actor días antes de su retiro recibió felicitación especial, ya que, si la facultad discrecional está instituida para retirar de la Policía Nacional a miembros que no se ajustan a las exigencias y particularidades del servicio, resulta contradictorio que felicite y enaltezca la labor de aquellos oficiales que de acuerdo con la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación no son convenientes para la institución. En conclusión, con el retiro del actor no se buscó la mejora del servicio, que por cierto era superior de acuerdo con la evaluación de su desempeño laboral, y por ello no se dio prevalencia al interés general, que es en últimas lo que se pretende con la utilización de la discrecionalidad, no se ascendió a los más sobresalientes como señala el acto administrativo acusado sino a aquellos que tenían un nivel inferior de acuerdo con el desempeño laboral y sanciones disciplinarias”
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 10 de octubre de 2022 y se dio la oportunidad de presentar los alegatos de conclusión. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2017-00269-01 La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional sostuvo que la decisión se ajustaba a las disposiciones legales y jurisprudenciales vigentes.
El delegado del ministerio público no emitió concepto.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico Corresponde al Tribunal determinar si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo acusado, mediante el cual se retiró del servicio de la Policía Nacional a José Ramón Sánchez Páez, por llamamiento a calificar servicios. 3.3.
Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, como quiera que no están configuradas las causas de nulidad endilgadas por la parte actora al acto que dispuso su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.3.1.
De la causal de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios en la Policía Nacional. La Ley 857 de 2003, “por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, reguló en su artículo 1° lo relacionado con el retiro: “El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.
El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional.
El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2017-00269-01 En relación con las causales para el retiro, el artículo 2 de la ley 857 de 2003, complementó el artículo 55 del Decreto Ley 1791 de 2000: “Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4.
Por llamamiento a calificar servicios. 5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6. Por incapacidad académica.” Seguidamente, el artículo 3 de la misma norma desarrolló la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios: “El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro”.
De la normatividad referida, se establece que el llamamiento a calificar servicios, como causal para el retiro es aplicable al personal oficial y suboficial de la Policía Nacional y tiene como único requisito que el uniformado cumpla con los requisitos para ser merecedor de una asignación de retiro. Adicional a ello, para el caso de los oficiales es requisito el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
Sobre el contenido de esta causal de retiro del servicio, la Corte Constitucional en sentencias de unificación SU 091 de 2016, señaló: “El retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006.
El presupuesto que da razón a la aplicación de esta causal tal y como se mencionó es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro”. En ese sentido, el máximo órgano constitucional distinguió la figura anterior del retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional: A diferencia de lo anterior, el retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional han sido instituidas con la finalidad de velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de retiro.
En sentencias SU-091 de 2016 y SU-217 de 2016, la Corte Constitucional estableció que la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios derivaba de la ley y fijó unas reglas para su aplicación, a saber: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2017-00269-01 1. Que el funcionario retirado hubiere acreditado los años de servicios que establece el artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016. 2.
Que la persona retirada del servicio cumpla los requisitos para obtener la asignación de retiro. 3. Que la Junta Asesora hubiere emitido concepto previo, siempre que el mismo sea necesario. Dicho precedente fue retirado por la misma Corporación en sentencia SU 237 de 2019, y se señaló que: “Por lo demás, advierte la Corte que los argumentos del accionante se fundaron en consideraciones que no constituyen precedente judicial, en el entendido que el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para ejercer la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios.
En criterio de la Corte, la excelencia y la buena conducta son inherentes al servicio público, por ende, tales cualidades no derivan en fuero de estabilidad alguno”. Sobre este tópico, el Consejo de Estado1 ha indicado de manera pacífica que el acto por medio del cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía del Estado por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación, en tanto que entraña el ejercicio de una facultad discrecional, basado en la idea de mejoramiento del servicio y del relevo de personal, aspecto propio de la dinámica de la jerarquía institucional, de modo que no es necesario que el acto administrativo lo exprese.
En ese sentido, se ha sostenido2: “De lo anterior se puede afirmar que el llamamiento a calificar servicios es una figura jurídica con la que cuenta el Estado como facultad discrecional, que permite a la autoridad administrativa, adoptar la decisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos del servicio, atiende al concepto de evolución institucional, que permite el relevo y oxigenación dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicio activo, sin embargo, esa facultad discrecional no configura una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante de la institución. En efecto, el llamamiento a calificar servicios no puede constituir una sanción porque existe en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales (…).
Es importante aclarar que esta figura jurídica no es un castigo sino una manera natural de salir de las fuerzas armadas que permiten la renovación de su personal, garantizándole su subsistencia a los sujetos que se les aplica, cuando ya no estén en el ejercicio de sus funciones.”. De lo expuesto, se puede concluir que el desarrollo exitoso de una carrera profesional en la institución, en nada modifica la prerrogativa de disponer el retiro, pues, como se dijo, esta obedece a criterios ciertos, objetivos y 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 19 de enero de 2017.
Expediente No. 05001233100019990228102 (41172014).CP. César Palomino Cortes. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de octubre de 2017, radicado: 25000-23-25-000-2010-01134-01(0866-14), C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2017-00269-01 comprobables establecidos por la ley, como es, el cumplimiento de requisitos para la asignación de retiro y visto bueno de la Junta Asesora; de tal manera que no puede considerarse como un castigo o sanción, por el contrario, es una forma de dar cabida a nuevas generaciones en el ejercicio de la actividad, con la garantía de ofrecer una asignación de retiro al empleado retirado.
En esa lógica, quien alegue motivos distintos para la expedición del acto de retiro por dicha causal, bien sean actos ilegales o fraudulentos, asume la carga de la prueba para su demostración. El Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 20223, realizó el siguiente análisis de la causal de llamamiento a calificar servicio: “Cabe anotar que el retiro por llamamiento a calificar servicios de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, tal como lo consagra el precitado artículo 3.° de la Ley 857 de 2003, procede cuando el servidor colme los requisitos para acceder a la asignación de retiro, los cuales están consagrados en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», en los siguientes términos: (…).
En aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 188719, se tiene que el artículo 3.° de la Ley 857 de 2003 no impone a la Administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un policial por llamamiento a calificar servicios, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su expedición está reglada y, por contera, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en procura de mejorar el servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de la Policía Nacional o de cualquier fuerza armada por su esquema piramidal y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos.
En efecto, esta Corporación, en sentencia de 20 de marzo de 201321, explicó: Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación de 7 de abril de 2022, CE-SUJ-SII-26-2022, RADICADO: 520012331000200900349 01 (4288-2016).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2017-00269-01 que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por lo tanto, esta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal uniformado, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, ya que se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre».
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU- 91 de 25 de febrero de 2016, precisó su jurisprudencia acerca de la motivación de los actos administrativos a través de los cuales la Administración dispone el retiro de servidores de la fuerza pública por llamamiento a calificar servicios, así: […] al aplicarse el llamamiento a calificar servicios como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
De igual forma, su proyección al nuevo grado, en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional. De esta manera, exigir una motivación expresa por parte de las instituciones de la fuerza pública, al acto de retiro de un funcionario por llamamiento a calificar servicios desnaturaliza la finalidad de la figura y abre la puerta al ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo que contraría la estructura jerarquizada de dichas instituciones y su facultad discrecional de ascender a sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios que rigen esta carrera administrativa especial.
Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro. 3.10.2 De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.
En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2017-00269-01 esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten [ 26].
En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el de esta Corporación, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, y en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.
Dicho en otras palabras, el llamamiento a calificar servicios si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y, para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse el principio de proporcionalidad (en armonía con el mandato contenido en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo27, hoy 44 de la Ley 1437 de 201128), tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual se presume expedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta, ni de la correspondiente recomendación de la junta asesora”. 3.3.2.
De la desviación de poder y la falsa motivación como causales de nulidad Los actos administrativos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad, en aras del buen servicio. La desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos, se configura cuando se persigue un fin espurio, innoble o dañino, contrario a los que ha fijado el ordenamiento jurídico, como es el de interés general o el mejoramiento del servicio, fines que se presumen.
De tal suerte que en su actuar el funcionario público desvía los fines de las competencias otorgadas, disfrazando la actuación con un manto de legalidad, el cual encubre la motivación subjetiva y arbitraria que conlleva a la expedición del acto4. Por ello, quien considere que se profirieron con desviación de poder, esto es, que se inspiraron en razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre en principio, con la carga de la prueba.
Al respecto, el Consejo de Estado ha fijado la siguiente pauta: “II) Desviación de poder. (…) 4 “El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia”.
Sentencia C-456 de 1998. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2017-00269-01 El fenómeno de desviación de poder se puede presentar, aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio.
Sin embargo, es pertinente afirmar por parte de la Sala, que demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión.”5 La falsa motivación, por su parte, alude al elemento “causa” o “motivo” del acto administrativo que consiste en las circunstancias de hecho y/o de derecho que sirven de fundamento o determinan la decisión o la declaración contenida en él, este vicio se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho y la realidad fáctica o jurídica6.
El Consejo de Estado7, ha dicho que esta causal es autónoma e independiente y se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) Que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. 3.3.3.
Hechos probados: De conformidad con la prueba documental incorporada de manera regular y oportuna, se encuentra acreditado que: José Ramón Sánchez Páez laboraba al servicio de la Policía Nacional desde el 27 de enero de 1992 y obtuvo el último ascenso al grado de teniente coronel el 1° de diciembre de 2011. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, 30 de marzo de 2011 Radicación número: 76001-23-31-000-2002-04308-01(2014-10). 6 Véase, BERROCAL GUERRERO Luis Enrique “Manual del Acto Administrativo”. 7ª edición. Año 2016.
Pág. 549 y ss. 7 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 23 de junio de 2011, Exp. 16090, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2017-00269-01 Constan en su hoja de vida las felicitaciones, condecoraciones, medallas, distintivos, menciones honoríficas y reconocimientos recibidos a lo largo de su trayectoria laboral, sin sanciones ni suspensiones.
Además, de acuerdo con el formulario I evaluación de desempeño policial, su clasificación fue superior durante los años 2011 a 2017. Al demandante se le realizó el procedimiento de evaluación de la trayectoria profesional, del cual quedó constancia en las actas 002- ADEHU-GRUAS-2.25 de 18 de junio de 2016 de la Junta de Evaluación y Clasificación para oficiales de la Policía Nacional, acta 001-ADEHU- GRUAS-2.25 de 27 y 28 de junio de 2016 de la Junta de Generales de la Policía Nacional y acta 014-ADEHU-GRUAS-2.25 de 17 de julio de 2016 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, en las cuales no resultó seleccionado para realizar el curso de capacitación para ascenso al grado de Coronel.
Obra en el expediente oficio N° S-2016-196188 DIPON –DITAH-1.10 de 18 de julio de 2016, por medio del cual se comunica al teniente coronel Sánchez Díaz que agotado el procedimiento de evaluación de trayectoria profesional previsto en el Decreto Ley 1791 de 2000, la junta decidió no seleccionarlo para realizar el curso de ascenso al grado de coronel.
El actor solicitó copia de toda la actuación administrativa adelantada con el fin de presentar acciones judiciales contra dicha decisión. El 16 de enero de 2017 se reunió la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, de la cual nació el Acta N° 001- APROP-GRURE-3-22, en la que se recomendó el retiro del servicio activo de un personal de Oficiales Superiores de la Policía Nacional por la causal de llamamiento a calificar servicios.
En ella se dejó constancia de las normas que autorizaban el retiro del personal de la institución (Ley 857 de 2003, Decreto Ley 1791 de 2000, Decreto 1157 de 2014), la jurisprudencia aplicable y la naturaleza de la figura, como es que se trataba de una figura de “relevo en pro del mejoramiento y excelencia institucional, al permitir el ascenso de los más sobresaliente”.
Sobre el caso concreto explicó: _”4.4.3. Se sometió a consideración de los integrantes de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios al señor Teniente Coronel JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ PÁEZ, (…), quien fue dado de alta como Subteniente el 05 de noviembre de 1993, y que una vez consultado el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano SIATH, el señor oficial cuenta con un tiempo de servicio de 24 años 11 meses y 18 días, tiempo que lo hace acreedor a una asignación mensual de retiro, de conformidad a lo dispuesto en el artículo primero del Decreto 1157 del 24 de junio de 2014, que establece que el personal de Oficiales, de la Policía Nacional, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables que trata el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, por los primeros quince (15) años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más, por cada año que exceda de los quince (15), hasta el ochenta Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2017-00269-01 y cinco por ciento (8596), incrementado en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
De lo expuesto previamente asi como de las consideraciones generales se concluye, que la ley y la jurisprudencia ha exigido como requisito indispensable de procedencia de aplicación de la causal de retiro por "llamamiento a calificar servicios", el haber cumplido un tiempo mínimo de servicio que le da derecho al reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro por parte de la Caja de Sueldas de Retiro de la Policía Nacional, como reconocimiento a la labor desempeñada y al servicio prestado, convirtiéndose este mecanismo como una forma normal de terminación de la carrera policial que obedece a razones de conveniencia Institucional y necesidades del servicio, permitiendo la renovación del personal uniformado en razón de la estructura jerárquica piramidal establecida, donde no se admite el ascenso al grado superior de todos los que se ubican en el grado inmediatamente anterior, sin que signifique despido deshonroso ni desvinculación arbitraria o vinculada con motivos sancionatorios, además de no estar sujeta exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
Es por lo anterior que por votación unánime de los integrantes de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, se considera viable recomendar el retiro por Llamamiento a Calificar Servicios del señor Teniente Coronel JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ PÁEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.090.843. Mediante Resolución N° 1947 de 27 de marzo de 2017, el Gobierno Nacional, a través del Ministro de Defensa, retiró del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios al teniente coronel José Ramón Sánchez Páez, tras recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, mediante acta Nº 001-APROP-GRURE-3- 22, de 16 de enero de 2017.
Dicho acto administrativo fue notificado personalmente el 31 de marzo de 2017, dejándose constancia de que el notificado se encontraba en incapacidad laboral y no se le entregó copia del acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. En el acto administrativo se citó completamente el acta de la junta y se adicionó: “Que los oficiales relacionados en el presente acto administrativo, cuentan con más de quince (15) años de servicio, tiempo que los hace acreedores a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1157 de 24 de junio de 2014”.
El señor José Ramón Sánchez devenga una asignación mensual de retiro por valor de $6.418.978. De acuerdo con las certificaciones expedidas por la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación contra el actor no se adelantaban investigaciones penales, ni tenía sanciones disciplinarias. 3.3.4. Caso concreto Está probado que el señor José Ramón Sánchez Páez ingresó a la Policía Nacional el 27 de enero de 1992 e inicio una carrera profesional con triunfos y éxitos, hasta alcanzar el ascenso al grado de Teniente Coronel.
Mediante acta de 16 de enero de 2017, la Junta Asesora del Ministerio de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2017-00269-01 Defensa para la Policía Nacional recomendó el retiro del demandante, considerando que cumplía los requisitos para hacerse acreedor de una asignación de retiro, como único requerimiento para ser candidato para el retiro por llamamiento a calificar servicios.
Seguidamente, mediante Resolución 1947 de 27 de marzo de 2017, el Gobierno Nacional acogió la recomendación y ordenó el retiro del teniente coronel, por llamamiento para calificar servicios, notificado el 31 del mismo mes y año. El acto administrativo de retiro del servicio se fundamentó en la facultad discrecional del Gobierno Nacional, establecida legalmente en los artículos 1 a 3 de la Ley 857 de 2003 y 55 del Decreto 1791 de 2000, y estuvo precedido de la recomendación emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.
Las premisas delimitadas en acápite anterior, indican que los actos a través de los cuales se concreta el ejercicio de la facultad discrecional de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del buen servicio y bajo la condición de que: i) el retirado cumple con el tiempo mínimo requerido para acceder a la asignación de retiro, que para el caso concreto se encuentra acreditado porque el actor estuvo al servicio de la entidad por más de 25 años, y ii) se contó con el concepto previo de la junta asesora.
Así las cosas, para esta Sala, el fundamento fáctico y jurídico utilizado por la entidad demandada para sustentar la decisión de retiro contenida en la Resolución 1947 de 27 de marzo de 2017 es plenamente válido, en virtud de la facultad expuesta en la Ley 857 de 2003 y de la jurisprudencia constitucional y administrativa, ampliamente expresada en el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional y reiterada en el acto administrativo de retiro.
En el proceso está demostrado que efectivamente el actor cumplía los requisitos para hacerse acreedor de una asignación de retiro, que actualmente disfruta, y se agotó la recomendación de la Junta Asesora para el retiro, con lo cual queda provista de legalidad la disposición de retiro. No existen razones para afirmar que la manifestación de la voluntad de la administración excedió sus facultades o estuvo viciada de abuso de poder o la razonabilidad que dirige estas actuaciones.
Como consecuencia de lo anterior, para esta Sala, es claro que, al no exigirse más criterios para determinar la legitimidad de la decisión, su contenido se mantiene indemne frente a la presunción de legalidad Ahora bien, no pretende esta Sala desconocer que efectivamente el actor era una persona que demostró estar comprometida con la aplicación de los valores y misionalidad de la institución, lo que representó muchas anotaciones positivas, felicitaciones, entre otros, a su hoja de vida, en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2017-00269-01 tanto, llevó con rectitud y probidad las banderas de las Fuerzas Policiales y era un digno representante de la institución en todos los escenarios posibles.
No obstante, dichos elementos no le otorgaban un fuero de estabilidad o impedían el ejercicio de la facultad discrecional por llamamiento a calificar servicios. La afirmación de que la motivación del acto de retiro estuvo basada en cuestiones distintas al buen servicio, debía ser demostrada con suficiencia al juez para llevarlo al convencimiento de la ilegalidad de la decisión, aspectos que aquí no se demostraron luego del debate probatorio.
Para el recurrente, resultaba infundado que se recomendara su retiro y se materializara el mismo, cuando existían personas con similares condiciones de tiempo de permanencia en la institución a quienes no se les aplicó la figura y, por el contrario, fueron promovidas al curso de capacitación para ascenso al grado de Coronel, aunque tenían hojas de vida menos calificadas que él. En ese sentido, es amplio el recurso de alzada para discutir sobre la idoneidad del actor para continuar desempeñándose en la institución. Advierte la Sala que la inconformidad del accionante radica esencialmente en no haberse sugerido su nombre para ingresar al curso del cargo superior y darle la oportunidad de ascender, empero, debe advertir esta Sala que el acto administrativo acusado (Resolución 1947 de 27 de marzo de 2017) se limitó a disponer el retiro del actor con fundamento en el lleno de requisitos para obtener la asignación de retiro y la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, y no emitió ninguna decisión y/o argumento sobre el llamado a cursos de ascenso, es decir, en ella no se debatió sobre sus aptitudes para ser sugerido para un curso de ascenso o la probidad de otras personas, por lo que no se puede concluir, que esa sea la razón o el motivo del retiro.
Al expediente se allegó certificación de la Procuraduría General de la Nación de las sanciones disciplinarias reportadas en contra de José Luis Palomino López, José Moisés Contreras Reyes (multa) y Luis Alberto Gómez Luna (multa), quienes, de acuerdo con la demanda, sí fueron llamados a curso de ascenso, y contra los cuales se elaboró un juicio directo por carecer de capacidad, según el actor.
Para el actor, la decisión de retiró obedeció a un castigo, más que a un privilegio, por lo cual asumía la carga de la prueba para demostrarle al juez que las motivaciones del acto de retiro eran distintas a las que legalmente se presumían. El Consejo de Estado, en esa línea, ha dicho8: “Ahora bien, en el evento que se estime que el llamamiento a calificar servicios se erige en una sanción, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de mayo de 2017, radicado: 13001-23-31-000-2003-01692-01(4383-15)C.P.: Sandra Lisset Ibarra.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2017-00269-01 de los mandos y a que cumplió el tiempo de servicios, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura. En este sentido, como el recurrente alega que fue retirado a través de llamamiento a calificar servicios por cuanto no fue ascendido, le correspondía probar los motivos ocultos por los cuales, en su sentir, conllevaron a su desvinculación. En efecto, cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.
El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad.
Bajo ese contexto se debe afirmar que, más allá de la afirmación del demandante, no obran pruebas que permitan establecer que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia; como por ejemplo, las calificaciones de los señores Ángel Raúl Páez Salavarrieta, Anselmo Zambrano Bolívar e Iván Álzate Peña, en las cuales se probara que eran inferiores a las que él obtuvo o, en su defecto, la intención ajena al buen servicio por parte del Comandante de la Armada Nacional, al ascender a un suboficial que no cumplía con los requisitos.
Debe señalarse, además, que por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación, el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación conforme a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del C.C.A. Así pues, en este caso, como el demandante no probó de manera fehaciente, que los motivos que desencadenaron el llamamiento a calificar servicios son ajenos al interés general y al buen servicio, y que en realidad desbordaron la facultad que tiene el nominador para separar del servicio activo a quien cumplió más de 15 años en la institución, el cargo alegado no puede prosperar”.
Aunque el accionante esté en desacuerdo con la decisión de no apoyarlo para continuar su carrera laboral en el grado de mayor jerarquía, esta posición, per se, no vicia la licitud con que actuó la Policía Nacional ni determina la ilegalidad de la Resolución 1947 de 27 de marzo de 2017, como único acto administrativo enjuiciado en la demanda.
En todo caso, al proceso no se arrimaron pruebas suficientes para poder realizar un juicio de valor comparativo sobre las hojas de vida y las calificaciones de las demás personas que sí se recomendaron para participar del curso de ascenso para el grado de Coronel y verificar sus formularios de evaluación y calificación anual y cumplimiento de requisitos para el ascenso.
Las razones del buen servicio y relevo institucional quedaron satisfechas como motivación de la Resolución 1947 de 27 de marzo de 2017 y no puede olvidarse que estas resoluciones tienen su fundamento en la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2017-00269-01 facultad discrecional de la entidad. Al respecto, debe indicar la Sala que las disposiciones legales y jurisprudenciales desarrolladas en acápites anteriores, sujetan el uso del llamamiento a calificar servicios únicamente a las razones de mejoramiento del servicio y modificación de las esferas jerárquicas, bajo el lleno de algunas condiciones, como el acceso a la asignación de retiro y la recomendación de la junta.
Sobre esto9: “Bajo esta línea de intelección, si bien no se señaló de manera literal los llamados conceptos desfavorables que fueron plasmados en el acto de retiro, lo cierto es que, como se estudió en precedencia, la finalidad de la prerrogativa otorgada a la administración denominada «llamamiento a calificar servicios», es el relevo de la línea jerárquica en la Fuerza Pública, motivo por el cual conforme lo señaló la Corte Constitucional10: «[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar. […]».
Y en el sub iudice se encuentra que la causa de desvinculación del demandante por parte de la Policía Nacional obedeció al cumplimiento de los requisitos para el retiro conforme la disposición legal vigente, esto es, tener derecho a la asignación de retiro y el concepto previo de la Junta Asesora”. Lo anterior, conduce a confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 30 de septiembre de 2021, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo. 4.
Costas de segunda instancia De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condenará en costas de segunda instancia. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia en razón de lo expuesto. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 18 de noviembre de 2021. Radicado: 25000-23-42-000-2016-02034-01(1943-20), C.P.: William Hernández Gómez. 10 Sentencia SU-217 del 28 de abril de 2016. Magistrada ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado.
Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-002-2017-00269-01 TERCERO: firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha.
Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS