TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veintitrés (23) febrero de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-008-2017-00060-01 Demandante: Edgar Enrique Muñoz Villamizar Demandado: Nación – Ministerio de Defensa-Policía Nacional Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Nulidad y restablecimiento del derecho / Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios / reintegro.
Niega. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de junio de 2020, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda EDGAR ENRIQUE MUÑOZ VILLAMIZAR, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICÍA NACIONAL, con el objeto de que se declarara la nulidad del Decreto N° 00001465 de 15 de septiembre de 2016 y del acta N° 016-APROO-GRURE-3-22 de 17 de julio de 2016, por medio de los cuales se le retiró del servicio activo y se recomendó el retiro, respectivamente.
Así como del acta de notificación del acto administrativo. A título de restablecimiento del derecho, entre otros, solicitó que se condenara a la demandada a reintegrarlo sin solución de continuidad en el grado que se desempeñaba y al pago de los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro hasta el cumplimiento de la orden de reintegro; al tiempo que debía ordenarse el ascenso al grado que correspondiera.
Se describieron en la demanda los siguientes hechos relevantes: Edgar Muñoz Villamizar ingresó a la Escuela de Cadetes de Policía General Santander el 25 de enero de 1989. Durante toda su carrera se desempeñó en distintas divisiones con éxito, lo que le proporcionó reconocimientos y felicitaciones. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00060-01 Desde agosto de 2015 a octubre de 2016 laboró como Director de Escuela de Carabineros Rafael Núñez de Corozal, cargo en el cual devengaba un salario de $8.544.734,40.
Pese al rendimiento operacional y administrativo, el 3 de octubre de 2016 fue notificado del Decreto 00001465 de 15 de septiembre de 2016, por medio del cual se le retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, “motivado en razones del buen servicio considerando que se colmaban los requisitos del tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro”.
Como normas violadas se invocaron los artículos 2, 6, 121, 122 y 218 de la Constitución Política. El concepto de la violación expuesto por la parte demandante se sintetiza en los siguientes términos: Indicó que el acto administrativo de retiro estaba viciado de falsa motivación, violación al debido proceso y desviación de poder, pues el acto de retiro no se sujetaba al criterio de razonabilidad exigido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y tampoco estuvo debidamente justificado en el mejoramiento del servicio.
Adujo que en las mismas condiciones suyas se encontraban alrededor de 33 compañeros, quienes permanecían activos en el servicio, de lo cual se extraía que se trató de una persecución personal. Reprochó que la decisión de la junta fue caprichosa, alejada de la realidad que se exhibía en la hoja de vida del actor. 1.2. Contestación de la demanda1 La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional manifestó su oposición a lo pretendido, indicando que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que el acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios requería el cumplimiento de unos requisitos especiales que se respetaron en el caso concreto y no exigía motivación, de acuerdo con la posición de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
En ese sentido, la presunción de legalidad del acto acusado se mantenía incólume. Adujo que para la expedición del acto administrativo de retiro por la causal aplicada al actor era necesario verificar el cumplimiento de requisitos para hacerse acreedor de la asignación de retiro y el concepto previo favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, supuestos que estaban agotados al momento de la 1 Mediante auto de 24 de agosto de 2017 se admitió la demanda y el 25 de octubre de 2017 se admitió la adición de la misma.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00060-01 decisión, razón por la que solicitó se negaran las pretensiones de la demanda. 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 5 de junio de 2020, negó las pretensiones de la demanda. En su argumentación, expresó que, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los actos de retiro por llamamiento a calificar servicios de un miembro de la Policía Nacional no debían ser motivados.
Mediante acta de 17 de julio de 2016, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional recomendó el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios, en virtud de la causal establecida en la Ley 857 de 2003, dado que contaba con más de 26 años de trabajo, que lo hacían merecedor de una asignación de retiro.
Lo anterior bastaba para la determinación de retiro, en ejercicio de la facultad discrecional de la entidad, en aras de favorecer el relevo institucional. El actor alegó que i) ingresó a la vida policial en el curso de oficiales N° 61, en el cual lo acompañaban 33 compañeros con requisitos para curso de acceso a Brigadier General en el año 2017; no obstante, en la junta asesora solo se propuso su nombre para el retiro por llamamiento a calificar servicios, encontrándose los demás en igualdad de condiciones que él, y ii) obvió la entidad demandada que la lógica imponía la evaluación al grupo N° 60 antes que al grupo 61, frente al cual no se hizo ninguna recomendación de retiro.
En ese punto, el juez de primera instancia estimó probado que para el 17 de julio de 2016, el actor fue el único en el grado de Coronel propuesto para retiro; pero en los meses de febrero y mayo de 2016 se retiraron 2 coroneles pertenecientes al grupo N° 60 y en el mes de abril a dos coroneles más del grupo N° 61, lo que conducía a afirmar que el relevo se iba dando de acuerdo con las necesidades del servicio, de manera progresiva.
La norma que autorizaba el retiro de policiales no condicionaba el estudio a personas de un grupo u otro, lo cual iría en contravía de la misma estructura, organización y presupuesto de la Policía Nacional. Agregó que no estaba demostrado que se tratara de una persecución contra el uniformado o que el retiro se logró mediante actos fraudulentos o ilegales.
Además, la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios no reñía con el recto y debido ejercicio de la función policial mientras la persona estuvo activa, pues no se trataba de una castigo o una sanción, si no a la dinámica misma de la Corporación y de la actividad. El a quo condenó en costas a la parte actora y fijó las agencias en derecho en el 4% del valor de las pretensiones de la demanda.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00060-01 1.4. El recurso de apelación Contra la sentencia de primera instancia, la parte actora presentó recurso de apelación, con el fin de que se revocara. Al efecto, expuso que: “Sabido es (…) que para la efectividad de la figura del Llamamiento a Calificar Servicios se necesita del cumplimiento de unos requisitos taxativos contemplados en el ordenamiento legal, estos son: i) cuando el oficial tenga el tiempo mínimo de servicio, es decir, 15 años o más de servicio, ii) así como la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional; no obstante, esta defensa fue enfática en reiterar y en esta oportunidad lo expongo una vez más, sobre la importancia de aplicar el llamamiento a calificar servicios además del cumplimiento de tales requisitos, bajo la indicación precisa de ser utilizados criterios de razonabilidad, esto es, bajo juicios que estén conformes con la prudencia, la justicia o la equidad, más no, como producto de la esencia caprichosa del ser humano, con la utilización arropada que termina en injustificada y de contera, en ilegal”.
Agregó que la valoración que hizo el juez sobre la posibilidad de llamar a calificar servicios a personal de un grupo adelante al que pertenecía el actor. no fue estricta; así, para el momento en que se efectuó la junta que sugirió el retiro de Edgar Muñoz no se había terminado de definir la situación del curso N°60 y tampoco se había cumplido el tiempo en el grado de coroneles del curso 61, del cual hacía parte el actor, para su año de evaluación y posterior curso de ascenso, con lo cual se desvirtuaba el análisis de razonabilidad de la decisión: “Para ser más explícita, debo dar a conocer a su señoría que entre cada grado de oficiales debe transcurrir por disposición normativa¹ determinado tiempo en años para ser llamados al siguiente curso de ascenso, de Coronel a Brigadier General el tiempo era de 4 años de evaluación y uno de curso, en el caso específico del curso al que perteneció el señor Edgar Muñoz Villamizar la invitación a curso de ascenso debía hacerse en el año 2017, es decir aún le quedaba faltando un año para cierre de ciclo, siendo que a la postre se convirtió en 5 años porque solo hasta el año de 2019 fue que se hizo el curso, *era aquí en esta franja de tiempo donde debió definirse la situación del Cr.
Muñoz Villamizar, bien para su retiro por llamamiento a calificar servicios, o para haberlo ascendido al grado de Brigadier General, es aquí donde cobra relevancia el análisis de lo sucedido con el demandante, pueden salir decenas de oficiales por no haber sido llamados a curso de ascenso, pero siempre en orden cronológico, en el mismo acta de junta para así dar materialización a la filosofía piramidal, más no haciendo boquetes para estrechar la figura piramidal no debajo, sino arriba”.
Y finalmente, concluyó: “La decisión de retiro de la Junta Asesora fue tan caprichosa, que no obstante de ser repetitivo con apartes jurisprudenciales con lo comúnmente conocido como "copia y pegue” resultó a todas luces incoordinado lo que en consecuencia lleva a la inexistencia de motivos, por haber ignorado las verdaderas causas de su desempeño, bloqueándole con esto su carrera policial, al no haberse expuesto argumentos objetivos y sólidos; sin embargo todo esto fue pasado por alto por el señor fallador primario.
Le restó análisis el señor Juez al hecho de que el 26-09-16 fecha de la condecoración presidencial, ya había sido desarrollada la Junta de Evaluación mediante Acta No 016 del 17 de julio de 2016, fecha en la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00060-01 que se propuso la no continuidad en institución policial del Cr.
Muñoz Villamizar, por qué entonces la Dirección General de la Policía consideró la finalidad de efectivizar las funciones institucionales?, esto es, se entiende que ante magna imposición honorífica, el Cr Muñoz Villamizar era uno de los oficiales que le representaba gloria a la institución, de los que ameritaba mantener en la línea de escalafón y mando institucional para propender la continuidad en la mejora del servicio, nótese que la institución no solo debía conocer el alto rendimiento con dicha imposición honorífica, sino ya desde antes era conocida su trayectoria institucional, en la demanda se describió de manera generalizada los cargos por él desempeñados, destinación que no le era designada sino a los oficiales distinguidos por su compromiso y efectividad en el servicio.
Por qué le sobrevino el retiro al Coronel Muñoz Villamizar siendo que pertenecía al curso de oficiales 061?, por qué no fue dado el relevo inicialmente en el año 2016 a los coroneles del curso 060 siendo que por orden cronológico correspondía inicialmente al 060 y no viceversa? Es precisamente en este punto donde se controvierte la legalidad del acto, al haber nacido en forma imprecisa, volviéndose atentatorio de la ley.
Teniendo en cuenta el material probatorio allegado al expediente y la normas indicadas, conlleva a que sea reconocido que sí existe prueba suficiente y plena encaminada a demostrar la ilegalidad del acto administrativo demandado, pese a que el fallador primario manifestó estarse frente a un acto con presunción de legalidad; con las pruebas arrimadas, más no valoradas en debida forma, se demuestra que sí aparece desvirtuada la presunción de legalidad de los actos acusados, por lo que solicito a su señoría el estudio detenido y detallado de cada documento probatorio que se encuentra dentro del expediente, y si a bien lo llegare a considerar sean ordenadas las pruebas oficiosas en la segunda instancia con el fin de aclarar cualquier punto oscuro dudoso que permita afirmar que el acto demandado se encuentra viciado de nulidad, lo que fundamentalmente estriba en el punto sobre el cual se erige nuestra pretensión, razón por la cual solicito al señor fallador de segunda instancia revocar la sentencia proferida por el juzgado 8º Administrativo de fecha 05 de junio de 2020”.
Fundado en las razones anteriores, la parte demandante y recurrente solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y se concedieran las pretensiones.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 11 de agosto de 2021 y se dio la oportunidad de presentar los alegatos de conclusión. La parte demandante reiteró los argumentos planteados en su recurso. La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional sostuvo que la decisión se ajustaba a las disposiciones legales y jurisprudenciales vigentes.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00060-01 Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico Corresponde al Tribunal determinar, si conforme lo aduce el apelante, hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo mediante el cual se retiró del servicio de la Policía Nacional a Edgar Muñoz, por llamamiento a calificar servicios, por estar inmerso en falsa motivación y desviación de poder. 3.3.
Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, como quiera que no están configuradas las causas de nulidad endilgadas por la parte actora al acto que dispuso su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.3.1.
De la causal de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. La Ley 857 de 2003, “por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, reguló en su artículo 1° lo relacionado con el retiro: “El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.
El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional.
El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte”.
En relación con las causales para el retiro, el artículo 2 de la ley 857 de 2003, complementó el artículo 55 del Decreto Ley 1791 de 2000: “Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00060-01 4.
Por llamamiento a calificar servicios. 5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6. Por incapacidad académica.” Seguidamente, el artículo 3 de la misma norma desarrolló la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios: “El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro”.
De la normatividad referida, se establece que el llamamiento a calificar servicios, como causal objetiva para el retiro, es aplicable al personal oficial y suboficial de la Policía Nacional y tiene como único requisito o condicionante legal que el uniformado cumpla con los requisitos para ser merecedor de una asignación de retiro. Adicional a ello, para el caso de los oficiales es requisito el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
Sobre el contenido de esta causal de retiro del servicio, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU 091 de 2016, señaló: “El retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006.
El presupuesto que da razón a la aplicación de esta causal tal y como se mencionó es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro”. Asimismo, la Corte Constitucional, distinguió la figura del llamamiento a calificar servicios como causal de retiro y el retiro por voluntad discrecional del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, así: A diferencia de lo anterior, el retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional han sido instituidas con la finalidad de velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de retiro.
