SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, viernes diez (10) de marzo del año dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-23-33-000-2018-00098-00 Demandante: JASKENY JUDITH NARVAEZ RACINI Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A - DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA – MUNICIPIO DE SAN BERNARDO DEL VIENTO Tema: AUXILIO DE CESANTÍAS - SANCIÓN MORATORIA POR NO CONSIGNACIÓN OPORTUNA DE CESANTÍAS - LEY 344 DE 1996 Y DECRETO REGLAMENTARIO 1582 DE 1998.
Decisión: ACCEDER PARCIALMENTE Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia, dentro del proceso de la referencia1, previos los siguientes I. ANTECEDENTES2 1.1 Hechos Se expresa en la demanda que la parte actora se vinculó como docente de primaria en el Municipio de San Bernardo de Viento, conforme Decreto No. 360 de 3 de marzo de 1994 y que el nombramiento se hizo para la Escuela Rural Mixta de Pajonal, tomando posesión del cargo el día 4 de marzo de 1994.
Que tal nombramiento se efectuó previa celebración de un convenio entre la Nación – Ministerio de Educación y el citado municipio; siendo afiliada e incorporada junto a otros docentes cofinanciados por la Nación y el municipio, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con la Ley 60 de 1993, el Decreto Reglamentario 196 de 1995, la Ley 91 de 1989 y los Decretos Reglamentarios 1175 y 256 de 1990.
Que desde el año 1996, los docentes cofinanciados por la Nación y el municipio, fueron incorporados al presupuesto del situado fiscal, y a partir de ese momento la Nación asumió el pago de salarios y demás prestaciones sociales; y que, desde el 01 de enero de 2002, los docentes municipales pasaron a formar parte del sistema general de participaciones de la planta de personal docente del Departamento de Córdoba, en atención al Acto Legislativo 01 de 2001, y la Ley 715 de 2001 y conservaron el régimen prestacional que tenían hasta entonces.
Indica que cuando ha solicitado el tiempo de servicios y/o liquidación de cesantías parciales o extractos de intereses a las cesantías, aparece como fecha de inicio de sus labores el año 1996. 1 Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. 2 Folios 4-11 del expediente.
Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00098-00 2 Asimismo, expresa que la Secretaria de Educación Departamental certifica a la demandante como afiliada al FOMAG a partir del 14 de noviembre de 1997. Finalmente, aduce que le es aplicable el régimen anualizado de cesantías, y que conforme la Ley 344 de 1996, el Decreto Reglamentario 1582 de 1998 y la Ley 50 de 1990, las cesantías se deben consignar a más tardar el 14 de febrero de cada año, y el retardo conlleva a una sanción moratoria. 1.2 Pretensiones Primero: Que se declare la nulidad de los siguientes actos: i) del acto ficto producto del silencio administrativo por no responder de fondo la petición radicada el 12 de junio de 2017 ante el Ministerio de Educación Nacional; ii) del acto ficto producto del silencio administrativo por no responder de fondo la petición radicada el 25 de septiembre de 2017 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales – Fiduprevisora S.A.; iii) del acto ficto por no responder de fondo la petición que por traslado por competencia hizo el Ministerio de Educación Nacional, a la Secretaria de Educación Departamental de Cordoba; iv) y del acto ficto surgido del silencio administrativo ante la petición radicada en el municipio de San Bernardo del Viento con acuso de recibido de 20 de septiembre de 2017.
Segundo: Que se declare que no hubo solución de continuidad en la relación laboral desde el 4 de marzo de 1994, fecha en la que le empiezan a aparecer reportadas las cesantías. Tercero: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a las demandadas a pagar a la actora las cesantías de los años 1994 y 1995, y la sanción moratoria por la no consignación anual oportuna de las cesantías de conformidad con la Ley 344 de 1996 y el Decreto Reglamentario No. 1582 de 1996.
Cuarto: Que se ordene la indexación de la condena, incluyendo el reconocimiento de los intereses causados desde cuando debieron cancelarse las cesantías hasta la fecha de pago efectivo. Y se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, así como se condene en costas a los demandados. 1.3 Fundamentos de derecho y concepto de la violación Señala como vulneradas las siguientes disposiciones: Leyes 10 de 1934, 6 de 1945, 65 de 1946, 141 de 1961, 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 2663 de 1950.
A manera de síntesis, en el concepto de la violación señala que los actos demandados, se encuentran viciados de falsa motivación y violación de la ley; pues desconocieron la normativa citada, que consagra el derecho que el asiste a la docente, al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías deprecado, y la sanción moratoria causada por el no pago oportuno de la prestación social en cita.
II. TRAMITE PROCESAL 2.1 Admisión de la demanda Mediante auto de 20 de abril de 2018, se inadmitió la demanda3, y subsanada la misma, se admitió el 23 de julio de 20184, ordenando notificar a las partes y al señor Agente del Ministerio Público. 3 Folio 31 del expediente (con su respectivo respaldo) 4 Folio 44 del expediente (con su respectivo respaldo) Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00098-00 3 2.2.
Contestación de la demanda Departamento de Córdoba5, por medio de apoderada intervino en forma oportuna refiriéndose a que son ciertos los hechos 1, 2 y 3 de la demanda referidos a la vinculación, nombramiento y posesión de la demandante como docente. Indica que no le constan los hechos 4 y 7 de la demanda referidos al alegado convenio celebrado entre la Nación – Ministerio de Educación y el municipio de San Bernardo del Viento y sobre las solicitudes de la actora respecto al tiempo de servicio y/o liquidación de las cesantías parciales respetivamente, por tanto, estos deberán ser probados en el trascurso del proceso.
Igualmente, expresa que no es cierto que el pasivo prestacional haya sido asumido por los entes territoriales, pues indica que el Departamento de Córdoba asume a los docentes municipales, cuyos recursos son girados por la Nación, la carga prestacional es asumida por el Fomag, y los recursos son girados directamente a este último y administrados por Fiduprevisora.
De la misma forma, se opuso a las pretensiones, indicando que la entidad territorial no tiene responsabilidad alguna frente a las mismas. Mas bien, indica que es el Ministerio de Educación y el municipio accionado, quienes deberían reconocer lo pretendido, pues tales recursos son girados al Fomag. Explica que la actora, para el periodo por el cual solicita las cesantías y la sanción mora, pertenecía a la nómina del municipio de San Bernardo del Viento, siéndole aplicable el régimen de cesantías anualizado –Ley 344 de 1996-, precisando que esta fue nombrada el 3 de marzo de 1994, mediante decreto 360 de 1994 y posesionada el 4 de marzo del mismo año como docente del Municipio de San Bernardo del Viento, afiliada al Fomag desde el 14 de noviembre de 1997, agregando que los recursos por previsión social y cesantías de los docentes son girados al Fomag.
Seguidamente, realizó una amplia referencia a la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías. Finalmente, propuso como excepciones la de i) inexistencia del derecho reclamado, en la medida que solo fue incorporada la docente a la planta del departamento de la Ley 715 de 2001, y que con anterioridad había sido nombrada por el Municipio de San Bernardo del Viento, por lo que no solo los salarios estaban a cargo de este último sino las demás prestaciones; y después de la incorporación, el pago le correspondía al Ministerio de Educación y los dineros se giraban al Fomag. ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva, pues encontrándose aquélla afiliada al Fomag, es este último es que maneja dichos recursos; y iii) prescripción, considerando que la sanción moratoria debió solicitar por el año 1994 a partir de febrero de 1995, y por el año 1995 a partir de febrero de 1996, por lo que, a la fecha de la reclamación administrativa, ya dicho derecho se encontraba prescrito.
El Municipio de San Bernardo del Viento6 a través de apoderado judicial contestó la demanda incoada por la actora y en ella señaló como ciertos los hechos del primero al octavo y el décimo primero; mientras que adujo que los hechos ocho y diez no eran ciertos, sino que resultan ser conjeturas de la parte demandante. En cuanto a las pretensiones, manifestó su oposición de todas aquellas que fueran dirigidas en contra del municipio de San Bernardo del Viento.
En consecuencia, solicitó que se declararan como probadas las excepciones de i) Prescripción trienal de las cesantías y sanción moratoria, pues la parte actora no realizó reclamación administrativa en el tiempo respectivo para lograr tanto el reconocimiento y pago de las cesantías como del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de los años 1994 y 1995, en los pazos que exige la ley, es decir, dentro de los tres años siguientes a su causación; ii) inaplicación de la ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario 1582 de 1998 a los docentes en materia de reconocimiento de sus cesantías, teniendo en cuenta que la misma solo se puede aplicar a los servidores públicos vinculados con posterioridad a la 5 Folios 67-79 del expediente. 6 Folios 61-63 del expediente.
Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00098-00 4 entrada en vigencia del decreto que regula la ley 344 de 19967, esto es, el 10 de agosto de 1998. Lo anterior, sumado a que los docentes cuentan con el régimen especial que le es aplicable para el reconocimiento de sus prestaciones sociales en cuanto a las cesantías establecido en la ley 91 de 1989, aunado a las regulaciones complementarias de esta trae consigo; iii) La innominada.
La Nación- Ministerio de Educación- FNPSM: No contestó la demanda, y así se dispuso en auto de 20 de agosto de 20198. 2.3. Audiencia Inicial9 El 16 de octubre de 2019, se celebró la audiencia inicial, y luego de agotadas cada una de las etapas establecidas en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se tomaron, entre otras, las siguientes decisiones: se dispuso resolver sobre las excepciones al momento de fallar; se fijó el litigio; se decretaron las pruebas, y se prescindió de la realización de esta audiencia10. 2.4.
Otras actuaciones Con auto de 17 de junio de 202211, se decretó la interrupción del proceso, en razón a la muerte del apoderado judicial de la demandante, y se ordenó comunicar a esta última, para que designara nuevo apoderado. 2.5. Alegatos de conclusión Mediante auto de 9 de febrero de 202312, se dio por terminada la etapa probatoria, se prescindió de la audiencia de alegaciones y se corrió traslado a las partes, para que presentarán por escrito sus alegaciones.
No hubo intervenciones. 2.6 Control de Legalidad: No advierte la Sala causal de nulidad que invalide el trámite del proceso, e impida tomar una decisión13 III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia La Sala determina que es competente para conocer el presente asunto, en virtud de lo dispuesto por el artículo 152 numeral 2 del C.P.A.C.A.14, dado que las pretensiones de la demanda superan el monto de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes estipulados en dicha normatividad. 7 Decreto reglamentario 1582 de 1998 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.” 8 Folio 115 del expediente. 9 Folios 203-206 del expediente (con sus respectivos respaldos) 10 Folios 127-129 del expediente. 11 Ver Samai Índice 36. 12 Ver Samai Índice 42. 13 Revisado el trámite impartido se advierte que, mediante auto datado 16 de septiembre de 2019, el magistrado instructor, dispuso hacer requerimientos, cerró debate probatorio y procedió a correr traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión decisión que quedó ejecutoriada; posterior a ello, se dio traslado de las pruebas allegadas, sin manifestación alguna de las partes; asimismo, ninguna de las partes presento alegatos de conclusión. Tal circunstancia, no constituye causal de nulidad de conformidad a lo establecido en el artículo 133 del Código General del Proceso; las cuales se rigen por el principio de taxatividad, por lo tanto, no impide tomar decisión de fondo. 14 Vigente antes de la Ley 2080 de 2021 Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00098-00 5 3.2 Problema Jurídico Determinar si procede o no la declaración de nulidad de los actos administrativos demandados mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías por los periodos de 1994 y 1995, y la sanción moratoria por la no consignación oportuna de dicha prestación; y si como consecuencia de lo anterior, tiene derecho al reconocimiento y pago de la mentada prestación y sanción, de conformidad con la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1996.
En caso afirmativo, se analizará a qué entidad o entidades resulta atribuible la responsabilidad por el pago de la aludida sanción, así como se establecerá si se configuró la prescripción. Para tal efecto, resulta necesario absolver como mínimo los siguientes interrogantes: 3.2.1 ¿Cuál es el régimen de cesantías aplicable al caso controvertido? 3.2.2 ¿Está probada la consignación tardía de lo correspondiente al auxilio de cesantías? En caso afirmativo, ¿cómo se efectuaría la liquidación de la mentada sanción? Así entonces, la Sala analizará i) el régimen de las cesantías y la sanción por la mora en su consignación; ii) el marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías; iii) lo atinente la incorporación de los docentes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; vi) la Prescripción de la sanción moratoria y v) el caso concreto. 3.2.1.
Premisa Normativa. Marco jurídico y jurisprudencial aplicable Del régimen de las cesantías y la sanción por la mora en su consignación; así como el marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías. En torno a este asunto, es necesario señalar que el Consejo de Estado en providencia de 16 de julio de 202015, realizó un estudio pormenorizado, al revisar un asunto en el que se debatió la reliquidación de cesantías de una docente; el cual traerá la Sala como sustento para desatar de fondo la controversia planteada.16 “La Ley 6.ª de 1945 en el artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 194217.
A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía18. 15 Sección Segunda- Subsección A, CP: William Hernández Gómez, expediente con Radicación: 15001-23-33- 000-2016-00169-01 (2320-2018) 16 Ver además sentencia de 5 de mayo de 2022, Sección Segunda- Subsección A, CP: William Hernández Gómez, expediente con Radicación:13001-23-33-000-2015-00096-01 (5205-2019) 17 «ARTICULO 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 18 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00098-00 6 Posteriormente, la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.
A su turno el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación19, y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que se tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.
En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» Por lo tanto, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de la prestación referida, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).
Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 19 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses.
Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00098-00 7 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» Por otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 199620, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 199821 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» 20 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 21 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia».
Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00098-00 8 Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201622, en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son viables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, como procedimiento necesario para el precitado cambio.
Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2.°, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «[…] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 […]».
Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo señalado por esta Subsección23, el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. 23 Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) del 19 de octubre de 2017 (número interno 5010- 2015), del 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), del 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013) y del 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009).
Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00098-00 9 Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1.° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1.° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.° Ibídem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2.
De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que la misma norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya señalado y «de los que se vinculen con posterioridad a ella» (subraya fuera de texto), tal como lo previó el artículo 4 ejusdem.
En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: «[…] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo señaló: «[…] A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00098-00 10 fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional-.[…]» Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;
(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 (lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales), se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
(Resaltos fuera del texto original) Sobre el punto es válido resaltar que la aludida falta de distinción efectuada por el Legislador en cuanto a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, y de manera especial dicho auxilio en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.
Al respecto se observa que el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal24 sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG, surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.° determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7.° ibídem el reconocimiento de las cesantías y los 24 Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial.
Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00098-00 11 intereses sobre las mismas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.” De la incorporación de los docentes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Para ampliar un poco más sobre este aspecto, es necesario señalar que la Ley 60 de 1993 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", en su artículo 6° dispuso: “ARTICULO 6°.
Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.
Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y fas prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otras clases de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial\ a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.
El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial, de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que b modifiquen y adicionen.
Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992. ( )”. -Negrillas de la Sala- El Decreto 196 de 1995 "por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1999, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones", en sus artículos 4° y 10° dispone: “Artículo 4° Docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional.
Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación- Ministerio de Educación Nacional mediante convenios, serán afiliados o Incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o de las disposiciones que modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de los requisitos económicos y formales establecidos para el efecto.
Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00098-00 12 eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio. Las prestaciones sociales de los docentes financiados y cofinanciados serán de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su cancelación se regirán por lo que disponga el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Las entidades territoriales, las cajas de previsión o las entidades que hagan sus veces, girarán directamente los recursos al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo. - Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas financiadas cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionales se pagarán con cargo al situado fiscal”. “Artículo 10° Procedimiento para la afiliación e incorporación de docentes departamentales, distritales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación. La afiliación o incorporación de docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación, se realizará previo el cumplimiento del siguiente procedimiento: 1.
La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Ministerio de Hacienda y crédito Público, realizará conjuntamente con la respectiva entidad territorial, si a ello hubiere lugar, un estudio actuarial que permita determinar su deuda con el fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por concepto de las obligaciones que éste asume al momento de la afiliación o incorporación de los docentes departamentales y municipales financiados y cofinanciados.
Este estudio actuarial se efectuará teniendo en cuenta la retrospectividad futura de las prestaciones y los pagos parciales de cesantías realizados a cada docente. 2. Para adelantar el estudio actuarial, la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Ministerio de Hacienda y crédito Público conjuntamente con la entidad territorial, si a ello hubiere lugar, tendrán en cuenta la información de los docentes financiados y cofinanciados, identificándolos por su nombre, documento de identidad, fecha de nacimiento, fecha de vinculación, grado en el escalafón, salario, prestaciones sociales debidamente discriminadas y soporte legal de las mismas, tiempo de trabajo en otras entidades y cesantías parciales pagadas. 3.
Una vez elaborado el estudio actuarial, la entidad territorial, la caja de previsión o la entidad que haga sus veces, según sea el caso, transferirán de inmediato las sumas resultantes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para el pago de la deuda que no sea cubierta con las sumas transferidas de acuerdo con lo ordenado en el inciso anterior, se suscribirá un convenio entre la Nación – Ministerio de educación Nacional – Ministerio de Hacienda y crédito Público y la entidad territorial.
Este convenio fijará monto en favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y establecerá la toma de pago, en cuotas que serán canceladas en un término no superior a un (1) año, con intereses equivalentes a la tasa comercial promedio de capitación del sistema financiero, durante el período de amortización, más cuatro (4) puntos e intereses de mora por incumplimiento.
También estipulará el convenio interadministrativo y las garantías y demás condiciones de cancelación de la deuda. Los cálculos actuariales se revisarán y ajustarán periódicamente por parte de quienes lo realizaron. Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00098-00 13 4. En el convenio interadministrativo se estipulará y garantizará expresamente la obligación que asumen las entidades responsables, de girar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mientras subsistan los respectivos convenios de financiación o cofinanciación y en los períodos establecidos por la ley y el presente Decreto, las sumas necesarias para cancelar las prestaciones de los docentes financiados y cofinanciados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del presente decreto.
Para cumplir con esta obligación los municipios podrán pactar con la Nación que éste gire directamente al fondo, los recursos a que se refiere el artículo 12 del presente Decreto, con cargo a las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación. 5. Una vez suscrito el convenio interadministrativo y para garantizar el pago de los docentes financiados y cofinanciados, la entidad territorial, la caja de previsión social o la entidad que haga sus veces, según sea el caso, girarán anticipadamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la proporción que a cada uno le corresponda, por lo menos la quinto parte de la deuda para cuyo pago se celebró el convenio interadministrativo a que se refieren los numerales 3 y 4 inmediatamente anterior.
El Decreto 2370 de 1997 "Por el cual se complementan algunas normas del Decreto 196 de 1995", en sus artículos 2°, 6° y 7° dispuso: “Artículo 2º. Adiciónase el siguiente parágrafo al artículo 10 del Decreto 196 de 1995: Parágrafo: Los docentes a que se refiere el presente artículo se entienden afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el lleno de los siguientes requisitos: 1 - El perfeccionamiento del convenio interadministrativo, y 2.
El pago por parte de la entidad territorial de por lo menos la quinta parte del pasivo prestacional establecido en los convenios interadministrativos elaborados para tal fin. Una vez cumplidos estos requisitos, el Fondo reconocerá y pagará las prestaciones sociales que se causen a partir de la fecha de corte para el cálculo del pasivo prestacional, sólo por el período de cotización que haya efectivamente recibido y el valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado.
Lo anterior no impedirá que las entidades territoriales cancelen anticipadamente las obligaciones a su cargo. En todo caso cuando se hayan girado oportunamente los aportes y descuentos de ley, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe prestar el servicio médico correspondiente a favor de los respectivos docentes con cargo a dichos recursos.
(…). Artículo 6º. La entidad territorial afiliará a los docentes a que se refiere el presente Decreto y que aún no han sido afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en un plazo no superior a un (1) año contado a partir de la fecha de expedición del presente decreto. El Ministerio de Educación informará a las entidades de control sobre los casos que de acuerdo con la información que poseo no se haya dado cumplimiento a lo dispuesto en este artículo.
Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00098-00 14 Artículo 7º. Cuando como consecuencia de una decisión judicial, se genere algún tipo de obligación, la misma estará a cargo de la entidad territorial responsable de la respectiva prestación”. De la Unificación Jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el término de prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 199025.
El pleno de la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020 fijó las reglas sobre el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, en dicho proveído la Sección Segunda, decantó las siguientes reglas jurisprudenciales: “(i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción.” Ahora bien, sobre la aplicación de esta regla jurisprudencial la Sección Segunda, determinó: “Por lo anterior, las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación.” 3.3 Premisa Fáctica- Caso concreto De acuerdo con la premisa normativa antes descrita, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se mantienen en el régimen prestacional que habían venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes, mientras que, los docentes nacionales y los que se vincularon a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplican las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o los expedidos en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989.
Del material probatorio obrante, se observa que figura Decreto N° 360 del 3 de marzo de 199426, expedido por el Municipio de San Bernardo del Viento, nombrando a la actora en el cargo de docente en la Escuela Rural Mixta de Pajonal, tomando posesión el 4 de marzo del mismo año27. Así mismo, reposa oficio de 22 de agosto de 2017, con N° 003382, suscrito por el Secretario de Educación Departamental de Córdoba, que da cuenta, que la señora Jaskeny Narváez 25 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. 08001-23-33-000-2013-00666- 01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020. Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020). Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 26Folios 11-12, 95-96, 102 del expediente. 27 Folio 13 del expediente. Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00098-00 15 Racini, se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, desde el 14 de noviembre de 1997, que “las cesantías de esa docente, en su calidad de la docente municipal e incorporada a la planta del departamento a partir del año 2002, quedaron a cargo del FOMAG, desde la fecha de posesión 01/10/1996, dado que fue afiliada con pasivo prestacional por cuenta de las entidades territoriales quienes le pagan este pasivo directamente al FOMAG; en tanto, el valor de los aportes desde su incorporación al depto.., son girados por el MEN a Fiduprevisora de forma mensual”28; precisando: Tipo de vinculación Municipal Fuente de recursos Cofinanciado Fecha de Posesión 01/10/1996 Régimen de cesantías Anualidad (…) Origen de vinculación Decreto 196 de 1995 Fecha de afiliación FOMAG 14/11/1997 Con pasivo Si Con oficio de 20 de febrero de 2019 (N° AF-0109), la mentada Secretaria, reiteró la fecha de afiliación de la demandante (14/11/1996) en la planta de personal docente en el municipio de San Bernardo del Viento; e indicó respecto a los auxilios de cesantías de los años 1994 y 1995, que no le aparecen reportes porque la actora “no tuvo vinculación con el departamento de Córdoba o en la planta de personal a cargo del antiguo situado fiscal”29;
Además se aportó el respectivo expediente administrativo (fls 94-183), en el que reposa certificación del Líder Oficina de Gestión de Prestaciones Sociales, respecto a la fecha de afiliación al fondo -14/11/1997-30, el acto de nombramiento y posesión, hoja de vida, algunos comprobantes de nómina y actos administrativos de ascenso en el escalafón docente31.
Además, se allegó oficio de 22 de noviembre de 2019 (N° 1505-19), emanado del Líder OGPSM de la Secretaría de Educación de Córdoba – Oficina del FNPSM de Córdoba, en el que señala, aparte de indicar que la actora se encuentra afiliada al FOMAG, que la entidad no tiene conocimiento de que “que la docente NARVAEZ RACINI haya SOLICITADO cambio de régimen de cesantías, dado que revisados los archivos, expedientes y/o base de datos que reposan en esta dependencia no se encontró solicitud alguna en ese sentido”32.
Se aportó, además, extracto de intereses a las cesantías de la actora en el Fomag- Fiduprevisora, desde el año 1996 a 2016, en el que se indica que el tipo de vinculación es municipal, y la fuente de recursos es “Cofinanciado”, y distintos pagos que a esta se han realizado33. Ahora bien, da cuenta el plenario, que la parte actora radicó reclamaciones administrativas a fin de obtener el reconocimiento y pago de las cesantías a partir del año 1994 hasta 2016, así como la sanción moratoria por no consignación anual de dicha prestación, esto de conformidad con la Ley 344 de 1996 y el Decreto Reglamentario 1582 de 1996; peticiones que datan de i) 12 de junio de 2017 –ante el Ministerio de Educación-34, la cual fue trasladada por competencia a la Secretaría de Educación de Córdoba35, y respecto de la cual no se observa respuesta alguna; ii) solicitud radicada el 25 de septiembre de 2017, ante el Ministerio de Educación – Fiduprevisora36, a la cual tampoco se dio una respuesta 28 Folio 23 del expediente. 29 Folio 89-90 del expediente. 30 Folio 244 del expediente. 31 Folios 95-96 del expediente. 32 Folio 243 del expediente. 33 Folio 25 del expediente. 34 Folio 15 del expediente. 35 Folio 16-17 del expediente (con su respectivo respaldo). 36 Folio 19 del expediente.
Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00098-00 16 de fondo, dado que con oficio de 02 de octubre de 2017, la Fiduprevisora se limitó a informar que el reconocimiento pretendido se realiza a través de las Secretarías de Educación37; y iii) petición de 20 de septiembre de 2017, presentada ante el Municipio de San Bernardo del Viento38, la cual tampoco fue resuelta.
En ese orden de ideas, sea lo primero señalar que, ante la falta de respuesta a las solicitudes de la actora, se configuraron actos administrativos fictos o presuntos, mediante los cuales se negó lo pretendido. En segundo lugar, a partir del material probatorio referenciado, para la Sala se encuentra demostrado que la señora Jaskeny Judith Narváez Racini, presta sus servicios como docente desde el 3 de marzo de 1994; habiendo tomado posesión del cargo el 4 de marzo del mismo año, como así dan cuenta los actos de nombramiento y posesión que militan en el expediente administrativo recaudado.
Así entonces, resulta claro que habiéndose la actora vinculado con posterioridad al 01 de enero de 1990, se encuentra cobijada por el régimen anualizado de cesantías, de conformidad con el artículo 15 numeral 3°, literal b, de la Ley 91 de 1989, en virtud del cual se le realiza el estudio de la controversia, más no en virtud de la Ley 344 de 1996 como alega la aquella, ya que fue nombrada y posesionada en el año 1994, es decir, después de 1990 y antes de 1996, antes de la entrada en vigencia de la ley invocada por la actora.
En ese orden de ideas, en lo que corresponde al auxilio de cesantías de los años 1994 y 1995, estima esta Sala procedente dicho reconocimiento, pues, estando demostrado que la señora Jaskeny Judith Narváez Racini laboró en estos periodos, no obra en el plenario prueba de que dicho auxilio haya sido reconocido y pagado; aunado a que del extracto de cesantías se puede observar, que a la demandante se le han realizado diferentes aportes por concepto de dicha prestación pero a partir de los años 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016.
Así entonces, tiene derecho a que se le liquide y pague dicho auxilio por los años 1994 y 1995, de forma anualizada y con reconocimiento de intereses, tal y como lo establece el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, ya mencionado; aspecto sobre el cual se ha pronunciado el Alto Tribunal, como se expuso en el acápite de normativa y jurisprudencia de esta sentencia39.
Ahora bien, respecto al cuestionamiento sobre la entidad responsable de la prestación a que tiene derecho la actora, se itera que para los años en cita (1994 y 1995), aquélla no se encontraba afiliada al Fomag, lo cual solo ocurrió hasta el 14/11/1997; de ahí que resulte necesario traer a colación lo dispuesto en el Decreto 3572 de 2003: “Artículo 1º.
Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004. 37 Folio 20-21 del expediente. 38 Folio 24 del expediente. 39 Ver en sentencia de 20 de enero de 2022, radicado 05001-23-33-000-2016-01207-01(3445-2018): “Lo anterior permite concluir que teniendo en cuenta la fecha de vinculación su régimen de cesantías aplicable es de conformidad con la Ley 91 de 1989 el cual planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1º. de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, razón por la cual no procede el reconocimiento de la prestación en los términos invocados en la demanda, pues se itera que se debe liquidar de manera anualizada y sin retroactividad.” Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00098-00 17 Parágrafo 1º.
La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. Parágrafo 2°.
Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 2°. PRESTACIONES SOCIALES CAUSADAS. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad.
Las prestaciones sociales de los docentes, causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes. Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagaran por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
(Subrayado por fuera del texto). Al respecto, en virtud del marco normativo transcrito en párrafos que preceden, al FOMAG se le asignó como tarea principal, atender las prestaciones sociales de los docentes, entre otros, cofinanciados por el Ministerio de Educación, como es el caso de la aquí demandante, con los recursos que el ente territorial debía girarle, no obstante, en virtud del artículo 2° del Decreto 3572 de 2003 se puede concluir que, esta obligación surge a partir de la fecha en que el docente es vinculado al fondo.
En ese hilo de consideraciones, para la Sala, las prestaciones sociales causadas con anterioridad a dicha afiliación deben ser asumidas por los entes territoriales, como en efecto sucede en el caso de marras, pues no se demostró, que el ente territorial - Municipio de San Bernardo del Viento, haya trasladado los dineros correspondientes a los pagos de los auxilios de cesantías causados en los años 1994 y 1995, siendo su obligación demostrar el pago de aquellas prestaciones al FOMAG.
El Alto Tribunal, ha tenido ocasión de resolver controversias similares a las que convoca, como ocurrió mediante sentencia del 28 de abril de 2022, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, en la cual se ordenó a la entidad territorial a la cual estaba vinculado el docente, pagar las cesantías causadas en los años anteriores a la afiliación de aquél al FOMAG: “A pesar de lo anotado, si bien, en principio, la actuación adelantada por el demandante comportó el cumplimiento de los trámites legales previstos por el legislador para el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fomag, se destaca que, según el material probatorio traído al proceso, la afiliación a dicho Fondo se realizó a partir del 28 de noviembre de 2005, aunque su posesión como docente oficial fue el 1º. de abril de 2003, circunstancia que conlleva examinar cuál es la autoridad responsable de tales emolumentos cuando se trata de maestros no afiliados al Fomag.
Al respecto, de acuerdo con el Decreto 195 de 1995, son las entidades territoriales las que tienen a su cargo esa función en los eventos en que no hayan afiliado a Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00098-00 18 su personal docente al Fomag, como es el caso sub examine, en el que solo hasta el año 2008 se dio la afiliación del accionante.
Sobre este particular, el Decreto 3752 de 2003 preceptúa: (…) Según las citadas disposiciones, colige esta Corporación que con ocasión de la ausencia de afiliación del docente al mencionado Fondo, el Distrito demandado era el que tenía a cargo la cancelación de las cesantías de 2003 a 2005, por lo que la responsabilidad de la referida afiliación recae únicamente en la Administración territorial.” Así entonces, se ordenará al Municipio de San Bernardo del Viento – Córdoba, que reconozca y pague a la demandante las cesantías anualizadas causadas a partir del 04 de marzo de 1994 al 31 de diciembre de 1995, al venir laborando de forma continua a partir de esa fecha.
Sin que haya lugar a declarar la prescripción, dado que, al momento de la reclamación administrativa, se encontraba laborando. Esto último, en aplicación de la sentencia de unificación SU del 25 de agosto de 2016, en el cual consideró que las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible siempre que la relación laboral se encuentre vigente o se soliciten de manera oportuna.
En efecto, no hay prueba dentro del plenario de que haya existido una desvinculación del demandante como docente del Municipio de San Bernardo del Viento - Córdoba y que posteriormente se haya vinculado al Departamento de Córdoba, sino todo lo contrario, que debido a su calidad de docente municipal fue incorporado a la planta del mencionado Departamento, sin interrupción alguna desde su nombramiento y posesión, por lo que no procede declarar que hubo solución de continuidad.
Si bien se indicó en párrafos anteriores, que al no serle aplicable a la parte demandante lo dispuesto al régimen de cesantías de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, mucho menos le es aplicable la sanción moratoria por la no consignación de cesantías a 15 de febrero del año anterior a su causación, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; la Sala debe dejar sentando, que si en gracia de discusión, fuera procedente el estudio de fondo de la sanción moratoria mencionada, tal penalidad se encontraría prescrita, de conformidad con lo dispuesto en la Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, puesto, que la sanción que se pudo haber generado por no haber consignado las cesantías del año 199440, debieron reclamarse a más tardar el 15 de febrero de 1998, mientras que la penalidad por no consignación del auxilio por el año 199541, debió reclamarse a más tardar el 15 de febrero de 1999; y la reclamación respectiva solo se presentó hasta el 20 de septiembre de 201742, esto es, por fuera del término de 3 años dispuestos en el artículo 151 del CPL.
Por las razones expuestas, se declararán probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Córdoba, relevándose la Sala de revisar las demás propuestas por esta entidad; así mismo, de oficio se declara probada esta excepción respecto de la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En ese orden de ideas, se declarará la nulidad parcial del acto administrativo ficto surgido por el silencio administrativo frente la petición radicada ante el Municipio de San Bernardo del Viento – Córdoba, recibido 20 de septiembre de 2017, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías reclamado por la actora por los años 1994 y 1995, y que conforme se concluyó, corresponden al periodo del 04 de marzo de 1994 al 31 de diciembre de 1995. 40 Las cuales se debían consignar a más tardar el 14 de febrero de 1995 41 Las cuales se debían consignar a más tardar el 14 de febrero de 1996 42 Folio 24 del expediente.
Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00098-00 19 En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenar al Municipio de San Bernardo del Viento – Córdoba a trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG el valor correspondiente al auxilio de cesantías e intereses de cesantía de la señora Jaskeny Narváez Racini, por el periodo laborado entre el 04 de marzo de 1994 al 31 de diciembre de 1995, aplicando el régimen de cesantías anualizado previsto en la numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para que dicho fondo a su vez proceda a reconocerlas y pagarlas.
Las sumas a reconocer deberán ser indexadas en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada por el H. Consejo de Estado: ÍNDICE FINAL R = RH X __________________ ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por la demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas; teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho periodo. 4.
COSTAS En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento administrativo, la Sala debe disponer sobre la condena en costas. Así las cosas y teniendo en cuenta que prosperan parcialmente las pretensiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 numeral 543 del Código General del Proceso, se abstendrá la Sala de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por el Departamento de Córdoba; y, de oficio, probada respecto de la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo ficto surgido por el silencio administrativo frente la petición radicada ante el Municipio de San Bernardo del Viento – Córdoba, recibido el 20 de septiembre de 2017, a través del cual se negó a la actora el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los años 1994 y 1995.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Municipio de San Bernardo del Viento a trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG el valor correspondiente al auxilio de cesantías e intereses de cesantía de la señora Jaskeny Narváez Racini, por el periodo 43 “5.En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.” Radicación No. 23-001-23-33-000-2018-00098-00 20 laborado entre el 04 de marzo de 1994 al 31 de diciembre de 1995, aplicando el régimen de cesantías anualizado previsto en la numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para que dicho fondo a su vez proceda a reconocerlas y pagarlas.
CUARTO: La suma a reconocer deberá ser indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada para estos eventos por el Honorable Consejo de Estado: ÍNDICE FINAL R= RH X ------------------- ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por la demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.
QUINTO: La sentencia se cumplirá, de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenado, el ente demandado, al pago de los intereses previstos en el artículo 195, de la norma en comento.
SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia.
OCTAVO: Ejecutoriada esta decisión, archivar el expediente. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE