TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el nueve (9) de julio de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Veintiocho Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora MARTHA INÉS OBREGÓN NAUDÍN contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial.
Lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado. I.
ANTECEDENTES. 1.- PRETENSIONES La parte demandante solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 009804 de 9 de marzo de 1993, 006433 de 26 de junio de 1996 y 35960 de 31 de julio de 2010 (sic), así como del Auto 105581 de 29 de octubre de 1997, la primera, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación a su favor, la segunda, que reliquidó la prestación, y los últimos actos, mediante los cuales se negó el reajuste pensional.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita que se proceda a reconocer y pagar a favor de la demandante la pensión de jubilación, según lo dispuesto en la Ley 6ª de 1945, es decir, sobre el 75% del promedio de los salarios percibidos en el último año de servicios, teniendo en cuenta para ello todos los factores salariales devengados desde la fecha del retiro del servicio, con los incrementos de ley anuales y el respectivo incremento previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.
Insta además a que se ordene el pago mes a mes de la diferencia pensional en la mesada de la demandante, a partir de 1° de abril de 1992, dada la merma en su cuantía por el mal reconocimiento de la prestación, con los incrementos de ley establecidos anualmente por el Gobierno Nacional. Persigue asimismo que se ordene el reconocimiento y pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o de los artículos 177 y 178 del CCA (sic), por la mora en el pago de los dineros adeudados a la demandante, según lo determine la Superintendencia Financiera, y que se causarán mensualmente desde el día de exigibilidad y hasta el pago efectivo.
Por último, pretende que se ordene el reconocimiento de la indexación de los dineros adeudados, por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, desde la exigibilidad del derecho y hasta el cumplimiento de la obligación; y que se condene en costas a la entidad demandada. 2.- HECHOS 1. Indica que la demandante prestó sus servicios a la DIAN durante más de 20 años, y por la edad, se le reconoció pensión de jubilación, según Resolución 09804, con vigencia a partir del 1° de abril de 1992, reliquidada mediante Resolución No. 006433 de 26 de junio de 1996.
La mesada reconocida se obtuvo tomando como ingreso base de liquidación el promedio de algunos factores salariales devengados durante el último año de servicios, y el monto fue del 75% del mismo, es decir, $123.651,56. 2. Refiere que el régimen pensional de la demandante es la Ley 33 de 1985, el cual señala que se deben tener en cuenta todos los factores salariales que percibió en el último año de servicios, y no como se calculó la prestación, al obviar factores que incrementarían el monto pensional, tales como vacaciones, bonificación por servicios, primas de servicios, de vacaciones y de navidad, entre otros.
De haberse incluido estos estipendios, el ingreso base de liquidación habría sido superior, y no como se calculó la mesada, con el promedio de la asignación básica y la prima de antigüedad. 3. Señala que, como para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, la demandante había prestado más de 20 años de servicios en el sector público, goza del régimen de transición de dicha norma, por lo que se debe aplicar la Ley 6ª de 1945 para liquidar la mesada pensional.
Por tanto, insiste en que se debió calcular la prestación con sustento en todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios prestados. Como el reconocimiento de la pensión no se encuentra acorde con la normatividad aplicable, se violenta el derecho y no hay lugar a la aplicación de ningún fenómeno prescriptivo. 4. Manifiesta que como la liquidación de la pensión fue inferior a la que legalmente corresponde, la mesada no se ha cancelado en forma completa, generando una mora en el pago de la diferencia faltante por parte de la entidad demandada, con fundamento en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el momento en que se hacen exigibles y hasta el pago efectivo, señalando que tales sumas de dinero deben ser actualizadas monetariamente. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante considera vulnerados los artículos 29, 53 y 58 de la Constitución Política; el Acto Legislativo 01 de 1999; las Leyes 100 de 1993, 6ª de 1945, 33 y 62 de 1985, y el Decreto 1045 de 1978.
Estimó como concepto de violación que cuando se adquiere la pensión, el ciudadano goza de especial protección, lo cual se refleja en el respeto por sus derechos adquiridos, los cuales son inmodificables por normas o actos administrativos posteriores, por cuanto ingresan al patrimonio del beneficiario. Por tanto, si para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el pensionado ya contaba con más de 15 años de servicios, por mandato de la misma norma, no le es aplicable dicha disposición, pues su derecho debe liquidarse y reconocerse con apego a las normas anteriores a ella.
