23-001-33-33-005-2019-00082-01 · Administrative Court of Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano Montería, diez (10) de marzo del año dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-005-2019-00082-01 DEMANDANTE: JAVIER FRANCISCO DURANGO VILLADIEGO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO TEMA: SANCION MORATORIA LEYES 244 DE 1995 Y 1071 DE 2006 DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.

ANTECEDENTES A). La demanda. La parte demandante pretende, mediante el presente medio de control, la nulidad del acto ficto configurado el día 1° de septiembre de 2018, derivado de la petición presentada el día 1° de junio de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM), a que le reconozca y pague al demandante la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se den los ajustes al valor conforme al IPC, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se condene al pago de costas. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que el demandante, por laborar como docente en los servicios educativos estatales, solicitó a la Nación – Ministerio de 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-005-2019-00082-01. Sentencia de segunda instancia 2 Educación Nacional – FNPSM el 15 de marzo de 2016 el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, la cual fue reconocida por medio de la Resolución No. 1010 de 20 de mayo de 2016 y fue cancelada el 26 de agosto de 2016 por intermedio de entidad bancaria, esto es, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago.

Que solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta negativamente a través de acto ficto. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas de rango legal: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.

En el concepto de la violación, se realizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes oficiales. Que con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006 la protección de que el trabajador pudiera obtener el pago de las cesantías antes de los 70 días de radicada la solicitud y que fue ampliada al retiro de las cesantías parciales, es un imperativo legal que la entidad demanda pretende desconocer.

Además, se destacan varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre sanción moratoria, entre los cuales se encuentra la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda de fecha 17 de noviembre de 2016 la cual confirma el referido derecho, en el sentido de que la sanción se genera cuando las cesantías no son canceladas en los términos que para el efecto se consagra en la normativa que las regula- Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, generándose el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga el pago efectivo con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición del acto que ordena del reconocimiento y cancelación de las cesantías.

En consecuencia, en el presente asunto las pretensiones de la demanda están llamadas plenamente a prosperar. B). Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora dio contestación a la demanda se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones las siguientes: i) Caducidad: Señala la apoderada que la parte demandada contaba con el termino de 4 meses para presentar la demanda, contados a partir de la notificación de los actos administrativos demandados, y como dejo fenecer tal término, aduce que operó la caducidad, ii) prescripción: la apoderada indica que la sanción moratoria es susceptible de dicho fenómeno y se le aplica lo previsto en el artículo 151 del CPL, iii) Improcedencia de la indexación: Aduce que conforme a lo estipulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación relacionada a la sanción por mora se determinó que la indexación no procede respecto de la sanción por mora, iv) genérica: Solicita que se decreten las excepciones que aparezcan probadas oficiosamente.

C). La sentencia apelada El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia adiada del 29 de septiembre de 2020, accediendo parcialmente a las súplicas de la demanda, así: “(…)

PRIMERO: ABSTENERSE de estudiar la excepción de improcedencia de la indexación por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR CONFIGURADO el silencio administrativo negativo generado por la falta de notificación de la respuesta al derecho de petición de reconocimiento y pago de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2019-00082-01. Sentencia de segunda instancia 3 sanción moratoria incoado por la parte actora el día 1 de junio de 2018 ante la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba.

En consecuencia, DECLARAR LA EXISTENCIA del acto administrativo presunto negativo configurado a partir del día 1 de septiembre de 2018 y derivado del silencio administrativo negativo, en cumplimiento del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011.

TERCERO: INAPLICAR para el caso concreto los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 2005 en relación con los términos establecidos en esas normas en el procedimiento de reconocimiento de cesantías docentes definitivas y sanción moratoria, conforme lo expresó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, para en su lugar dar aplicación a las normas contenidas en la Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 sobre los términos del trámite de reconocimiento y pago de cesantías definitivas y sanción moratoria por no pago oportuno de estas, así como la segunda regla jurisprudencial relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de Ley contenida en la sentencia de unificación.

CUARTO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo presunto negativo derivado del silencio administrativo negativo generado por la falta de notificación de respuesta al derecho de petición incoado por la parte actora el día 1 de junio de 2018 ante la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 29 de junio de 2016 hasta el 25 de agosto de 2016, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la demandante al momento del retiro del servicio, advirtiendo que la asignación básica será invariable conforme la regla enunciada en la sentencia de unificación.

SEXTO: ORDENAR que las sumas reconocidas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor según lo señalado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria (26 de agosto de 2016, por ser este el día en que se realizó el pago de las cesantías) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 ibidem.

SEPTIMO: ORDENAR que se dé cumplimiento a la sentencia conforme el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 OCTAVO: Sin condena en costas. (…)” La decisión se fundamentó en lo siguiente: La Sección Segunda del Consejo de Estado Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías.

Revisado lo anterior, se observa que la parte actora presenta solicitud de reconocimiento de cesantías el día 15 de marzo de 2016, por lo que los quince días con los que contaba la entidad para expedir el acto de reconocimiento de cesantías parciales tenía como fecha límite el día 8 de abril de 2016, no obstante, este solo se expidió mediante Resolución Nº 001010 del 20 de mayo de 2016, es decir, el día 1 mes y 12 días después del término contenido en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006.

En razón de lo anterior, se hace necesario inaplicar para el caso concreto los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 2005 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2019-00082-01. Sentencia de segunda instancia 4 en relación con los términos establecidos en el procedimiento allí contenido para el reconocimiento de cesantías docentes parciales así como la sanción moratoria conforme lo expresó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación, para en su lugar aplicar las normas contenidas en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 sobre los términos de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas y sanción moratoria y la segunda regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de Ley, previamente citada.

De lo anterior, se colige que en el asunto sub lite se causó a favor del actor y a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio un periodo de mora desde el día 29 de junio de 2016 hasta el 25 de agosto de 2016, día anterior a aquel en el que la Fiduciaria La Previsora como vocera y administradora del citado fondo realizó el pago de las cesantías parciales de la parte actora.

En cuanto a la asignación básica a tener en cuenta por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al momento de liquidar la sanción moratoria causada, se deberá aplicar la regla fijada por el Consejo de Estado en la multicitada sentencia de unificación en relación al régimen de cesantías definitivas, la cual consagra que la asignación básica que se debe tomar es la vigente al momento del retiro del servicio por ser el momento a partir del cual se hizo exigible el reconocimiento de las cesantías definitivas, advirtiendo que la asignación básica será invariable conforme la regla enunciada.

De igual forma, se ordenará como se expuso en precedencia inaplicar para el caso concreto los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 2005 en relación con los términos establecidos en el procedimiento allí contenido para el reconocimiento de cesantías docentes parciales y sanción moratoria, conforme lo expresó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, para en su lugar dar aplicación a las normas contenidas en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 sobre los términos del trámite de reconocimiento y pago de cesantías parciales y sanción moratoria, así como la segunda regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de Ley.

Así mismo, se declarará la nulidad del mencionado acto presunto negativo y a título de restablecimiento de derecho condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el día 21 de junio de 2018 hasta el 27 de junio de 2018, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el(la) demandante al momento de la mora, advirtiendo que la asignación básica será invariable conforme la regla enunciada en la sentencia de unificación. Finalmente, se ordenará que las sumas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor conforme el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria (26 de agosto de 2016, por ser este el día en que se realizó el pago de las cesantías) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195.

Lo anterior por cuanto si bien la providencia citada negó la indexación de las sumas causadas, no excluyó expresamente la posibilidad de actualizarlas conforme el IPC, orden que fue interpretada en sentencia del 26 de agosto de 2019 con radicado68001-23-33000-2016- 00406-01(1728-2018). De igual forma, se ordenará dar cumplimiento a la sentencia conforme el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2019-00082-01. Sentencia de segunda instancia 5 D). El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, en el sentido de revocar el fallo de primera instancia. Aduce que aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas se expidan por las Secretarías de Educación, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual 1 “no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación. Consecuente con lo anterior, la Nación, Ministerio de Educación Nacional - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, se acoge al principio de legalidad del presupuesto y no desconoce los precedentes jurisprudenciales que en materia de sanción moratoria ha establecido el H. Consejo de Estado a través de las Sentencias de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio de 2018, y la H. Corte Constitucional en la Sentencia SU336 del dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

No obstante, lo anterior, la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG. Por otro lado, no comparte la forma como el A-quo contabilizó la sanción moratoria, ya que el demandante realizó la solicitud de las cesantías el 15 de marzo de 2016, conforme al acto administrativo que reconoció la cesantía y según el certificado proferido por la Fiduprevisora, por lo que el término para cancelar las cesantías sin generar mora vencía el 29 de junio de 2016, y teniendo en cuenta que el día 26 de agosto de 2016 se puso a disposición el dinero por concepto de cesantías, teniendo en cuenta la fecha anterior y según los cálculos realizados se generan SOLAMENTE 57 DÍAS DE MORA, ya que se debe de tomar como fecha de puesta disposición de las cesantías, el día anterior al allegado en el certificado.

Ahora bien, es claro advertir de la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria, en este estadio no hace falta hacer mayor disertación sobre el tema debido a que lo relativo a la indemnización por mora no es objeto de indexación, situación que ha sido suficientemente decantada, pues el Consejo de Estado, en Sala Plena de la Sección Segunda, acogió la posición de la Corte Constitucional mediante una sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, precisó algunas reglas sobre el salario base para calcular la sanción por mora y determinó que la indexación no procedía respecto de la sanción por mora.

Distinguió las funciones de las cesantías y de la sanción por mora. Indicó que esta última se trata de una multa que se “consagró con el fin de conminar a las entidades encargadas al pago oportuno de la prestación social del auxilio de cesantías, ya que generalmente como consecuencia de la burocracia, la tramitología era común la demora en el citado pago”.

Es decir, se trata de una “sanción o penalidad” que busca el pago oportuno de las cesantías, pero no compensa al trabajador ni lo indemniza. Todo lo anterior permite concluir que tal y como se ha dispuesto por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, no resulta procedente emitir condena tendiente al reconocimiento de indexación y/o actualización de valor respecto de la sanción por mora Finalmente, solicita no sea condenado en costas en segunda instancia. E).

El trámite en segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2019-00082-01. Sentencia de segunda instancia 6 Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, mediante auto de 25 de enero de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. Posteriormente por auto del 31 de enero de 2023, se corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para alegar de conclusión, en esta etapa la parte actora presenta sus alegatos, así: Parte Actora: indica que se pudo determinar que el pago de las cesantías se realizó tiempo después de la fecha límite, por lo tanto, la entidad demandada estuvo en mora en el pago de las mismas, debiéndose entonces reconocer y pagar la sanción moratoria de un día de salario del demandante por cada día de retardo causado desde el día en que debió cancelarse hasta el pago efectivo de la prestación. Solicita se le dé pleno valor probatorio a las pruebas a portadas con la demanda donde se evidencian que la fecha de radicación de solicitudes de cesantías.

Respecto al tema de AJUSTE DE CONDENA, es de advertir que, en sentencia de 26 de agosto de 2019, dentro del proceso radicado 68001-23-33-000- 2016-00406- 01, en un asunto donde se conoce de la sanción moratoria a favor de un docente, el Honorable Consejo de Estado, precisó de los alcances de la SUJ-SII-012-2018 de 18 de Julio de 2018, entre las cuales se trató en el quinto problema jurídico a resolver AJUSTE DE LA CONDENA de la sanción reclamada, de dicha sentencia se desprende que hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, ya que dicha indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia, entendiéndose que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad liquida de dinero. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A). La competencia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

B). Problema jurídico. Conforme los antecedentes y examinado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico consiste en establecer si en el presente asunto se contabilizó adecuadamente el término para calcular la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, reclamada por el demandante.

Así como determinar si procede ordenar en el fallo lo referente a la indexación y el reconocimiento de intereses moratorios. De la respuesta a su formulación, dependerá la confirmación, modificación o revocatoria de la sentencia apelada. Previo a resolver el asunto planteado, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-005-2019-00082-01. Sentencia de segunda instancia 7 De la sanción moratoria. Sea lo primero indicar que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la actora en su calidad de docente se encuentra gobernado por la normatividad contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 20062.

En este sentido se tiene que la sanción moratoria fue instituida por la Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2, la cual reguló lo concerniente a la mora en el pago de las cesantías definitivas, fijando un término perentorio de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud de las cesantías definitivas para que se efectuara su liquidación, de igual forma se estableció el término de 45 días hábiles para efectos de pagar el monto de las cesantías liquidadas.

La mora en el cumplimiento de estos términos genera la obligación de sufragar al trabajador un día de salario por cada día de retardo hasta que se realice el pago efectivo de las cesantías: ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 2 o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. Posteriormente, con la promulgación de la Ley 1071 de 2006, se reglamentó el reconocimiento de las cesantías definitivas, y se introdujo lo atinente al reconocimiento de las cesantías parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuno reconocimiento y cancelación; y se establecieron los términos para efectuar dicho pago, de tal forma que con la expedición de la citada disposición, se adicionó la sanción contemplada en la Ley 244 de 1995, respecto del pago tardío de las cesantías parciales de los servidores públicos: 2 Ver entre otras, sentencias del consejo de estado, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001- 23-33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2019-00082-01. Sentencia de segunda instancia 8 Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o par ciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De ese modo, el pago de esta indemnización originalmente procedía en el evento en que se presente mora en el pago de la cesantía definitiva al haber trascurrido el plazo legal otorgado para tal efecto, pues se buscaba proteger al trabajador cesante ante la terminación de su relación laboral por cualquier causa, también extendió sus efectos para el caso del reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

Es necesario traer a colación la sentencia de Unificación del 18 de julio de 20183 del Consejo de Estado, donde se realizaron varias precisiones con relación a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias a favor de los docentes por pago tardía de las cesantías; entre las cuales se encuentra el término para consignar las cesantías parciales o definitivas y el inicio del término para causar la sanción moratoria según la notificación surtida, la presentación de recursos en sede administrativa, el salario base para calcular la sanción moratoria, así como la procedencia o improcedencia de la indexación de la sanción moratoria y el ajuste al valor conforme el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

Al respecto, textualmente señaló el aludido cuerpo colegiado: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: 3 Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estada, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2019-00082-01. Sentencia de segunda instancia 9 i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

QUINTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA»4.

La citada sentencia sostiene que si bien el trámite de reconocimiento y pago de prestaciones sociales contiene una regulación particular en el Decreto 2831 de 2005 que difiere del establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, prevalece el procedimiento indicado en estas últimas por cuanto gozan de mayor jerarquía normativa que el citado decreto, por lo que debe aplicarse la disposición legal en lo concerniente a términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes en atención a su naturaleza jurídica de servidores públicos, al igual que en el caso de la sanción moratoria5. 5 Ibídem.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2019-00082-01. Sentencia de segunda instancia 10 Asimismo, el Consejo de Estado en la aludida sentencia de unificación estableció las reglas que deben tenerse en cuenta para contabilizar el inicio de la causación de la sanción moratoria, teniendo en cuenta el procedimiento que debe llevarse a cabo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas.

En tal sentido, la citada Corporación dispuso las referidas reglas en el siguiente cuadro6: Solución del caso concreto. Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, encuentra la Sala que en el presente caso debe CONFIRMARSE la sentencia apelada; conclusión que se adopta, teniendo en cuenta las siguientes premisas: 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Rad. No.: 73001-23-33- 000-2014-00580-01(4961-15). HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORI A PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANE O (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-005-2019-00082-01. Sentencia de segunda instancia 11 En primer término, señala el Tribunal que, contrario a lo que indica la entidad demandada en su recurso de apelación, el Consejo de Estado ha sentado ya jurisprudencia donde establece que a los docentes sí le es aplicable el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 20067.

Ahora, corresponde establecer la forma de contabilización de la sanción moratoria. Así pues, la Sala precisa que conforme lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 y los lineamientos trazados por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria, debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria, de ser presentada la solicitud bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011 - CPACA.

Así pues, en el sub lite, la parte actora radicó solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas el día 15 de marzo de 20168, acorde lo indica en el acto de reconocimiento de las cesantías, fecha sobre la cual no tiene reparo la entidad demandada en el recurso. Decantado lo anterior, se observa además que las cesantías definitivas fueron reconocidas al demandante mediante la Resolución 001010 del 20 de mayo de 20169, reconociendo un valor de $124.293.815.

Entonces, la Sala señala que en el presente caso la sanción comenzó a correr setenta (70) días después de la presentación de la solicitud (15 de marzo de 2016)- dado que la respuesta a la petición se profirió luego de transcurridos 15 días a su presentación, pues el plazo legal para dar respuesta a la petición vencía el 8 de abril de 2016, no obstante, la respuesta se profirió el 20 de mayo de 2016; por lo tanto, los 70 días se deben contar a partir de la interposición del derecho de petición, tal y como lo sostiene la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 201810, antes citada. 7 Ver entre otras, sentencias del consejo de estado, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001- 23-33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 8 Doc. 1.1 Fl. 12 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital 9 Doc. 1.1 Fl. 12 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital 10 Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estada, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORI A PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2019-00082-01.

Sentencia de segunda instancia 12 Quiere decir esto, que la entidad demandada tenía hasta el 29 de junio de 2016, para cancelar las cesantías sin generar sanción por mora, de tal suerte, que en el presente caso la sanción moratoria comenzó a correr desde el 30 de junio de 2016. Ahora frente a la fecha de pago, el Consejo de Estado en sentencia del 24 de marzo de 202211, indica que en este tipo de casos la fecha que debe tenerse en cuenta para efectos de establecer cuándo fue realizado el pago de las correspondientes cesantías por parte de Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la del momento en que estuvo a disposición del docente el dinero por concepto de cesantías.

Siendo así, observa la Sala que la parte actora aporta certificado expedido por la Fiduprevisora S.A. donde se señala que la fecha en que fue puesta a disposición del docente el valor reconocido por cesantías fue el 26 de agosto de 201612, como acertadamente lo indicó el A-Quo en la sentencia de primera instancia. Siendo así, de acuerdo con las premisas jurídicas que se desprenden del marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, en el presente caso, se contabilizan los términos de la sanción moratoria, así: Fecha de la petición hecha por la parte actora de reconocimiento y pago de cesantías. 15 de marzo de 2016 Fecha del vencimiento de 70 días hábiles que contaba el demandado para realizar el pago de las cesantías.

( Ley 1071 de 2006 y artículos 76 y87 de CPACA) 29 de junio de 2016 Fecha en la que inicia la contabilización de la sanción moratoria. 30 de junio de 2016 Fecha en que se puso a disposición del docente el pago de las cesantías 26 de agosto de 2016 DÍAS DE MORA CAUSADOS- contados desde el día de la causación de la mora hasta día anterior del pago 57 días 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., 24 de marzo de 2022.

Radicación: 17001233300020130065402. No. Interno: 1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Asunto: Sanción moratoria – cesantías definitivas – no cobradas en fecha de consignación sino con posterioridad- prescripción. 12 Doc. 1.1 Fl. 06 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital ACTO ESCRITO EXTEMPORANE O (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición (…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-005-2019-00082-01. Sentencia de segunda instancia 13 Así las cosas, la sanción moratoria de la parte actora debe contabilizarse desde el 30 de junio de 2016 hasta 25 de agosto de 2016, para un total de 57 días de mora, como acertadamente el A-quo lo contabilizó en la sentencia de primera instancia. De otra parte, la parte demandada alega en el recurso de apelación que en este tipo de casos no procede la indexación o actualización de la condena.

Frente a lo cual la Sala indica que el Consejo de Estado ha señalado que al no ostentar la sanción moratoria el carácter de derecho laboral, sino que se trata de una penalidad impuesta al empleador por no cumplir con una de sus obligaciones, no hay lugar a que sobre el monto que se reconozca por sanción moratoria se ordene su correspondiente indexación, así lo manifestó el Consejo de Estado en la ya citada sentencia de unificación del 18 de julio de 2018: “Por no tratarse [la sanción moratoria] de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

(…) (…)

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.” Por otro lado, en cuanto al ajuste de la suma reconocida por sanción moratoria, en providencias posteriores el Consejo de Estado consideró que era procedente el reajuste de las sumas en aplicación del artículo 187 del CPACA, así lo hizo saber mediante sentencias bajo radicado 08001-23-33-000-2012-00224-02(1752-15) del 30 de octubre de 2020 y 08001-23-33-000-2014-01207-01(0902-17) del 12 de noviembre de 2020: “Por otro lado, se advierte que, si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas liquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, tal como fue determinada por esta sección en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.

En tal virtud, la suma que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de sanción moratoria, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el calor presente ® se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción.)” En conclusión, si bien no procede la indexación del salario base de liquidación, si hay lugar a la actualización de las sumas o valores a los que se condena en la sentencia en los términos regulados por el artículo 187 del CPACA.

Siendo así, en el presente caso es procedente ordenar que las sumas que se reconocerán sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor de acuerdo con lo estipulado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a partir del día que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, el 26 de agosto de 2016 –día en que se realizó el pago de las cesantías- hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA.

Sumado Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2019-00082-01. Sentencia de segunda instancia 14 a lo anterior, se ordenará dar cumplimiento a la sentencia conforme el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. En vista que el A-quo sí ordenó el ajuste del valor y la causación de intereses en los términos descritos, tal decisión debe mantenerse incólume.

Por lo dicho, la sentencia apelada será CONFIRMADA. Costas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4713 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas. Siendo así, se observa existe una condena parcial a la entidad demandada, por lo que acorde con el artículo 365 numeral 514 del Código General del Proceso, al prosperar parcialmente la demanda, el fallador puede abstenerse de condenar en costas.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas en segunda instancia.. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha día veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, conforme a lo establecido en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 13 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 14 Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-005-2019-00082-01. Sentencia de segunda instancia 15 TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.

Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO