República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2.023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL. DEMANDANTE: DUVIER ENRIQUE PACHECO URREGO. DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN. RADICADO: 05-001-23-33-000-2017-00943-00 SENTENCIA No. 013.
ANTECEDENTES El señor DUVIER ENRIQUE PACHECO URREGO, actuando por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A, instauró demanda en contra del MUNICIPIO DE MEDELLÍN, para que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: Resolución No 4060 del 29 de abril de 2.016 que liquidó parcial y deficitariamente el factor hora y en consecuencia, la remuneración de las horas laboradas en sus distintas jornadas.
Resolución N°2920 de 6 de octubre de 2.016, que confirmó la resolución inicial, en cuanto a la liquidación parcial deficitaria de los conceptos deprecados. Que como restablecimiento del derecho, se condene a pagar en favor de la parte actora la reliquidación de sus derechos salariales y prestacionales conforme al nuevo valor hora básico del salario, tales como horas ordinarias diurnas y nocturnas, recargos diurnos y nocturnos, horas extras diurnas y nocturnas y horas habitualmente laboradas en dominicales y festivos con sus respectivos recargos nocturnos, pues fueron reconocidos de manera deficitaria y parcial.
Que se reconozca que es ilegal que el municipio de Medellín sume horas extras diurnas y nocturnas con horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos para sobre pasar el tope legal mensual horas extras. Que se reconozca la reliquidación de los derechos salariales anunciados anteriormente, los que fueron liquidados con el concepto de horas a compensar o compensatorios en la colilla 26 de diciembre de 2.013.
Que se pague la sanción moratoria por no consignar en forma integral las cesantías causadas año a año en el fondo de cesantías en el cual se encuentra afiliado. Que se reliquiden y reajusten los aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social ya causados, por riesgo de invalidez, vejez y muerte. Que se condene a reconocer los valores indexados y con sus correspondientes intereses moratorios.
HECHOS Que el señor Duvier Enrique Pacheco Urrego, ingresó al servicio del municipio de Medellín en calidad de empleado público y ostenta el cargo de Técnico Área de la Salud, inscrito en carrera administrativa. Que solicitó el reconocimiento y pago de la reliquidación del factor y valor hora del salario, conforme a la jornada ordinaria laboral establecida por el Municipio de Medellín en los decretos municipales N°1849 de 23 de noviembre de 2.004 y 1644 de septiembre de 2.011 a través de las cuales se unificó en 44 horas la jornada ordinaria laboral para todos los servidores públicos en consonancia con los establecido en el artículo 33 del decreto 1042 de 1.978.
Que su derecho fue concedido en su totalidad, lo que derivó que el municipio profiriera la Resolución N°8553 de 7 de julio de 2.015, a través de la cual se accedió a la reliquidación del factor hora del salario conforme con una jornada ordinaria de 44 horas semanales y 7,33 horas diarias y demás peticiones. Que el municipio de Medellín mediante la resolución N°4060 de 29 de abril de 2.016, liquidó en forma parcial y deficitaria los derechos concedidos, pues no incluyó todas las horas extras diurnas y nocturnas, como tampoco las diurnas y nocturnas laboradas en días dominicales y festivos.
Que tampoco incluyó estos conceptos en la reliquidación de las cesantías ni de los intereses a las cesantías causados año a año, ni la sanción moratoria por lo que presentó recurso de apelación en contra de dicha resolución, la cual fue confirmada mediante la resolución N°2920 de 06 de octubre de 2.016. Que se adeuda al actor un sin número de horas extras diurnas y nocturnas que suma de manera indiscriminada e ilegal con las horas laboradas los días domingos y festivos, las que además no fueron tenidas en cuenta a la hora de reliquidar su nuevo valor hora.
Que el Municipio expidió el Decreto N°0408 de marzo 4 de 2.016 y lo aplicó a partir de agosto de 2.016, para efectos de no sumar indebidamente las horas extras diurnas y nocturnas con las horas laboradas en dominicales y festivos y que a partir de dicha fecha corrigió lo que antes hacía ilegalmente, reconociendo de hecho el error, que cometía en contra de los derechos del demandante.
Que si bien reconoció todos los derechos reclamados, en las resoluciones de liquidación canceló en forma parcial y deficitaria las horas extras de la jornada ordinaria diurna y nocturna, extra diurna y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos, compensatorios etc. Que igualmente omitió en las resoluciones, tablas y cuadros anexos, la siguiente información: Concepto por concepto de la calidad de las horas que liquidó, tampoco señala el porcentaje aplicado y mucho menos la cantidad de horas exactas.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como violados Normas nacionales. Preámbulo, artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 121,122,123,124,125,128, 150,210,286,287 y 313 de la Constitución Política. Ley 489 de 1998; artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41, 42 del Decreto Ley 1042 de 1978; 3, 4, 5 del Decreto Ley 1045 de 1978; 2 de la Ley 27 de 1992; 3 Parágrafos 1º y 2° y 87 Parágrafo de la Ley 443 de 1998; 1 y 22 de la Ley 909 de 2004; el 8º de la Ley 153 de 1887; los Decretos leyes 2400, 3074 de 1968, 1222 de 1986, 1582 de 1998; las Leyes 13 de 1984, 61 de 1987, 344 de 1996, 50 de 1990 y los Decretos municipales 1849 de noviembre de 2004, 1644 de septiembre de 2011 y 0408 de marzo de 2016.
Apoyándose en las normas citadas, manifestó que los actos administrativos acusados, son ilegales porque en su expedición no se incluyeron todas las horas extras diurnas y nocturnas ni las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos. Que tampoco se incluye la sanción moratoria causada dada la reliquidación de las cesantías.
Que por tanto, se pagó una suma inferior a la que correspondía. Propone como cargo de violación el de desviación de poder y explica que si bien el empleador municipal tiene la competencia y la obligación para reconocer el valor real y legal del salario hora base del demandante y reconocer la reliquidación del salario y las prestaciones sociales, omitió dolosamente hacerlo en forma integral, que no basta con afirmar maliciosamente que las liquidaciones se efectuaron conforme a derecho y hacer una liquidación precaria y parcial de los derechos concedidos.
Que los actos administrativos acusados llevan explícita la falsa motivación, porque distorsionan la realidad basada en una situación jurídica y matemática que es falsa, como se entrevé en la liquidación deficitaria y parcial de los derechos concedidos en un cien por ciento al actor, con un argumento que no sustentan ni legal ni matemáticamente, dándole un alcance a la norma que no tiene.
Que los actos acusados vulneran el artículo 25 de la CN, toda vez que se debe garantizar condiciones justas y dignas en el trabajo y una parte vital del mismo es la retribución que conocemos como salario, la cual se debe reconocer y pagar en forma íntegra. ACTUACIONES PROCESALES La demanda fue admitida mediante auto del 21 de abril de 2.017 y una vez notificada, se allegó memorial de contestación de la demanda, (folio 89 y ss) en el que manifestó, que se opone a todas las pretensiones y solicita se nieguen por ser improcedentes.
Manifestó que es cierto que se aceptó modificar la formula establecida para determinar el valor hora básica con efectos exclusivamente para la reliquidación y pago de las horas extras y recargos laborales por el peticionario, pero que no se accedió a las demás peticiones relacionadas con reliquidación del total de horas ordinarias diurnas y nocturnas, reliquidación de todas las prestaciones sociales legales y extralegales, tampoco respecto a los aportes a la seguridad social y sanción moratoria.
Explica que se realizó la reliquidación de la totalidad de horas extras y recargos que según información que reposa en el sistema SAP de la entidad el demandante laboró en los tres años anteriores a la fecha de presentación de su solicitud. Que no se prueba de manera alguna cuales fueron las horas extras y recargos nocturnos supuestamente laborados y no tenidos en cuenta, pues ni siquiera se especifica su número y modalidad, siendo evidente que el no pago de los conceptos aducidos por la contraparte no pasa de ser una manifestación vaga sin ningún soporte probatorio.
Propuso como excepciones las de ineptitud sustantiva de la demanda por pretender nulidad de acto administrativo de ejecución, prescripción trienal, compensación y pago. Se celebró audiencia inicial el 25 de abril de 2.018 en ella, se declararon no probadas las excepciones previas, decisión que fue apelada por la demandada, siendo confirmada por el Consejo de Estado.
La audiencia continuó el 16 de mayo de 2019, se fijó el litigio, se decretaron como pruebas las allegadas por las partes y fijó fecha para la audiencia de pruebas en la cual se verificó la respuesta de los exhortos y fueron incorporadas al expediente. En la misma audiencia, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante, no presentó escrito de alegatos.
La parte demandada, a folios 202 y ss., reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda con fundamento en eso, manifestó que el Municipio de Medellín acogió la solicitud de modificar la fórmula para calcular el valor hora teniendo en cuenta una jornada de 44 horas semanales según lo dispuesto en el Decreto N°1042 de 1.978 y tomar como referencia un total de 365 días al año, dado que de conformidad con el Acuerdo municipal N°8 de 1.985, los pagos a los empleados del ente territorial se realizan cada catorcena, lo que implica que se reconocen 26 catorcenas al año y se pagan por tanto, todos y cada uno de los 365 días de este.
Que precisamente por lo anterior, los dominicales se deben tener en cuenta al momento de contar los días de la semana pues estos también deben ser remunerados cuando el servidor cumple con la jornada laboral de 44 horas semanales. Aclara que respecto al sueldo ordinario no existe variación al cambiar la fórmula de 48 a 44 horas semanales, pues ello no afecta en nada la base.
Da como ejemplo: que si un servidor público devengaba para el año 2.012 un sueldo base de $1.928.407 la operación es la siguiente: $1.928.407 * 12/365 *8: valor hora $7.924,96 $1.928.407 * 12/365 *7,33: valor hora $8.649,2 Al calcular la catorcena el resultado es el siguiente: $7.924,96 *14*8: $887.539,52. $8.649,2 *14*7,33: $887.539,52.
Respecto a la petición de pago de horas extras, manifiesta que la carga de la prueba de los hechos corresponde a la parte actora, en ese sentido, debe acreditar cuales son las horas extras no incluidas en la liquidación y que no le fueron pagadas. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora 112 Judicial II Administrativa no emitió concepto de fondo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo a lo anunciado, como problemas jurídicos deberá la Sala determinar si hay lugar a declarar la nulidad de los actos acusados por medio de los cuales se liquidó un mayor valor por cambio de factor básico hora, pero reconociendo en forma deficitaria los conceptos de horas extras diurnas y nocturnas, las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, sin reliquidar las prestaciones sociales causadas incluyendo cesantías e intereses a las cesantías.
Las excepciones propuestas: Por tratarse del fondo de la demanda, no se pronuncia anticipadamente la Sala sobre su procedencia. Lo que se encuentra demostrado en el expediente: En el expediente obran los siguientes elementos probatorios a tener en cuenta para decidir de fondo: En folios 26 y ss. petición a través de la cual se agotó vía gubernativa.
En folios 49 y ss. Resolución N°8553 de 7 de julio de 2.015, por medio de la cual se resuelve una petición. En folio 52 y ss., por medio de la cual se liquida un mayor valor por cambio de factor básico hora. En folio 54 liquidación ajuste factor hora. En folio 55 y ss., recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Resolución No 4060.
En folios 65 y ss., Resolución No 2920 de 6 de octubre de 2.016, por medio del cual se resuelve un recurso de apelación, confirmando la decisión. En folio 69, liquidación ajuste factor hora. En folio 73, Información base para la liquidación ajuste factor hora. En folios 191,194,200 información contenida en CD, relacionada con certificación de salarios, horas laboradas, antecedentes administrativos e información suministrada por la demandada.
Para efectos de dar solución al problema jurídico planteado, se procederá a analizar el siguiente marco normativo. Análisis legal aplicable al Caso Concreto. Jornada de trabajo El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto N°1042 de 1.978 artículo 33, que dispone: Artículo 33º.- De la jornada de trabajo.
La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
(Negrillas para resaltar) Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Como vemos el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto N°1042 de 1978 para el sector oficial son 44 horas semanales lo que equivale a 220 mensuales, de las cuales, la jurisprudencia ha decantado que 190 horas mensuales son las efectivamente laboradas por los empleados públicos.
De ahí que se tenga como tiempo extra todo aquel que excede es número de horas. Se advierte además que las 44 horas semanales, deben ser laboradas en 6 días de la semana, dado que el día séptimo (domingo) está destinado para el descanso del empleado y cuya remuneración se entiende incluida dentro de la asignación básica mensual. Es claro también, que la división de 44 horas semanales entre 6 días laborales da un factor de horas por día de 7.33.
La jornada extraordinaria es la que excede de la jornada ordinaria. Se presenta cuando es necesario realizar labores fuera de esta y se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto 1042 de 1978, y para su reconocimiento y pago debe cumplirse con los requisitos señalados. Se precisa además que respecto al trabajo suplementario, en ningún caso podrán pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales según lo ordenado en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, pues a partir de allí deberán ser compensadas con tiempo de descanso de acuerdo al sistema de turnos. Sobre la jornada laboral de los empleados públicos territoriales, el Consejo de Estado, ha sostenido que hace parte del régimen de administración de personal; y, que en virtud de lo establecido en el artículo 2º de la Ley 27 de 1992, dicha jornada está regulada para el sector territorial por el Decreto 1042 de 1978.
Así: “( ) el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 3 de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma precitada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987.
La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, que establece: Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifican, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley.” Dentro de los empleados a que hace referencia el artículo 3 de la Ley 443 de 1998 están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados.
A esta conclusión, según la cual el Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en materia de la jornada de trabajo y del trabajo en días de descanso obligatorio, llega la Sala, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo, tal como lo ha definido reiteradamente esta Corporación.”.
Trabajo ordinario en días dominicales y festivos - jornada extraordinaria. El Consejo de Estado frente a la aplicación del Decreto N°1042 de 1.978 ha manifestado que en principio se aplicó para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional. Sin embargo, el artículo 2° de la Ley 27 de 1.992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que rigen la administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1.984, 61 de 1.987; tal normatividad fue ratificada por el artículo 87, inciso segundo de la Ley 443 de 1.998.
El artículo 39 del decreto N°1042 de 1.978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos y la forma en que se debe remunerar, sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos. Los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un (1) día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un (1) día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
Sobre el tema el Consejo de Estado, en Sentencia de 18 de mayo de 2.011, al estudiar un asunto similar en el que se discutía la remuneración de la labor realizada el día domingo o festivo, manifestó: “la Sala se acoge, para suplir el vacío jurídico que se presenta respecto de la normatividad rectora de esta materia, a las previsiones del Decreto 1042 de 1978, artículo 39, de la cual se infiere que el reconocimiento del trabajo que se cumpla “ordinariamente” en dominicales y festivos comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y, adicionalmente, el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Así pues, el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio así: a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (Este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor). d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior”.
En sentencia de 10 de mayo de 2.018, al estudiar un asunto relacionado a la remuneración de domingos y feriados de un empleado territorial, que laboraba por turnos, manifestó: “Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que la misma debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado por la entidad demandada”.
De las pruebas allegadas al proceso se desprende que el actor laboró dominicales y festivos en forma permanente por el sistema de turnos empleado por la entidad demandada en razón al servicio público de bomberos que presupone la habitualidad y permanencia”. Jornada Laboral en el municipio de Medellín El municipio de Medellín frente al tema de fijación de la jornada laboral, horarios de trabajo, y reconocimientos salariales derivados del cumplimiento de las jornadas laborales, expidió a través de las diferentes dependencias de la entidad territorial actos administrativos con los cuales pretendió reglamentar los temas referidos según las necesidades del servicio; situación que generó distintas interpretaciones sobre la forma como deben ser reconocidos los derechos laborales de los servidores públicos, como los Decretos Municipales Nos. 1849 de 2004, 1991 de 2007 y decretos que lo modifican, 1636 de 2011, 1644 de 2011 y 1714 de 2011.
En los Decretos municipales Nos 1849 de 2004 y 1644 de 2011 unificó en 44 horas la jornada ordinaria laboral de los servidores públicos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, sin embargo, los mismos fueron derogados y recogidos en el Decreto municipal No. 408 del 4 de marzo de 2016 “Por medio del cual se establece la jornada laboral en el municipio de Medellín y se dictan otras disposiciones”, modificada por el Decreto No. 751 del 10 de mayo de 2016, que unificó la reglamentación existente, y estableció la jornada laboral para los empleados públicos y los trabajadores oficiales, fijó los horarios diurnos, nocturnos, mixtos o por sistema de turnos y determinó el procedimiento de reconocimiento de recargos por trabajo nocturno, horas extras, trabajo dominical y festivo.
Respecto de los empleados públicos en los artículos 1 y 4 dispuso: “Articulo 1. Jornada Ordinaria Laboral para Empleados Públicos: La jornada laboral para los empleados públicos del Municipio de Medellín es de 44 horas semanales.” (Negrilla para resaltar). Artículo 4. Horario Ordinario para Empleados Públicos: El horario de trabajo de los empleados públicos del Municipio de Medellín para cumplir la jornada ordinaria laboral es el siguiente: DE LUNES A JUEVES DE 7:30 A.M. A 12:30 P.M. Y DE 1:30 P.M A 5:30 P.M. VIERNES DE 7:30 A.M. a 12:30 P.M. Y DE 1:30 P.M. a 4:30 P.M.” El valor de la hora de salario de los empleados territoriales.
La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, pues sobre ella se fija la asignación salarial, de acuerdo a lo anterior, es preciso indicar que para su cálculo se toma como base la jornada correspondiente a 44 horas semanales, las cuales se entiende, deben ser laboradas en 6 días de la semana, toda vez que el séptimo día está destinado para el descanso que además se encuentra remunerado dentro del salario mensual.
Así las cosas, para determinar el valor de la hora de salario de los empleados del nivel territorial, se debe dividir esa jornada de 44 horas semanales en 6 días, dando como resultado el factor 7.33, que a la vez es multiplicado por 30 días que tiene el mes, para un total de 220 horas mensuales y de esta operación matemática resulta el valor hora con el cual se remunera la jornada laboral.
No obstante, debe tenerse en cuenta que, si bien se remuneran de manera ordinaria 220 horas mensuales en razón a que el valor 7.33 se multiplica por 30 días, el tiempo efectivamente laborado no son 220 horas mensuales, por cuanto, como acaba de advertirse, un día de la semana está destinado al descanso que se entiende remunerado con la asignación ordinaria mensual.
Ahora, respecto del valor hora, es pertinente hacer claridad que aunque en algunas providencias el Consejo de Estado ha calculado dicho valor sobre una jornada de 190 horas mensuales para efectos de establecer el trabajo que genere recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos, en sentir de esta Sala de Decisión, ello comportaría el desconocimiento de las 30 horas que son destinadas para el descanso cuya remuneración se encuentra incluida dentro de la asignación básica mensual, la cual se obtiene de una jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales, con un factor de 7.33.
De acuerdo a lo anterior, debe diferenciarse que, una cosa es el valor hora sobre la jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales y otra diferente es que sobre esa jornada ordinaria legal, las horas que efectivamente deben ser laboradas en el mes asciendan a 190 horas mensuales, pues son el resultado de descontar de las 220 horas mensuales remuneradas, las 30 horas destinadas al descanso cuya remuneración se encuentra incluida dentro de la asignación básica mensual.
Así las cosas, para calcular el valor de la hora, debe partirse de la aplicación de la siguiente fórmula: el valor del salario básico mensual del empleado multiplicado por los 12 meses del año y dividido por 365 días y a la vez dividido por 7.33 horas, factor que como se dijo, es obtenido de dividir el número de horas semanales (44) por los días laborales (6), o lo que es lo mismo: Factor Hora = Salario básico x 12 meses ÷ 365 días ÷ 7.33 horas.
La razón para que se tengan en cuenta 365 días al año en la formula citada, estriba en que el Municipio de Medellín cancela eso días en catorcenas –cada dos viernes al mes- y no en quincenas, pues así viene establecido desde el Acuerdo 08 del 13 de mayo de 1985. Aspecto previo. Mediante escrito presentado el 17 de agosto de 2021 (folios 210 y 211), el apoderado de la parte actora, manifestó que desistía de las pretensiones denominadas; reconocimiento y pago de la sanción moratoria y reliquidación y reajuste de la bonificación por recreación, la prima de navidad, vacaciones y la prima de vacaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 314 del CGP.
A través de auto de 14 de septiembre de 2.021 (folio 212 y ss.), se aceptó el desistimiento parcial de las pretensiones invocadas y se dispuso la no condena en costas. En virtud de lo anterior, en esta providencia, únicamente se hará análisis de las pretensiones que fueron excluidos de dicho desistimiento. Caso concreto. Conforme al material probatorio allegado al expediente, la Sala encontró acreditado que el municipio de Medellín, emitió la Resolución No. 8553 de 2.015 (fl.49 y ss.), en la que consta que anteriormente el cálculo del factor hora se realizaba con base en el salario básico mensual y una jornada diaria de 8 horas y 48 horas a la semana, teniendo en cuenta que el sistema de pago de la entidad es catorcenal, por lo que se cancelan en el año 365 días o 2920 horas.
Que dicha formula fue modificada considerando que el Consejo de Estado ha dado aplicación al artículo 33 del Decreto 1042 de 1.978, a los empleados públicos del nivel territorial. Por ello, efectuó en favor del demandante la reliquidación del factor hora teniendo en cuenta una jornada de 44 horas semanales dividido en 6 días lo que es igual a 7,33 horas diarias, para ello, aplicando la siguiente fórmula: “(…) FACTOR HORA: SALARIO BÁDICO X 12 MESES / 365 DÍAS / 7.33 HORAS (…)”.
Como consecuencia de la modificación de la formula, fue expedida la Resolución No. 4060 del 29 de abril de 2.016, por medio de la cual reconoció al demandante, la suma de $4.105.845 por concepto de reajuste de los valores devengados por trabajo suplementario, dominicales y/o festivos, cesantías e intereses a las cesantías, previas deducciones legales por aportes a la seguridad social en salud y pensiones y honorarios autorizados a su apoderado.
Se observa que en la resolución en comento, fueron detalladas las horas extras y recargos nocturnos con los cuales fue calculada la reliquidación del nuevo factor hora entre los años 2012 y 2015. También el reajuste de las cesantías definitivas con sus respectivos intereses y las deducciones en materia de seguridad social en salud y pensiones sobre el valor que resultó reajustado.
De acuerdo a lo anterior, no hay duda de que al actor sí se le reconoció el reajuste del factor o valor hora para liquidar su remuneración ordinaria, la cual se encuentra ajustada a la legalidad pues se tuvo en cuenta para ello la fórmula que para la Sala es aplicable en su caso, la cual cumple lo establecido en el artículo 33 de la ley 1042 de 1.978 y además porque dicho pago fue reconocido con retroactividad al año 2.012.
Adicionalmente quiere destacar la Sala que precisamente fue la formula aplicada por el Municipio de Medellín la que el apoderado de la parte actora invocó en trámite administrativo, a folio 30 y ss., hechos #20 y 21 los cuales se trascriben a continuación: “la formula real y conforme a la ley para averiguar el valor de la base del salario que percibe mi poderdante, se deriva de saber cuántas horas se deben laborar en un día, lo que resulta de dividir cuarenta y cuatro horas en la semana dividido seis días (44/6) y da siete puntos treinta y tres (7,33) horas diarias.
Para deducir el valor hora básico del salario, es necesario dividir el salario básico mensual sobre 30 días y el resultado de un día de trabajo sobre 7,33 horas diarias. Otra fórmula válida y conforme a la ley para averiguar el valor hora base del salario, es la que utiliza el Consejo de Estado Sección Segunda y diferentes tribunales Administrativos del país, cual es dividir el salario básico mensual sobre doscientas veinte horas mensuales (que es el resultado de multiplicar 7,33 por 30 días, lo que arroja un resultado de 219,9 horas mensuales y las aproxima a 220), y da un valor hora básico del salario similar que el hecho anterior”.
(negrilla y subraya para resaltar). Lo anterior significa que no es respecto a la fórmula pretendida para calcular el valor o factor hora que existe diferencia entre las partes, sino en el número de horas extras y recargos reconocidos en la liquidación de retroactivo como jornada laboral. Resuelto lo anterior, procede la Sala a revisar la liquidación de las horas extras y sus recargos con la fórmula establecida para calcular el valor de la hora de salario descrita en la Resolución No. 4060 del 29 de abril de 2.016, para efectos de determinar si le asiste razón al demandante al decir que el pago fue parcial y deficitario.
En principio, advierte la Sala que el municipio de Medellín para efectos de calcular el reajuste del valor hora, tuvo en cuenta el documento denominado “Información Base para el ajuste factor hora” obrante a folio 73: En dicho documento, se establecieron las horas y jornadas laboradas por el actor por cada año a partir del 2.012 hasta el 2.015.
Concluyendo que para los años completos 2.012 laboró un total de 676 horas, para el 2.013 laboró 1.427, para el 2.014 laboró 1.520 y para el 2.015 laboró 643, para un total de 4.266. Ahora, la información anterior es contrastada con la prueba allegada por la demandada en CD a folio 197, pues en esta oportunidad se dijo que el actor laboró las siguientes horas extras y recargos: En principio se podría concluir que las horas acreditadas en la certificación anterior resultan ser superiores en la mayoría de los años objeto de reajuste, sin embargo, la Sala encuentra que en la Resolución N°4060 de 29 de abril de 2.016, por medio de la cual se liquidó” un mayor valor por cambio de factor básico hora”, se dispuso que dado que las horas extras y recargos se pagaron en el mes siguiente a su causación, los efectos del pago se generan a partir del 02/07/2.012 hasta el 30/06/2.015, fecha desde la cual se parametrizó el sistema SAP con la nueva fórmula para hallar el factor”.
(Negrilla para resaltar). Fue por ello que en la liquidación del ajuste se dispuso el pago de la siguiente forma: En ese sentido, la diferencia que en principio se observa entre el número de horas extras y recargos nocturnos obedece a que en el acto que liquida el ajuste del valor hora en el año 2.012 no se tuvo en cuenta el total de las horas laboradas durante el año 2.012, dado que algunas estaban afectadas con el fenómeno de la prescripción. Obsérvese en el certificado de factores salariales y prestacionales dice que durante el año 2.012, laboró un total de 120 horas extra festivas nocturnas (275%), sin embargo, en el informe solo se incluyeron 72 horas las cuales corresponden a las remuneradas a partir del mes de junio de 2.012, (ver colillas 13 a 26 de las nóminas de pago año 2.012).
No es posible pretender que se reconozca la diferencia del reajuste incluyendo el total de las horas remuneradas desde enero a junio de 2.012 dado que su petición fue presentada el 9 de junio de 2.015, por ende, las anteriores a 9 de junio de 2.012, se encuentran prescritas, tal como lo consideró la demandada en el acto que liquidó el reajuste de las horas.
A esa misma conclusión llegó el Consejo de Estado en la Sentencia de 1° de septiembre de 2.022, en la que manifestó: “Las 569 horas corresponden a todo el año 2.012, no obstante, solo podían ordenarse el pago de las causadas después de 16 de junio de 2.012, tal como lo hizo la resolución 2954 del 6 de octubre de 2.016 que indica que pago 344 horas ordinarias desde el mes de julio hasta diciembre de 2.012(…) Así a la totalidad de las horas trabajadas debían restarle las que habían prescrito, tal como lo hizo la entidad demandada en los actos demandados” (Negrilla para resaltar).
Por otro lado, tampoco es posible incluir el número total de horas laboradas y remuneradas respecto al año 2.015, pues el pago del reajuste del valor hora liquidado en la Resolución N°4060, se realizó teniendo en cuenta las horas y jornadas laboradas hasta junio de 2.015, pues en adelante el Municipio retribuyó las horas y jornada con la nueva fórmula de 44 horas semanales y 7,333, así lo reconoce el mismo acto obrante a folio 52.
Ahora con relación a las diferencias en el número de horas extras y recargos nocturnos laborados y pagados durante los años 2.013 y 2.014 y las horas tomadas como base para liquidar el ajuste del valor hora con la nueva fórmula, la Sala encuentra lo siguiente: De lo anterior se desprende que el Municipio de Medellín al momento de liquidar las horas extras y las horas ordinarias y extras laboradas en días dominicales y festivos correspondientes al año 2.013, tomó números de horas inferiores a las efectivamente laboradas por el demandante, lo que repercute en sus intereses económicos, pues se le adeuda la diferencia en el valor hora de las siguientes: 4 horas extras festivas diurnas (225%). 6 horas extras festivas nocturnas (235%). 12 horas extras festivas nocturnas (275%). 18 horas extras festivas diurnas (200%). 4 horas extra diurna ordinaria (125%) 8 horas extra nocturna ordinaria (175%) Finalmente, con relación al año 2.014, la Sala encontró que no se observaron diferencias entre las horas registradas en ambas certificaciones tal como se acredita a continuación: Sobre las diferencias entre las certificaciones de las horas extras y recargos nocturnos el Consejo de Estado en sentencia de 5 de mayo de 2.022 al analizar en segunda instancia un caso similar, manifestó: “entre una y otra certificación existen diferencias que son notables y que resultan ser favorables para el señor Luis Alfonso González Mira, pues mientras que en la certificación que se tuvo en cuenta para la expedición de los actos acusados fueron tomadas 2398.5 horas extras entre los años 2011 a 2015, en la certificación que fue allegada en respuesta al exhorto 1984 «visible a folios 236 y 237 del expediente» se indicó que se habían laborado una totalidad de 2637 horas extras.
Quiere decir, que el desacuerdo no está en la aplicación de la formula establecida en Resolución 7252 de 28 de mayo de 2015, sino en las horas extras que sirvieron de sustento para su aplicación. (Negrilla para resaltar). En efecto, resulta evidente que las discrepancias entre una y otra certificación redundan, sin lugar a duda, en la liquidación de las horas extras, ya que resulta un saldo a favor del demandante” La inconsistencia observada en el año 2.013 permite concluir que le asiste razón al actor al manifestar que sus derechos fueron reconocidos deficitariamente, pues en dicho año no se calculó ni liquidó el número real de horas extras y recargos laboradas, tal como quedó acreditado.
Por lo expuesto, habiéndose encontrado diferencias en la liquidación realizada por el municipio de Medellín respecto al año 2.013 estima la Sala que el actor logró acreditar que los actos acusados están viciados de nulidad pues no incluyeron el total de horas extras laboradas en el momento de efectuar la liquidación lo que genera diferencias y un pago deficitario de dichos conceptos.
De acuerdo a las diferencias en las horas extras observadas en las certificaciones allegadas, la demandada DEBERÁ reconocer al actor la retribución de la diferencia en el nuevo valor hora según la formula reconocida y aplicada en la resolución N°4060 de 29 de abril de 2.016 en las siguientes: Año 2.013. 4 horas extras festivas diurnas (225%). 6 horas extras festivas nocturnas (235%). 12 horas extras festivas nocturnas (275%). 18 horas extras festivas diurnas (200%). 4 horas extra diurna ordinaria (125%) 8 horas extra nocturna ordinaria (175%) Por otro lado, no ocurre lo mismo respecto a la pretensión de reliquidación de las horas laboradas en dominicales y festivos, pues de la misma certificación no se desprende que se cause su reconocimiento y pago y tampoco la parte actora allegó prueba sobre las mismas.
En consecuencia, se DECLARARÁ la nulidad parcial las Resoluciones No. 4060 del 29 de abril y 2920 de 6 de octubre ambas del año 2.016, en cuanto al cálculo del total de las horas extras y/o recargos en el ajuste del valor hora y pago del retroactivo reconocido. Como restablecimiento del derecho, SE CONDENÁ al Municipio de Medellín reconocer al señor Duvier Enrique Pacheco, las diferencias observadas en el valor de las horas extras laboradas y las reconocidas en la Resolución N°4060 de 29 de abril de 2.016, las cuales se detallan así: Año 2.013. 4 horas extras festivas diurnas (225%). 6 horas extras festivas nocturnas (235%). 12 horas extras festivas nocturnas (275%). 18 horas extras festivas diurnas (200%). 4 horas extra diurna ordinaria (125%) 8 horas extra nocturna ordinaria (175%) Ahora, en cuanto a la pretensión de reliquidación de las cesantías hay lugar a ACCEDER A DICHA PRETENSIÓN, puesto que, según el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1.978, su base de liquidación está integrada por el trabajo suplementario, entre otros factores.
En ese sentido, por haberse ordenado el reconocimiento del derecho a la reliquidación de las horas extras y recargos y pago de horas en jornada dominical, necesariamente debe reliquidarse el valor reconocido por sus cesantías. Finalmente, respecto al reajuste de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones por las horas extras reconocidas, el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, establece que dentro de los factores salariales a tener en cuenta para efectos de para liquidar los aportes a la seguridad social pensiones, se encuentran las horas extras o trabajo suplementario, razón por la cual al ordenarse el reconocimiento y pago del recargo de horas extras deberá ordenarse se efectúe el reajuste de los aportes a la seguridad social frente a dichos recargos con la autorización a la entidad demandada que del monto a reconocer descuente los aportes correspondientes al sistema de la seguridad social en salud y pensiones, en el porcentaje que corresponde al trabajador, igualmente en sumas actualizadas, con el fin de mantener el equilibrio financiero del Sistema.
Así las cosas, la Sala ORDENARÁ que como resultado de las sumas que se paguen según los derechos aquí reconocidos, se realice el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones en el porcentaje que corresponde al empleador en sumas actualizadas, en los años en que se reconozcan las diferencias y derechos salariales y mientras subsista la relación laboral.
Todo lo anterior, teniendo en cuenta, que las sumas cuyo reconocimiento se ordena, serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se transcribe a continuación: R = R.H. Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es la cantidad a pagar, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causó el derecho.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. Prescripción. Para efectos de aplicar la prescripción en los pagos a que hubiere lugar, debe tenerse en cuenta la prescripción trienal establecida en los artículos 41 del Decreto N°3135 de 1968 y 102 del Decreto N°1848 de 1969.
En el presente asunto, teniendo en cuenta que la parte actora presentó reclamación ante la demandada, el 9 de junio de 2015 (fl. 26 y ss) interrumpiendo la prescripción trienal de los derechos en discusión, por lo que las sumas producto de las condenas, deberán ser reconocidas a partir de 9 de junio de 2.012, puesto que los periodos anteriores se encuentran prescritos.
Costas y Agencias en derecho. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, estableció que “Salvo en los procesos que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. El Código de procedimiento Civil, fue derogado por la ley 1564 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso” y era entonces la regulación establecida en la SECCIÓN SÉPTIMA, TÍTULO I de este Código, la que debía tenerse en cuenta para la liquidación de las costas.
Con la expedición de la ley 2080 de 25 de enero de 2.021, se adicionó el artículo 188 de la ley 1437 de 2.011, en los siguientes términos: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” (Negrilla para resaltar). A pesar de que la Ley 2080 de 2021, introduce cambios en materia de costas, el Consejo de Estado, ya ha venido aplicando la tesis subjetiva, analizando para ello, la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, interpretación que a su vez es más acorde a lo contemplado en la reforma citada.
Por ello, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normatividad vigente, así: De la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal o actuación temeraria que cause la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos indicaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo y debido a que se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: SE DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN de los derechos causados con anterioridad al 9 de junio 2.012.
SEGUNDO. SE DECLARA la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 4060 del 29 de abril y 2920 de 6 de octubre ambas del año 2.016, en cuanto al cálculo del total de las horas extras y/o recargos y pago del retroactivo reconocido.
TERCERO. SE CONDENA al Municipio de Medellín a reconocer y pagar al señor Duvier Enrique Pacheco Urrego, las diferencias observadas entre el valor de las horas extras efectivamente laboradas y las reconocidas en la Resolución N°4060 de 29 de abril de 2.016, las cuales se detallan así: Año 2.013. 4 horas extras festivas diurnas (225%). 6 horas extras festivas nocturnas (235%). 12 horas extras festivas nocturnas (275%). 18 horas extras festivas diurnas (200%). 4 horas extra diurna ordinaria (125%) 8 horas extra nocturna ordinaria (175%)
CUARTO. SE CONDENA al Municipio de Medellín a reliquidar las cesantías e intereses a las cesantías y reajustar los conceptos de seguridad social conforme al Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta el número de horas extras dispuestas en el numeral anterior.
QUINTO. SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO. Sin costas en esta instancia.
SÉPTIMO. Notifíquese esta sentencia de conformidad con el artículo 203 del C.P.A.C.A. y, en acatamiento de reciente auto de unificación9, los términos se contarán de conformidad con el numeral 2 del artículo 205 del mismo código. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en Acta Nro. 006. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ ADRIANA BERNAL VÉLEZ (Con aclaración de voto). ÁLVARO CRUZ RIAÑO