En razón de ello, el derecho pensional de la demandante debe ser reconocido conforme a la Ley 6ª de 1945, el cual señala que la base de liquidación pensional se conforma con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales. Por lo anterior, considera infringidas las normas invocadas, y estima que los actos acusados no se ajustan a derecho, y deben ser declarados nulos y accederse al restablecimiento del derecho pretendido, para que la mesada pensional se liquide en debida forma.
POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP dio contestación a la demanda en la oportunidad legal para ello (fls. 433 y ss), en la cual se opuso a las pretensiones de la demanda, en razón a que el reconocimiento pensional se hizo tomando en cuenta los factores salariales sobre los cuales el empleador realizó los aportes, sin que le consten los emolumentos devengados, siendo los primeros los que se toman en cuenta para calcular el derecho, so pena de que se le imponga una carga que atenta contra el equilibrio del sistema.
Propuso las excepciones de Ausencia de vicios en los actos administrativos demandados; Inexistencia de la obligación; Prescripción total del derecho pretendido; y Subrogación para el cobro del valor insoluto de los aportes debidos al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Para el efecto, afirmó que los actos demandados conservan incólume su presunción de legalidad, sin que los vicios imputados tengan fundamento en lo previsto en el ordenamiento jurídico.
Citó los artículos 3° de la Ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 62 del mismo año, de los que colige que la pensión se liquidará con fundamento en los factores de salarios allí previstos, y en todo caso, sobre los que se haya aportado. Considera que la prescripción ha tenido lugar, toda vez que la misma se configura una vez transcurren 3 años contados a partir del momento en que le haya sido reconocida la pensión al interesado, lo cual ya se verificó en el caso concreto.
Adicionalmente, señala que, en caso que se acceda al reajuste de la pensión con la inclusión de factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta al conceder la prestación, deberá reconocerse el derecho que le asiste a la entidad de cobrarle al empleador el valor de las cotizaciones que se debieron efectuar, y descontar del pago de la sentencia el valor que correspondía realizar a la demandante.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín profirió sentencia de primera instancia el día nueve (9) de julio de dos mil diecinueve (2019), en la cual negó las pretensiones de la demanda. Precisó el A quo que se demostró que a la demandante se le reconoció pensión de vejez con efectos a partir de 1° de abril de 1992, para cuyo cómputo se incluyeron los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el último año de servicios, anterior al reconocimiento de la prestación. Destacó que el reajuste pensional pretendido, debe ser decidido a partir del precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según el cual los factores salariales que se deben incluir en la liquidación de la pensión son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al Sistema de Pensiones, postura se encuentra acorde con lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005.
Señaló que, según lo probado en el proceso, se tuvieron en cuenta la asignación básica y la prima de antigüedad como factores para estimar la prestación, sobre los cuales la DIAN realizó cotizaciones a la UGPP, sin que la parte demandante hubiere demostrado que debieran incluirse otros que hubieren sido objeto de cotización. Por lo anterior, concluyó que no hay lugar a acceder al reajuste de la pensión de la demandante, y de contera, negó las pretensiones invocadas.
IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, indicando que la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005 no resultan aplicables a la situación particular de la demandante, al haber causado su derecho pensional en 1986, con anterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones.
Enfatiza que el respeto a los derechos adquiridos de la pensionada, obliga a que no se puedan afectar ni modificar por reformas constitucionales. El fallo recurrido desconoció tales premisas, y definió el debate como si fueran aplicables las normas del sistema pensional previsto en la Ley 100 de 1993. Destaca que la demandante está amparada por el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, que no alude a que el derecho pensional dependa de los aportes o cotizaciones, sino únicamente de los salarios devengados.
La normatividad aludida preveía únicamente un 5% de la cotización a pensiones sobre el total del salario, y por tanto, la liquidación de la mesada se debe realizar con sustento en la Ley 6ª de 1945, aplicable por estar la demandante cobijada por el régimen de transición contemplado en la Ley 33 de 1985, es decir, con sustento en los factores salariales previstos en el Decreto 1045 de 1978.
Indica que si se debe dirimir el conflicto con sustento en la jurisprudencia, deben aplicarse las decisiones de la Sala Plena del Consejo de Estado que sostenían que la mesada pensional debía reconocerse con sustento en todos los factores salariales que se devengaban en actividad. Además, sostiene que se deben reconocer los intereses moratorios, en la medida que la actuación de la entidad demandada no ha sido de buena fe, y para compensar su mal proceder al calcular la pensión desconociendo los postulados legales.
V. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si acertó o no el juez de instancia en negar la pretensión de reajuste pensional con sustento en las sentencias de unificación que abordaban el tema del IBL y factores a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de vejez sometidas al régimen de transición, o si por el contrario, procede la reliquidación de la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, como lo pretende la parte demandante.
2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. La Ley 100 de 1993, por medio de la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, estableció en su artículo 36 el denominado régimen de transición, con el objeto de proteger expectativas legítimas, el cual “…consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-.” Así pues, el ya citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece lo siguiente: “Artículo 36.
Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE…” (Negrillas fuera del texto original).
De la norma anteriormente transcrita, se puede decir entonces que, aquellas personas que al 1° de abril de 1994 -fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector privado y para los servidores públicos del orden nacional-, tuvieran 35 años de edad o más si son mujeres, 40 años de edad o más si son hombres, o 15 años de servicios cotizados, tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, el cual los cobijará en cuanto a la edad para poder acceder al beneficio de la pensión y al tiempo de servicio exigido.
Sin embargo, en lo relacionado con el monto y el ingreso base de liquidación ha variado la posición de las Altas Cortes, según pasará analizarse más adelante. Se tiene que, si a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, una persona cumple los requisitos para estar dentro del régimen de transición, esto es, reunía los presupuestos exigidos en el artículo 36 de la misma, debe aplicársele el régimen anterior del cual era beneficiario en el momento en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones.
En el presente caso, se tiene que resulta aplicable la Ley 33 de 1985, que prevé el régimen general de empleados públicos, en cuyo artículo 1 dispuso lo siguiente: “Artículo 1°. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. (…)”. Teniendo en cuenta lo anterior, los empleados públicos amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tendrán derecho a acceder a la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985.
Ahora bien, esta última disposición también contempló un régimen de transición para los servidores oficiales que al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 -29 de enero de dicho año-, tuvieran más de 15 años continuos o discontinuos de servicios, quienes podrán acceder a la pensión de jubilación con la edad que establecían las normas anteriores a dicha normatividad.
Por tanto, la transición contemplada en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, únicamente recae en el requisito de la edad contemplado en el régimen anterior, que para los empleados públicos, estaba regulado en la Ley 6ª de 1945. El literal b) del artículo 17 de dicha disposición, señaló en 50 años la edad necesaria para acceder a la pensión de jubilación. Sin embargo, los demás requisitos para disfrutar del derecho pensional, se encontraban previstos en la Ley 33 de 1985, incluso para los empleados públicos cobijados por el régimen de transición allí contemplado.
Vale decir, el tiempo de servicios y el cálculo de la prestación, se rigen por lo previsto en la última norma y no por la que estaba vigente con anterioridad a ella. Ahora bien, en cuanto al monto de la prestación, es preciso señalar que si bien el H. Consejo de Estado había asumido la postura según la cual la remisión al régimen anterior implicaba no solo atender los requisitos de edad y tiempo de servicio, sino también lo que respecta al monto dentro del cual se incluía el porcentaje y el ingreso base para liquidar la pensión, dicha postura ha venido dando giros con las sentencias expedidas por la Corte Constitucional, tesis finalmente acogida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la cual se fijaron las siguientes reglas: "El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Así las cosas, es claro entonces que si bien en un principio se aceptó la postura conforme a la cual al encontrarse una persona en el régimen de transición, se debía entonces remitir al anterior régimen aplicando la edad, el tiempo, el monto, dentro del cual se entendía incluido el ingreso base de liquidación, lo cierto es que con la expedición de la Sentencia de Unificación proferida por el H. Consejo de Estado, dicho aspecto tomó claridad al indicarse pues que en lo que tiene que ver con el ingreso base para liquidar la pensión, se debe aplicar en forma íntegra lo señalado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que el mismo se determinará con el promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años anteriores a la adquisición del derecho.
2.1. DE LOS FACTORES SALARIALES. En igual sentido que la interpretación dada al IBL, el Consejo de Estado en relación con los factores salariales en un primer término, unificó la jurisprudencia respecto al tema, determinando que lo señalado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, no podía considerarse de manera taxativa, motivo por el cual, en el ingreso base de liquidación de la pensión, debían incluirse todos los factores devengados, claro está, realizando los aportes que correspondan.
Así lo señaló dicha Corporación en la sentencia de unificación del día cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. 0112-2009: “…respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma.
De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral,, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó: (…) De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones”.
(Negrilla fuera del texto original). Como se observa, en dicha oportunidad, el Consejo de Estado se inclinó por la tesis según la cual el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, no indicaba de forma taxativa sino enunciativa, cuáles son los factores salariales que se debían incluir en el momento de liquidar la pensión de jubilación, reseñando que lo expresado en tal normativa es meramente enunciativo y acudiendo para el efecto a las previsiones del Decreto 1045 de 1978, dada la finalidad que informa ambas disposiciones, esto es, la de establecer la forma como debe liquidarse tal prestación, atendiendo a principios, derechos y deberes de rango constitucional en materia laboral.
La anterior postura fue recientemente revaluada en sentencia de unificación, expedida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, quien en Sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), fijó subreglas en lo relativo a los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Al respecto, la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, señaló que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, así: «A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema».
(Negrillas de la Sala). Así las cosas, la aplicación de la reciente postura asumida por la Sala Plena del Consejo de Estado en lo que respecta a la inclusión de los factores salariales únicamente cotizados, cobra valor en la medida que se garantiza la concordancia entre lo aportado por un afiliado y lo recibido por este, y con ello, los principios de solidaridad y sostenibilidad fiscal que rigen el sistema, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, que dispuso que para liquidar una pensión únicamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los cuales cada persona haya efectuado las correspondientes cotizaciones.
Al respecto, en la Sentencia de Unificación previamente citada, se indicó: “96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones” (Resaltado del Consejo de Estado – Líneas de la Sala).
De lo anotado puede concluirse entonces, que los factores salariales a tener en cuenta para la estimación del Ingreso Base de Liquidación son los establecidos taxativamente en la Ley y sobre los cuales el empleado realizó cotización al sistema pensional. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente relativas a la pensión de jubilación de la demandante: Resolución No. 09804 de 9 de marzo 1993 por la cual se reconoce pensión de jubilación a la demandante, con fundamento en la Ley 33 de 1985, computando dentro del IBL los factores de asignación básica y prima de antigüedad (fls. 10 a 12).
Certificación No. 094 de 4 de junio de 2007, emitida por la División de Recursos Físicos y Financieros de la DIAN, en la que hace constar los factores salariales percibidos por la demandante entre marzo de 1991 y marzo de 1992, así como los emolumentos sobre los cuales se hicieron aportes con destino a CAJANAL (fls. 13 a 16). Certificación de tiempo de servicios de la demandante emitida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 1° de diciembre de 1999 (fl. 17).
Certificación de los salarios y factores percibidos por la demandante entre 1959 y 1992, emitida por la Dirección General de Apoyo Fiscal de la DIAN (fls. 18 a 28). Expediente Administrativo de la demandante, correspondiente al reconocimiento pensional realizado por la otrora CAJANAL (fls. 30 a 372 y CDs, obrantes a folios 373 y 443).
4. DEL CASO CONCRETO. En el caso bajo análisis se advierte que en la demanda se solicita que se reliquide la pensión de jubilación, conforme lo dispuesto en la Ley 6ª de 1945, es decir, sobre el 75% del promedio de los salarios percibidos en el último año de servicios, teniendo en cuenta para ello todos los factores salariales devengados a la fecha del retiro del servicio.
La decisión de primera instancia desestimó dichas súplicas, al dar aplicación a la postura jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, según la cual los factores salariales que se deben incluir en la liquidación de la pensión son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al Sistema de Pensiones. Sostuvo que como la parte demandante no demostró que se debieran incluir otros factores que hubieran sido objeto de cotización, no había lugar a acceder al reajuste de la mesada pensional.
Entretanto, la parte demandante recurre la providencia del A quo y solicita que se revoque la misma por cuanto el status pensional fue adquirido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y del Acto Legislativo 01 de 2005, pues el mismo se causó bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, que no exige que el derecho pensional esté condicionado a los aportes o cotizaciones al sistema pensional, sino que depende de los salarios devengados.
Como además la demandante goza del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, señala que la pensión debe reconocerse con sustento en la Ley 6ª de 1945 y en los emolumentos previstos en el Decreto 1045 de 1978. En el expediente está acreditado que la demandante nació el 23 de septiembre de 1936, según su Partida de Bautismo, y que prestó sus servicios al Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde el 20 de octubre de 1959 hasta el 31 de marzo de 1992, como se sigue de la certificación emitida por la Oficina Regional de Apoyo Fiscal de Medellín. En ese orden de ideas, se colige que la señora OBREGÓN NAUDÍN se encuentra amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al contar con más de 35 años de edad a la fecha de su entrada en vigencia. Además, la demandante se encuentra amparada por el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, al contar con más de 15 años de servicios a la fecha de su entrada en vigencia, es decir, para el 29 de enero de ese año. Por tanto, se le deben aplicar las disposiciones vigentes sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a dicha disposición, esto es, la edad de 50 años prevista en el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945.
En ese orden de ideas, y conforme lo indicado en el marco jurídico de esta providencia, a las personas beneficiarias del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se les aplicará el régimen anterior que las rige, en cuanto a la edad para acceder a la pensión, al tiempo de servicios y al monto, entendido este último como el porcentaje, pero dicha transición no cobijará al Ingreso Base de Liquidación, pues en este aspecto habrá de aplicarse lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la postura asumida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
Dado que la discusión que motiva el recurso de apelación tiene relación con los factores salariales que deben computarse para el cálculo de la prestación de jubilación de la demandante, recuerda la Sala que, en consonancia con la Ley y la jurisprudencia reseñada anteriormente, solamente podrán incluirse para efectos de reliquidación de pensión, aquellos factores salariales sobre los cuales la demandante haya efectuado cotización, los cuales se encuentran establecidos el Decreto 1158 de 1994, y que coinciden con los señalados en la Ley 62 de 1985 que reguló el tema de los factores salariales en vigencia de la Ley 33, así: “ARTICULO 1o.
"Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados” En virtud de lo anterior, solo podrán tenerse en cuenta para efectos pensionales los factores salariales establecidos anteriormente, comoquiera que son los que contempla de forma taxativa el ordenamiento jurídico, siempre y cuando el pensionado haya efectuado cotizaciones al Sistema Pensional.
Tal como fue señalado en precedencia, en la Resolución No. 009804 de 9 de marzo de 1993, la otrora CAJANAL reconoció la pensión de jubilación a la demandante, con la inclusión de la asignación básica y la prima de antigüedad. Mediante la Resolución No. 006433 de 26 de junio de 1996, reajustó la mesada pensional, al incrementarla de $126.651,56 a $127.638,90, pero negó la inclusión de la bonificación por servicios prestados, al señalar que no se realizaron cotizaciones pensionales sobre dicho emolumento.
Igual decisión se adoptó en el Auto 105581 de 29 de octubre de 1997, al señalar que dicha bonificación no fue objeto de aportes a esa Caja de Previsión. No obstante, según las Certificaciones Nos. 170 de 11 de agosto de 2005 y 094 de 4 de junio de 2007, emitidas por la División de Recursos Físicos y Financieros de la DIAN, durante el periodo comprendido entre marzo de 1991 y marzo de 1992, la señora OBREGÓN NAUDÍN percibió, además de la asignación básica, las primas de antigüedad, de alimentación, de vacaciones, de servicios y de navidad, la bonificación de recreación y la bonificación por servicios.
Al final de dicha constancia, se indicó que “Los descuentos por concepto de pensión con destino a Cajanal, se hicieron sobre asignación básica mensual, antigüedad y bonificación servicios”. Resalto de la Sala Por lo anterior, ante la inconsistencia entre lo indicado por CAJANAL y por el empleador de la demandante, la Sala procederá a verificar si el descuento con destino a la primera entidad se realizó sobre tales estipendios.
En la certificación aludida, se observan los factores salariales recibidos en el lapso indicado, así como los aportes realizados a dicha entidad sobre una base de cotización del 5% de lo percibido. Con fundamento en lo anterior, colige la Sala que efectivamente se cotizó sobre la asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios, toda vez que al sumar los 3 emolumentos percibidos en mayo de 1991, y extraer el 5%, arroja un monto de aportes de $11.962,42.
Al tomar en forma aleatoria cualquier otro periodo, en el que se recibieron otros factores de salario, como es el caso de diciembre, se observa que el 5% objeto de cotizaciones a CAJANAL, únicamente recayó sobre la asignación básica y la prima de antigüedad, que equivale a $7.974,95 para ese periodo. El siguiente esquema permite corroborar la conclusión de la Sala: En ese escenario, concluye la Sala que no le asiste razón a la extinta CAJANAL, ni a la UGPP, cuando afirma que la bonificación por servicios percibida por la demandante no fue objeto de cotizaciones a la primera Caja de Previsión, pues la certificación aludida conduce a la conclusión opuesta.
Tanto el expediente administrativo aportado en físico, como el digital, allegados por la entidad demandada, demuestran que la Certificación citada era conocida por la UGPP, por lo que no resulta de recibo que se hubiere desestimado el reajuste pensional con la inclusión de la bonificación por servicios, teniendo en cuenta además que aparece contemplada en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 y en el Decreto 1158 de 1994.
La reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con el cómputo de la bonificación por servicios, se encuentra acorde con la segunda subregla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, según la cual “…los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
Por tal razón, debe darse aplicación al precedente vinculante del Consejo de Estado en la materia, se revocará la decisión de primera instancia, y se accederá al reajuste pretendido, únicamente con la inclusión de dicho factor salarial, sobre el cual se demostró que se hicieron aportes a la extinta CAJANAL, aclarando que su cómputo se hará en una doceava (1/12) parte de la bonificación por servicios prestados, al haber sido percibida una vez al año, según la prueba aludida, y en los términos del precedente del Consejo de Estado en la materia.
De igual manera, debe precisarse que la aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no resulta contrario a los derechos adquiridos de la demandante. Se resalta que la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en la sentencia aludida, en relación con el IBL para quienes están cobijados por dicho régimen consiste en que “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
En ese entendido, aunque la señora OBREGÓN NAUDÍN también es beneficiaria del régimen de transición previsto en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, lo cierto es que el mismo solo mantiene el requisito de la edad de 50 años contemplado en el régimen anterior, que es el fijado en el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945.
En consecuencia, no se están desconociendo los derechos adquiridos de la demandante, pues no se está discutiendo la exigencia de una edad superior para acceder a la pensión, sino la manera en que debe calcularse el IBL de la prestación, aspecto en el que debe acatarse el precedente jurisprudencial unificado del Órgano de Cierre de esta jurisdicción, en los términos indicados.
En consecuencia, se declarará la nulidad parcial de la Resolución No. 009804 de 9 de marzo de 1993, que reconoció la pensión de jubilación de la demandante, en tanto no incluyó para su cómputo la bonificación por servicios, así como la nulidad total de las Resoluciones Nos. 006433 de 26 de junio de 1996 y 35960 de 31 de julio de 2007, que negaron el reajuste de la prestación con el cómputo de dicho estipendio.
Aunque se demandó también el Auto No. 105581 de 29 de octubre de 1997, el mismo no tiene el carácter de acto administrativo definitivo, al no resolver la situación jurídica particular de la demandante en punto al reajuste, carácter que si revisten las Resoluciones reseñadas. Por tanto, la Sala se inhibirá para pronunciarse sobre la legalidad de dicho Auto.
5. DE LA PRESCRIPCIÓN. Respecto a la prescripción de mesadas pensionales, el Decreto 1848 de 1969 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de, señala en su artículo 102 lo siguiente: “…1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. (Líneas y resaltado de la Sala). Encuentra la Sala que mediante Resolución No. 35960 de 20 de julio de 2007, la extinta CAJANAL resolvió la última solicitud de reliquidación pensional elevada por la demandante, la cual figura justamente radicada el 31 de octubre de 2005, en la que se solicitó la inclusión de la bonificación por servicios para estimar el IBL de la prestación. En ese orden de ideas, la prescripción se interrumpió hasta el 31 de octubre de 2008, pues opera por una sola vez y por un lapso de tres años.
Por tanto, al haber sido presentada la demanda el 17 de abril de 2015, se declarará la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 17 de abril de 2012.
6. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la UGPP reajustar la pensión de jubilación de la señora MARTHA INÉS OBREGÓN NAUDÍN, con la inclusión de la doceava (1/12) parte de la bonificación por servicios percibida en el último año de servicios y que fue objeto de aportes a la extinta CAJANAL. Aunque la Sentencia de Unificación emitida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 prevé que el periodo de liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición es el previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que en la Resolución No. 09804 de 9 de marzo de 1993, que reconoció la prestación a la demandante, se aplicó integralmente la Ley 33 de 1985, al haber adquirido el status pensional con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y además, en el presente asunto no se discute el periodo sobre el cual se deben tomar los factores que conforman la base de liquidación pensional, por lo que dicho aspecto no puede ser objeto de estudio por la Sala, no solo para preservar los derechos adquiridos de la demandante, sino por respeto a los principios de jurisdicción rogada y de congruencia externa de la sentencia. Las sumas que se deriven del reajuste pensional ordenado, serán indexadas conforme al Índice de Precios al Consumidor en consideración al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, aplicando la siguiente fórmula que viene siendo utilizada por esta Jurisdicción y que tiene por objeto traer a valor presente las sumas a pagar: VP = VH x Índice final Índice inicial En donde el valor presente (VP) se determina multiplicando el valor histórico (VH) que es lo dejado de pagar a la pensionada, por la suma que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente a la fecha en que debería efectuarse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Además, deberán tenerse en cuenta todos los ajustes de Ley sobre la mesada. No habrá lugar a ordenar el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto los mismos tienen lugar cuando se presenta mora en el pago de las mesadas pensionales, situación que no se presenta en el sub lite, en tanto el reajuste de la pensión únicamente surtirá efectos a partir de la ejecutoria de la presente decisión.
7. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO A partir del análisis que precede, concluye la Sala que se debe revocar la sentencia de primera instancia, al encontrar que los actos administrativos demandados desconocieron las normas en las que deberían fundarse, en la medida que a la demandante le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada con la inclusión de la bonificación por servicios percibida en el último año de servicios.
Aunque la decisión del A quo señaló que no se probó que la demandante hubiera cotizado sobre factores salariales adicionales a los reconocidos en la prestación, lo cierto es que la bonificación por servicios sí figuraba acreditada en el expediente.
8. DE LA CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la causación de las costas.
En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, habida consideración de estos dos aspectos y en razón a que no se evidencia manifiesta carencia de fundamento legal, teniendo en cuenta los oscilantes pronunciamientos jurisprudenciales que han existido en torno al asunto objeto de análisis. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SEXTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el nueve (9) de julio de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Veintiocho Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín. En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. 009804 de 9 de marzo de 1993, que reconoció la pensión de jubilación de la demandante, en tanto no incluyó para su cómputo la bonificación por servicios, así como la NULIDAD TOTAL de las Resoluciones Nos. 006433 de 26 de junio de 1996 y 35960 de 31 de julio de 2007, que negaron el reajuste de la prestación con el cómputo de dicho concepto En relación con el Auto No. 105581 de 29 de octubre de 1997, al no ser susceptible de control judicial, la Sala se inhibirá para pronunciarse sobre su legalidad, según las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, a reajustar la pensión de jubilación de la señora MARTHA INÉS OBREGÓN NAUDÍN, con la inclusión de la doceava (1/12) parte de la bonificación por servicios percibida en el último año de servicios y que fue objeto de aportes a la extinta CAJANAL.
Las sumas reconocidas serán actualizadas, de conformidad con la fórmula expuesta en la parte motiva de esta providencia y aplicando los ajustes de ley.
CUARTO: DECLARAR la ocurrencia de la prescripción respecto de las mesadas pensionales anteriores al 17 de abril de 2012, conforme a las consideraciones que preceden.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Sin costas en esta instancia.
SÉPTIMO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo, una vez se encuentre ejecutoriada la presente providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO JDGG