En sentencias SU-091 de 2016 y SU-217 de 2016, la Corte Constitucional estableció que la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios derivaba de la ley y fijó unas reglas para su aplicación, a saber: 1. Que el funcionario retirado hubiere acreditado los años de servicios que establece el artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016. 2.
Que la persona retirada del servicio cumpla los requisitos para obtener la asignación de retiro. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00060-01 3. Que la Junta Asesora hubiere emitido concepto previo, siempre que el mismo sea necesario. Dicho precedente fue retirado por la misma Corporación en sentencia SU 237 de 2019, y se señaló además que: “Por lo demás, advierte la Corte que los argumentos del accionante se fundaron en consideraciones que no constituyen precedente judicial, en el entendido que el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para ejercer la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios.
En criterio de la Corte, la excelencia y la buena conducta son inherentes al servicio público, por ende, tales cualidades no derivan en fuero de estabilidad alguno”. El Consejo de Estado2, por su parte, ha indicado de manera pacífica que el acto por medio del cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía del Estado por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación, en tanto que entraña el ejercicio de una facultad discrecional, basado en la idea de mejoramiento del servicio y del relevo de personal, aspecto propio de la dinámica de la jerarquía institucional, de modo que no es necesario que el acto administrativo lo exprese.
En ese sentido, se ha sostenido3: “De lo anterior se puede afirmar que el llamamiento a calificar servicios es una figura jurídica con la que cuenta el Estado como facultad discrecional, que permite a la autoridad administrativa, adoptar la decisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos del servicio, atiende al concepto de evolución institucional, que permite el relevo y oxigenación dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicio activo, sin embargo, esa facultad discrecional no configura una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante de la institución. En efecto, el llamamiento a calificar servicios no puede constituir una sanción porque existe en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales (…).
Es importante aclarar que esta figura jurídica no es un castigo sino una manera natural de salir de las fuerzas armadas que permiten la renovación de su personal, garantizándole su subsistencia a los sujetos que se les aplica, cuando ya no estén en el ejercicio de sus funciones.”. De lo expuesto, se puede concluir que el desarrollo exitoso de una carrera profesional en la institución, en nada modifica la prerrogativa de disponer el retiro, pues, como se dijo, esta obedece a criterios ciertos, objetivos y comprobables establecidos por la ley, como es, el cumplimiento de requisitos para la asignación de retiro y visto bueno de la Junta Asesora; de tal manera que no puede considerarse como un castigo o sanción, por el contrario, es una forma de dar cabida a nuevas generaciones en el 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 19 de enero de 2017.
Expediente No. 05001233100019990228102 (41172014).CP. César Palomino Cortes. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de octubre de 2017, radicado: 25000-23-25-000-2010-01134-01(0866-14), C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00060-01 ejercicio de la actividad, con la garantía de ofrecer una asignación de retiro al miembro de la institución retirado.
En esa lógica, quien alegue motivos distintos para la expedición del acto de retiro por dicha causal, bien sean actos ilegales o fraudulentos, o su uso con fines torticeros o desviados, asume la carga de producción de la prueba respecto de dichas afirmaciones. El Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 20224, realizó el siguiente análisis de la causal de llamamiento a calificar servicio: “Cabe anotar que el retiro por llamamiento a calificar servicios de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, tal como lo consagra el precitado artículo 3.° de la Ley 857 de 2003, procede cuando el servidor colme los requisitos para acceder a la asignación de retiro, los cuales están consagrados en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», en los siguientes términos: (…).
En aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 188719, se tiene que el artículo 3.° de la Ley 857 de 2003 no impone a la Administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un policial por llamamiento a calificar servicios, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su expedición está reglada y, por contera, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en procura de mejorar el servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de la Policía Nacional o de cualquier fuerza armada por su esquema piramidal y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos.
En efecto, esta Corporación, en sentencia de 20 de marzo de 201321, explicó: Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación de 7 de abril de 2022, CE-SUJ-SII-26-2022, RADICADO: 520012331000200900349 01 (4288-2016). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00060-01 Por lo tanto, esta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal uniformado, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, ya que se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre».
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU- 91 de 25 de febrero de 2016, precisó su jurisprudencia acerca de la motivación de los actos administrativos a través de los cuales la Administración dispone el retiro de servidores de la fuerza pública por llamamiento a calificar servicios, así: […] al aplicarse el llamamiento a calificar servicios como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
De igual forma, su proyección al nuevo grado, en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional. De esta manera, exigir una motivación expresa por parte de las instituciones de la fuerza pública, al acto de retiro de un funcionario por llamamiento a calificar servicios desnaturaliza la finalidad de la figura y abre la puerta al ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo que contraría la estructura jerarquizada de dichas instituciones y su facultad discrecional de ascender a sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios que rigen esta carrera administrativa especial.
Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro. 3.10.2 De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.
En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00060-01 presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten [ 26].
En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el de esta Corporación, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, y en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.
Dicho en otras palabras, el llamamiento a calificar servicios si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y, para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse el principio de proporcionalidad (en armonía con el mandato contenido en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo27, hoy 44 de la Ley 1437 de 201128), tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual se presume expedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta, ni de la correspondiente recomendación de la junta asesora”. 3.3.2.
De la desviación de poder y la falsa motivación como causales de nulidad Los actos administrativos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad, en aras del buen servicio. La desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos, se configura cuando se persigue un fin espurio, innoble o dañino, contrario a los que ha fijado el ordenamiento jurídico, como es el de interés general o el mejoramiento del servicio, fines que se presumen.
De tal suerte que en su actuar el funcionario público desvía los fines de las competencias otorgadas, disfrazando la actuación con un manto de legalidad, el cual encubre la motivación subjetiva y arbitraria que conlleva a la expedición del acto5. Por ello, quien considere que se profirieron con desviación de poder, esto es, que se inspiraron en razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre en principio, con la carga de la prueba.
Al respecto, el Consejo de Estado ha fijado la siguiente pauta: “II) Desviación de poder. (…) El fenómeno de desviación de poder se puede presentar, aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no 5 “El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia”.
Sentencia C-456 de 1998. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00060-01 puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio.
Sin embargo, es pertinente afirmar por parte de la Sala, que demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión.”6 La falsa motivación, por su parte, alude al elemento “causa” o “motivo” del acto administrativo que consiste en las circunstancias de hecho y/o de derecho que sirven de fundamento o determinan la decisión o la declaración contenida en él, este vicio se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho y la realidad fáctica o jurídica7.
El Consejo de Estado8, ha dicho que esta causal es autónoma e independiente y se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa y para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) Que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. 3.3.3.
Hechos probados: De conformidad con la prueba documental incorporada de manera regular y oportuna, se encuentra acreditado que: Edgar Enrique Muñoz Villamizar laboraba al servicio de la Policía Nacional desde el 25 de enero de 1989. La última unidad donde laboró fue en la Escuela de Carabineros Rafael Núñez de Corozal, en el cargo de Director, con el grado de Coronel, al que había ascendido desde el 1° de diciembre de 2013.
Consta en su hoja de vida las felicitaciones, condecoraciones, medallas, distintivos, escudos, menciones honoríficas y reconocimientos recibidos a 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, 30 de marzo de 2011 Radicación número: 76001-23-31-000-2002-04308-01(2014-10). 7 Véase, BERROCAL GUERRERO Luis Enrique “Manual del Acto Administrativo”. 7ª edición. Año 2016.
Pág. 549 y ss. 8 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 23 de junio de 2011, Exp. 16090, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00060-01 lo largo de su trayectoria laboral, sin sanciones ni suspensiones. El 17 de julio de 2016 se reunió la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, de la cual nació el Acta N° 010-APROP- GRURE-3-22 “que trata de la recomendación del retiro por llamamiento a calificar servicios y voluntad del gobierno Nacional de un personal de Oficiales de la Policía Nacional”.
En ella se dejó constancia de las normas que autorizaban el retiro del personal de la institución (Ley 857 de 2003, Decreto Ley 1791 de 2000, Decreto 1157 de 2014) y la jurisprudencia aplicable. Sobre el caso concreto explicó: “Se sometió a consideración de los integrantes de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios al señor Coronel EDGAR ENRIQUE MUÑOZ VILLAMIZAR, Identificado con cédula de ciudadanía No. 88.155.247, quien fue dado de alta en el grado de Subteniente el quince (15) de noviembre de 1991, y que una vez consultado el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano SIATH, el señor oficial cuenta con un tiempo de servicio de 26 años 8 meses y 12 días, tiempo que lo hace acreedor a una asignación mensual de retiro, de conformidad a lo dispuesto en el artículo primero del Decreto 1157 del 24 de junio de 2014, que establece que el personal de Oficiales, de la Policía Nacional, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables que trata el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, por los primeros quince (15) años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más, por cada año que exceda de los quince (15), hasta el ochenta y cinco por ciento (85%), incrementado en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
En tal sentido, es importante indicar que nos encontramos ante un oficial de la Policía Nacional en el grado de Coronel, el cual, siendo integrante del nivel directivo institucional tiene obligación de direccionar, orientar y supervisar cada estrategia implementada por el mando, a la vez aportar sus propias iniciativas para una buena prestación del servicio, por lo anterior, los reconocimientos, calificaciones y antecedentes disciplinarios no se constituyen en los únicos criterios de evaluación del señor oficial, ya que se desprende que todo funcionario en este grado y responsabilidad debe desempeñar sus labores con total pulcritud, decoro y eficiencia. Por tanto es preciso indicar, que a todo servidor público le corresponde prestar con eficiencia sus funciones, por lo que el hecho que existan reconocimientos, condecoraciones y conceptos favorables no se constituyen por si solos en algún "fuero de estabilidad", ya que la carrera policial es dinámica, exigente y establece sus propias limitaciones, donde no todos los Subtenientes que egresan de la Escuela de Cadetes, pueden llegar a Generales de la República, toda vez que por organización, funcionalidad y por ejercicio del mando, las plazas para cada rango se van reduciendo desde los grados inferiores hasta los grados superiores.
En tal sentido, la permanencia en el servicio activo de los oficiales en grados superiores no depende exclusivamente de una excelente hoja de vida en donde no se advierta la existencia de antecedentes penales o disciplinarios en contra, ni la revisión de conceptos obtenidos con anterioridad al retiro en su desempeño, esto por la sencilla razón que obran razones de carácter objetivo, como es el cumplimiento por parte del funcionario de su tiempo para hacerse acreedor a la asignación de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00060-01 retiro, y la voluntad del nominador de prescindir de los servicios del señor Oficial, quien ha escalado durante su trayectoria en el escalafón de la Institución Policial.
Dicho escalafón que organiza al personal que integra la Policía Nacional en orden de grado y antigüedad establece con esto una de las características propias de la Institución como lo es la jerarquía, pues a través de esta se establecen las pautas para efectos de mando y régimen disciplinario, al respecto, cabe resaltar que la sentencia C-445/11 indicó: "Es palmario que entre los cargos superiores y más bajos de una escala jerárquica hay distinciones que justifican precisamente esta estructura piramidal; razones de índole académico profesional y de experiencia en el campo motivan esta diferenciación." Al respecto a manera de ilustración, se sostuvo en sentencia C-892 de 2003, que "existe una clara y directa relación entre el nivel de preparación de los miembros de la Fuerza Pública y el grado que ostentan en el escalafón correspondiente.
Esta evidente correspondencia da cuenta de que los oficiales de la Policía o de las Fuerzas Militares no se encuentran en igualdad de condiciones a los soldados, agentes y suboficiales de una y otra fuerza. Antes bien, el hecho de ocupar ese lugar en la jerarquía castrense, denota - como se dijo- un nivel de preparación superior que le otorga ciertos derechos de mando y decisión, los cuales no podrán ser desconocidos sin atentar, en tal caso sí, contra el principio de igualdad constitucional." De lo expuesto previamente así como de las consideraciones generales se concluye, que la ley ha exigido como requisito indispensable de procedencia de aplicación de la causal de retiro por "llamamiento a calificar servicios", el haber cumplido un tiempo mínimo de servicio así como la decisión del nominador, esto con el fin de garantizar el acceso a una asignación mensual de retiro, como reconocimiento a la labor desempeñada y al servicio prestado, este mecanismo de terminación normal de la carrera policial procederá por la sola prestación del servicio dentro del lapso preestablecido por la normatividad vigente y aplicable a cada caso en particular.
Con la exposición de los citados fundamentos constitucionales, legales y funcionales, se hace referencia a que la carrera de los oficiales de la Policía Nacional por ser esencialmente piramidal, establece que no todo el personal que la integra llega a los más altos rangos. Por tanto el mando institucional debe escoger entre sus mejores oficiales "que son todos", los que más se ajusten a los perfiles definidos para los cargos que deben ocuparse del mando y dirección institucional, con arreglo a la funcionalidad misión asignada a la Policía Nacional por el constituyente, por lo que estas circunstancias permiten reiterar que el retiro por Llamamiento a Calificar Servicios, no constituye ninguna sanción, más bien es una forma de culminación de la carrera policial, por las razones previamente expuestas.
Para concluir, con la exposición de los citados fundamentos constitucionales, legales y funcionales, se hace referencia a que la carrera de los oficiales de la Policía Nacional es piramidal y por esa misma circunstancia no todo el personal llega a los más altos rangos. Por tanto el mando institucional debe escoger entre sus mejores oficiales "que son todos", los que más se ajusten a los perfiles definidos para los cargos que deben ocuparse del mando y dirección institucional, con arreglo a la funcionalidad y misión asignada a la Policía Nacional por el constituyente, por lo que estas circunstancias permiten reiterar que el retiro por Llamamiento a Calificar Servicios, no constituye ninguna sanción, más bien es una forma de culminación de la carrera policial, por las razones ya expuestas.
Es por lo anterior que por votación unánime de los integrantes de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, se considera viable recomendar el retiro por Llamamiento a Calificar Servicios del señor Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00060-01 Coronel EDGAR ENRIQUE MUÑOZ VILLAMIZAR, identificado con cédula de ciudadanía No. 88.155.247, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto”.
Mediante Decreto 00001465 de 15 de septiembre de 2016, el Gobierno Nacional, a través del Ministro de Defensa, retiró del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios al coronel Edgar Enrique Muñoz Villamizar, tras recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, mediante acta Nº 016-APROP-GRURE-3- 22, de 17 de julio de 2016.
Dicho acto administrativo fue notificado personalmente el 3 de octubre de 2016, diligencia en la cual se le entregó copia del acta. En el acto administrativo se citó completamente el acta de la junta y se adicionó: “Que teniendo en cuenta la recomendación de retiro del servicio activo de la Policía Nacional, efectuada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional transcrita anteriormente, es necesario retirar al Oficial antes mencionado”.
El parágrafo del Decreto anterior consagró “el mencionado Oficial continuará dado de alta por el lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de retiro, en la respectiva tesorería de la Policía nacional, en los términos y para los efectos del artículo 45 del Decreto 1212 de 1990”. Desde su ingreso hasta el retiro el 3 de enero de 2017, el actor estuvo al servicio de la entidad demandada por un total de 27 años, 1 mes, 28 días.
El Jefe de Grupo de Reubicación Laboral, Retiros y Reintegros certificó las personas frente a las cuales se recomendó al Gobierno Nacional el retiro del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios, pertenecientes a los grupos 60 y 61, de manera previa a la recomendación del señor Edgar Muñoz. En ese sentido, del grupo 60 se recomendó la salida de 43 personas, entre ellos 7 coroneles, con el mismo rango del actor.
Del grupo 61, 36 personas, entre ellas 3 coroneles, incluido el actor. De este conjunto, la junta que recomendó el retiro de los otros dos compañeros se celebró la junta el 11 de abril de 2016. 3.3.4. Caso concreto Está probado que el señor Edgar Muñoz Villamizar ingresó a la Policía Nacional el 25 de enero de 1989 e inicio una carrera profesional con triunfos y éxitos, hasta alcanzar el ascenso al grado de Coronel.
Mediante acta de 17 de julio de 2016, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional recomendó le retiro del señor Muñoz Villamizar, considerando que cumplía los requisitos para hacerse acreedor de una asignación de retiro, como único requerimiento para ser candidato para el retiro por llamamiento a calificar servicios.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00060-01 Seguidamente, mediante Decreto 001465 de 15 de septiembre de 2016, el Gobierno Nacional acogió la recomendación y ordenó el retiro del coronel Edgar Muñoz Villamizar, por llamamiento para calificar servicios, notificado el 3 de octubre del mismo año. El acto administrativo de retiro del servicio se fundamentó en la facultad discrecional del Gobierno Nacional, establecida legalmente en los artículos 1 a 3 de la Ley 857 de 2003 y 55 del Decreto 1791 de 2000, y estuvo precedido de la recomendación emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.
Las premisas delimitadas en acápites previos, indican que los actos a través de los cuales se concreta el ejercicio de la facultad discrecional de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del buen servicio y bajo la condición de que: i) el retirado cumple con el tiempo mínimo requerido para acceder a la asignación de retiro, que para el caso concreto se encuentra acreditado porque el actor estuvo al servicio de la entidad por más de 26 años, y ii) se contó con el concepto previo de la junta asesora.
Así las cosas, para esta Sala, el fundamento fáctico y jurídico utilizado por la entidad demandada para sustentar la decisión de retiro contenida en el Decreto 0001465 de 15 de septiembre de 2016 es plenamente válido, en virtud de la facultad expuesta en la Ley 857 de 2003 y de la jurisprudencia constitucional y administrativa, ampliamente expresada en el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional y reiterada en el acto administrativo de retiro.
Por otra parte, en el plenario no existen razones para afirmar que la manifestación de la voluntad de la administración excedió sus facultades o estuvo viciada de abuso de poder o la razonabilidad que dirige estas actuaciones, responsabilidad probatorio que le correspondía a la parte actora que no asumió, puesto que se limitó a realizar afirmaciones y a construir argumentos que no fueron confirmados probatoriamente, manteniéndose incólume la presunción de legalidad y de ser expedido en aras del buen servicio y dentro de los criterios legales y objetivos, sin exceso o con uso fraudulento, ilegitimo o discriminatorio por parte de la autoridad pública investida de la facultad de retiro; contrario a ello, se aprecia y así se demarcó se cumplió con el presupuesto previo y objetivo9 de la recomendación de la junta asesora.
Como consecuencia de lo anterior, para esta Sala, es claro que, al no exigirse más criterios para determinar la legitimidad de la decisión, su contenido se mantiene indemne frente a la presunción de legalidad Ahora bien, no pretende esta Sala desconocer que efectivamente el actor era una persona que demostró estar comprometida con la aplicación de 9 No fueron probados móviles ilegítimos en la recomendación dada por la junta asesora para llamar a calificar servicios al demandante como causa legal de retiro del servicio.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00060-01 los valores y misionalidad de la institución, lo que representó muchas anotaciones positivas, felicitaciones, entre otros, a su hoja de vida, en tanto, llevó con rectitud y probidad las banderas de las Fuerzas Militares y era un digno representante de la institución en todos los escenarios posibles.
No obstante, dichos elementos, como de forma unánime pacífica y reiterada lo ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado, citada en acápites previos, no le otorgaban un fuero de estabilidad o impedían el ejercicio de la facultad discrecional por llamamiento a calificar servicios. La afirmación de que la motivación del acto de retiro estuvo basada en cuestiones distintas al buen servicio, como se indicó, debía ser demostrada con suficiencia al juez para llevarlo al convencimiento de la ilegalidad de la decisión, aspectos que de manera conclusiva debe afirmar esta SALA, no están acreditados.
Para el recurrente, resultaba ilógico que se recomendara el retiro y se materializara el mismo, cuando existían personas con similares condiciones de tiempo de permanencia en la institución a quienes no se les aplicó la figura. Al respecto, debe indicar la Sala que las disposiciones legales y jurisprudenciales desarrolladas en acápites anteriores, de ninguna manera sujetan el uso del llamamiento a calificar servicios a un orden preestablecidos por fecha de ingreso a la Policía Nacional de sus miembros, solamente las razones de mejoramiento del servicio y modificación de las esferas jerárquicas, bajo el lleno de algunas condiciones, como el acceso a la asignación de retiro y la recomendación de la junta, justifican la vigencia de la posibilidad de ordenar el retiro.
Al respecto10 “Bajo esta línea de intelección, si bien no se señaló de manera literal los llamados conceptos desfavorables que fueron plasmados en el acto de retiro, lo cierto es que, como se estudió en precedencia, la finalidad de la prerrogativa otorgada a la administración denominada «llamamiento a calificar servicios», es el relevo de la línea jerárquica en la Fuerza Pública, motivo por el cual conforme lo señaló la Corte Constitucional11: «[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar. […]».
Y en el sub iudice se encuentra que la causa de desvinculación del demandante por parte de la Policía Nacional obedeció al cumplimiento de los requisitos para el retiro conforme la disposición legal vigente, esto es, tener derecho a la asignación de retiro y el concepto previo de la Junta Asesora”. Así las cosas, al no estar acreditadas las causas de nulidad invocadas por el demandante, se debe mantener incólume la presunción de legalidad del acto administrativo que dispuso el retiro del servicio del actor fundado en la causal de llamamiento a retiro del servicio, consecuencia de lo cual, se debe confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 5 de junio de 2020, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 18 de noviembre de 2021.
Radicado: 25000-23-42-000-2016-02034-01(1943-20), C.P.: William Hernández Gómez. 11 Sentencia SU-217 del 28 de abril de 2016. Magistrada ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-008-2017-00060-01 que negó las pretensiones de la demanda.
4. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condenará en costas de segunda instancia. 5.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 5 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia en razón de lo expuesto.
TERCERO: firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS