TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEX PARRA MONTERO DEMANDADO: HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO E.S.E RADICADO: 20-001-33-33-005-2017-00044-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 16 de agosto de 2019, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del oficio sin número, sin fecha y sin firma, notificado el 11 de noviembre de 2016 expedido por el Gerente del Hospital Hernando Quintero Blanco del Municipio de El Paso – Cesar, mediante el cual se le negó al demandante la existencia de una relación laboral, de conformidad a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento, se DECLARA la existencia de la relación laboral entre el señor ALEX PARRA MONTERO Y E.S.E Hospital Hernando Quintero Blanco del Municipio de El Paso – Cesar, para el periodo comprendido entre el 01 de agosto de 2011 al 31 de diciembre de 2013, por lo que se ORDENA a la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco del Municipio de El Paso – Cesar, reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales, tales como auxilio de cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2011 al 31 de diciembre de 2013, excluyendo los periodos de tiempo en que no tuvo contrato vigente, liquidadas conforme al valor de los honorarios pactados en las órdenes de prestación de servicios suscritos con la entidad demandada.
TERCERO: Así mismo, la entidad demandada deberá pagar al señor ALEX PARRA MONTERO los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a Fondos correspondientes durante el periodo en que prestó sus servicios a través de prestación de servicios, esto es, del 1 de agosto de 2011 al 31 de diciembre de 2013, excluyendo los períodos de tiempo en que no tuvo contrato vigente.
El tiempo laborado se computará para efectos pensionales. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00044-01 Fallo segunda instancia 2 CUARTO: Las sumas que resulten a favor del demandante, serán reajustadas conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Niéguense las demás súplicas de la demanda.
SEXTO: Sin condena en costas.
SEPTIMO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
OCTAVO: En firme esta providencia, archívese el expediente.” (Sic para lo transcrito) II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado judicial del señor ALEX PARRA MONTERO, que éste prestó sus servicios personales, directos y subordinados como conductor de ambulancia mediante órdenes de servicios, a la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco del Municipio de El Paso – Cesar, durante el período comprendido entre el 1° de agosto de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2013, devengando como último salario promedio mensual la suma de $1.400.000 pesos.
Precisó que, por la naturaleza misma del servicio de conductor de ambulancia, en la que no se sabía con certeza el momento exacto en el cual se le requeriría, el actor debía estar disponible en turnos de 24 horas. Aseveró que, a pesar de que en los documentos aportados se expresa que se trata de órdenes de servicios personales, en la realidad fáctica lo que efectivamente se dio fue una autentica y típica relación de trabajo, en la cual el actor desarrolló las labores de conductor de ambulancia en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que le fueron impuestas por el Hospital; de tal suerte que las subordinadas órdenes tuvieron como finalidad esconder una verdadera relación laboral.
Finalizó diciendo, que la demandada no le pagó al actor las prestaciones sociales ni tampoco efectuó aportes al sistema de seguridad social en el porcentaje que le correspondía, y, que de manera unilateral y sin justa causa, dio por terminada la relación laboral el día 31 de diciembre de 2013. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del oficio sin número, sin fecha y sin firma, notificado el 11 de noviembre de 2016 expedido por la Gerente de la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco del Municipio de El Paso – Cesar, por medio del cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales elevada por el demandante, el día 13 de octubre de 2016.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00044-01 Fallo segunda instancia 3 Así mismo solicita, que se declare que entre la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco del Municipio de El Paso – Cesar, y el demandante existió una relación laboral desde el 1° de agosto de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2013. Como consecuencia de lo anterior, requiere a título de restablecimiento del derecho, que se condene a la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco del Municipio de El Paso – Cesar, al pago de la totalidad de las prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir mientras prestó sus servicios a la entidad, por el periodo comprendido entre el 1° de agosto de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2013, así mismo, que se condene a la E.S.E., a devolver al demandante los porcentajes de cotización que le correspondía asumir a la entidad de conformidad con la ley.
Finalmente, solicita que a la sentencia se le dé cumplimiento dentro del término establecido en los artículos 187 y 192 del CPACA, y, que condene a la parte demandada al pago de las costas y agencias en derecho. III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto carecen de sustento fáctico y jurídico.
Adujo, que no existió relación laboral entre la E.S.E. y el actor, puesto que éste estuvo vinculado al Hospital mediante órdenes de prestación de servicios autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que excluyen reconocimientos prestacionales. Propuso como excepciones: “inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de los extremos de la relación laboral, prescripción trienal e inepta demanda por falta de los requisitos formales”.
IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró que la labor para la cual fue contratado el señor Parra Montero por la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco del Municipio de El Paso – Cesar, fue para prestar los servicios de conductor de ambulancia, y dicha actividad debía ser ejecutada en un horario previamente determinado por la entidad, por lo que éste no gozaba de autonomía e independencia para llevar a cabo las obligaciones contractuales.
Indicó, que se desvirtuó tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, lo cual evidencia que la administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza de la labor desempeñada por el actor, configurándose así la figura del contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Constitución Política, en tanto que la función Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00044-01 Fallo segunda instancia 4 contratada fue de carácter permanente y propio de la entidad, siendo ejercida de manera subordinada.
Así mismo precisó, que no se configuró la prescripción de los derechos reclamados, puesto que el último contrato de prestación de servicios celebrado en el año 2013 se ejecutó hasta el 31 de diciembre, y el demandante presentó la reclamación administrativa el día 13 de octubre de 2016, es decir, antes de que transcurrieran (3) años desde la terminación del vínculo contractual.
En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones de la demanda en los términos transcritos al inicio de esta providencia. V.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado de la parte demandada, presenta recurso de apelación, pues considera que la parte actora sólo probó la suscripción de los contratos y el salario, por lo tanto, con estos dos elementos no se puede decretar la existencia del contrato de trabajo.
Sostiene, que a lo largo del proceso no se logró demostrar de manera clara y precisa los elementos de la relación laboral, dado que el elemento de subordinación sólo se intentó demostrar con un sólo testimonio, el cual fue tachado como “sospechoso”, puesto que el testigo en referencia, lleva un proceso de igual característica contra la entidad.
Considera, que la labor probatoria de la parte demandante no fue exitosa toda vez que queda dudas de un elemento esencial como es la subordinación, además precisa, que con lo probado en el proceso se demostró que la vinculación mediante el contrato de prestación de servicios fue ajustada a derecho, ya que se utilizó una figura legal como es el contrato de prestación de servicio estipulada en la Ley 80 de 1993.
Finalmente, reitera, que no encuentra razón por la cual prosperaron las pretensiones de la demanda, dado que no existía material probatorio serio que las respaldara. VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la demanda, especialmente, que la prueba testimonial se complementa con la documental aportada, de donde se puede acreditar el elemento de la subordinación, además precisa, que debe ser tenido en cuenta, en la medida en que al trabajar con el actor, tuvo conocimiento directo de la relación laboral.
La entidad demandada no presentó alegatos de conclusión. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00044-01 Fallo segunda instancia 5 Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a determinar, si entre el señor ALEX PARRA MONTERO y el HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO DEL MUNICIPIO DE EL PASO - CESAR, existió una relación laboral durante el período comprendido del 1° de agosto de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2013, y, si como consecuencia de ello, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales reconocidos por el a quo, o si por el contrario, en el sub examine no se acreditó los elementos requeridos para acreditar la relación laboral pretendida, especialmente la subordinación. 8.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES En lo que se refiere a la posibilidad de demandar ante esta jurisdicción la existencia de una relación laboral, disfrazada mediante la figura del contrato de prestación de servicios, han sido múltiples las posiciones asumidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado, las cuales han ido evolucionando desde una posición restrictiva, en la cual era posible para las entidades públicas realizar dichas contrataciones sin que diera lugar a una relación laboral, hasta una tesis más garantista con base en los postulados constitucionales.
Dicho tránsito ha sido analizado por el Consejo de Estado1 de la siguiente manera: “El tema del contrato realidad ha generado importantes debates judiciales. Uno de ellos se dio con ocasión del examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público.
Después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de establecer las diferencias con el contrato de trabajo, la Corte estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustada a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente2.
Esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.
Tal consideración se contrapone a la Jurisprudencia anterior, en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada en sus actividades para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o reportar informes sobre sus resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación3. 1 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Expediente: 1618-09. 2 Corte Constitucional.
Sentencia C-154-97 M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. 3 Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039 M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00044-01 Fallo segunda instancia 6 Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, cuando: a) se pacte la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, b) el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, c) se le paguen honorarios por los servicios prestados y d) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.
Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, vale la pena señalar que debe ser entendida a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos.
Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente conduce al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de ésta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados4”.
(Sic). En concordancia con la jurisprudencia transcrita anteriormente, se tiene que para la prosperidad de las pretensiones dentro de las acciones encaminadas a la declaratoria de un contrato realidad con la administración, se hace necesario que se encuentren configurados los tres elementos de la relación laboral, principalmente lo que hace referencia a la subordinación del supuesto contratista con la entidad demandada.
Adicionalmente el Consejo de Estado ha señalado, que al analizar la existencia de una posible relación laboral derivada de la celebración de los contratos de prestación de servicios, se debe estudiar lo concerniente a la posible prescripción de los salarios y prestaciones sociales reclamados, así ha dicho esa Corporación: “…aunque a simple vista se pueda concluir que no es posible ordenar el pago de algunos derechos salariales y prestacionales porque estos se encuentran prescritos al no reclamarse oportunamente; el juez de conocimiento debe estudiar la procedencia o no de la declaratoria de la relación laboral, toda vez que de esta se deriva la existencia de derechos pensionales que son imprescriptibles”5.
(Sic). 4 Consejo de Estado. Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008. Rad No. 2776-05. C.P. Dr. Jaime Moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 14 de agosto de 2008.
C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 5 Sección Segunda, Subsección “b”, providencia de 4 de febrero de 2016, C.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, Expediente No. 27001-23-31-000-2013-00334-01, Actor: JOSÉ ABAD CAICEDO TORRES. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00044-01 Fallo segunda instancia 7 En este mismo sentido ha indicado, que otro de los temas que se deben estudiar al abordar el análisis de la figura del contrato realidad, es la existencia o no de la solución de continuidad en la ejecución de los contratos de prestación de servicio, así: “Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.”6 (Sic, subrayas fuera del texto) Finalmente, en reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado7 dictó sentencia de unificación por importancia jurídica en asuntos donde se debata el contrato estatal de prestación de servicios y la relación encubierta o subyacente, analizando la temporalidad, la solución de continuidad, el pago de prestaciones sociales, los aportes al Sistema de Seguridad en Salud, fijándose las siguientes reglas: “167.
La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (Sic) En ese orden de ideas, procede la Corporación a pronunciarse, teniendo en cuenta el material probatorio recaudado en el proceso, así: - Reclamación administrativa de fecha 13 de octubre de 2016, en donde el demandante le solicita al Gerente del Hospital Hernando Quintero Blanco de El Paso - Cesar, se le reconozcan las prestaciones sociales y demás emolumentos generados, a raíz de la relación laboral del 11 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2013.
(Folios 10 a 13) - Oficio sin número, sin fecha, sin firma, recibido por correo el 11 de noviembre de 2016, por medio del cual el Gerente del Hospital demandado, niega la solicitud incoada. (Folios 61 a 63) 6 Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P Carmelo Perdomo Cuéter 7 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), SUJ-025-CE-S2-2021.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00044-01 Fallo segunda instancia 8 - Contratos de prestación de servicios celebrados entre el señor ALEX PARRA MONTERO y el Hospital Hernando Quintero Blanco de El Paso - Cesar (folios 14 a 48), así: No. ORDEN o CONTRATO FECHA DURACIÓN OBJETO OSFP-PS 063-01- 08-011 1° de agosto de 2011 3 meses Prestación de los servicios personales como conductor de ambulancia para desarrollar actividades en el Hospital Hernando Quintero Blanco y sus demás centros adscritos.
OSFP-PS 175-01- 11-011 1° de noviembre de 2011 2 meses Prestación de los servicios personales como conductor de ambulancia para desarrollar actividades en el Hospital Hernando Quintero Blanco y sus demás centros adscritos. OSFP-PS 017-04- 01-12 4 de enero de 2012 3 meses Prestación de los servicios personales como conductor de ambulancia para desarrollar actividades en el Hospital Hernando Quintero Blanco y sus demás centros adscritos.
OSFP-PS 162-04- 04-12 4 de abril de 2012 3 meses Prestación de los servicios personales como conductor de ambulancia para desarrollar actividades en el Hospital Hernando Quintero Blanco y sus demás centros adscritos. OSFP-PS 381-01- 10-12 1° de octubre de 2012 3 meses Prestación de los servicios personales como conductor de ambulancia para desarrollar actividades en el Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00044-01 Fallo segunda instancia 9 Hospital Hernando Quintero Blanco y sus demás centros adscritos.
OSFP-PS 048-02- 01-13 2 de enero de 2013 2 meses Prestación de los servicios personales como conductor de ambulancia para desarrollar actividades en el Hospital Hernando Quintero Blanco y sus demás centros adscritos. OSFP-PS 142-01- 03-13 1° de marzo de 2013 2 meses Prestación de los servicios personales como conductor de ambulancia para desarrollar actividades en el Hospital Hernando Quintero Blanco y sus demás centros adscritos.
OSFP-PS 253-02- 07-13 2 de julio de 2013 2 meses Prestación de los servicios personales como conductor de ambulancia para desarrollar actividades en el Hospital Hernando Quintero Blanco y sus demás centros adscritos. OSFP-PS 360-01- 10-13 1° de octubre de 2013 3 meses Prestación de los servicios personales como conductor de ambulancia para desarrollar actividades en el Hospital Hernando Quintero Blanco y sus demás centros adscritos. - Planillas de aportes de pagos a seguridad social por parte del actor.
(Folios 50 a 60) - Constancia expedida por la Gerente del Hospital Hernando Quintero Blanco de El Paso – Cesar, en donde se certificó, los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante con la entidad. (Folios 64 y 65) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00044-01 Fallo segunda instancia 10 - Declaración rendida en el juzgado de instancia, por el señor JORGE RAÚL PARRA OSPINO e interrogatorio de parte por el actor.
(Cd folio 159) 8.4.- CASO CONCRETO. - Pues bien, de conformidad con las pruebas recaudadas en el plenario, se infiere, que el aquí demandante pretende obtener el pago de unos salarios, prestaciones sociales, y demás acreencias laborales supuestamente dejadas de percibir en virtud de los diferentes contratos de prestación de servicios realizados con el Hospital Hernando Quintero Blanco del Municipio de El Paso – Cesar.
En primer lugar, se debe precisar, que el sistema jurídico colombiano ha previsto tres formas de vinculación con la administración, las cuales son: legal y reglamentaria, laboral contractual y por contrato de prestación de prestación de servicio, que cuentan con sus propios regímenes, lo que las diferencian entre ellas. En lo que se refiere a los empleados o funcionarios públicos, son las personas nombradas para ejercer un empleo de la misma naturaleza pública, que se caracteriza por estar vinculadas a la administración a través de una relación legal y reglamentaria, a la cual se accede mediante el acto de nombramiento y posesión, situaciones que se manifiestan a través del nombramiento ordinario, provisional, en período de prueba o encargo; o mediante movimientos de personal, como traslado, ascenso, y encargo.
Y fuera de este concepto, no es procedente realizar un nombramiento o movimiento de personal, ya que estas situaciones se hallan previamente reglamentadas. Al respecto ha manifestado el Honorable Consejo de Estado8 lo siguiente: “Un empelado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los elementos propios de los empleos estatales que deben concurrir para que se admita que una persona pueda desempeñar un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan por su ejercicio, es necesario en principio que exista el empleo en la planta de personal de la entidad (art. 122 C.P.) que se determinen las “funciones” propias del cargo ya previsto en la planta de personal y que exista la previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo.
Entonces, para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PUBLICO, en calidad de EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA), es preciso que se realice su ingreso al servicio público, en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. (Sic). Sin embargo, existen situaciones irregulares que generan lo que la jurisprudencia, ha definido como funcionario de facto o de hecho, definiéndolos como aquellos que carecen de investidura o presentan la investidura pero de manera anómala o irregular, los cuales desempeñan las funciones que corresponden efectivamente a un empleo público que ha sido debidamente creado, y que en consecuencia tienen 8 Sentencia del 4 de septiembre de 2008.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. M.P. Samuel Enrique Coronado Colon. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00044-01 Fallo segunda instancia 11 los mismos derechos salariales y prestacionales que tienen los empleados de derecho. Sobre el tema, la jurisprudencia9 ha expuesto: “Como la noción de funcionario de hecho, no tiene raigambre normativa, es dable afirmar que surge por la precariedad de alguno de los elementos que formalmente se requieren para predicar cabalmente la noción de empleado público; es decir, la figura del funcionario de hecho, nace por defecto o imperfección de una formalidad que no se cumplió”.
(Sic). Lo anterior, en aplicación a los postulados de jerarquía Constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, de manera que la irregularidad en el nombramiento no puede ir en deterioro de los derechos mínimos del servidor público. De igual manera, la jurisprudencia ha establecido los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho, los cuales son: 1) que exista de jure el cargo y 2) que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.
En relación con lo anterior, ha precisado el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo10: “En sentencia de Nov. 30/00 del proceso No. 2888-99 de la Sección 2ª del Consejo de Estado, para le época se unificó la decisión en esta clase de controversias (contrato realidad). Se concluyó que mientras no existiera empleo que proveer y no se dieran otras circunstancias allí señaladas no era factible considera que con el contrato de prestación de servicios se hubiera querido ocultar una relación de derecho público.
Se enfatizó que para adquirir la condición de empleado público (relación legal – reglamentaria del laboral administrativa) y que de éste se deriven derechos que ellos tienen, conforme la legislación es necesario que se verifiquen “otros elementos” propios de esta clase de relación en el derecho público, como son: I) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, ante la imposibilidad de desempeñar un cargo que no esté creado por la Constitución, ley o reglamento;
II) La determinación de las funciones propias del cargo previsto en la planta de personal; A cerca de este punto se observa que el cumplimiento de labores similares de empleados público no significa que “existan” esas funciones para otra clase de relaciones y que por tal razón se satisfaga esta exigencia; III) La previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo, los cuales tiene que ver con el salario, prestaciones sociales, etc.;
IV) L a existencia de otros recursos económicos con los cuales se puedan pagar obligaciones de otra naturaleza, v. gr. Las derivadas de contratos estatales, no implica el cumplimiento de la exigencia señalada. (Art. 122 de la C.P.) Además se precisó que el INGESO AL SERVICIO PUBLICO (en relación laboral administrativa) requiere de la designación válida (nombramiento elección) conforme al régimen jurídico, seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo”.
(Sic). Descendiendo al caso concreto, atisba esta Corporación, que, en el asunto de marras, el señor ALEX PARRA MONTERO se desempeñó como conductor de ambulancia en el Hospital Hernando Quintero Blanco del Municipio de El Paso - Cesar, a través de la suscripción directa de diferentes contratos de prestación de 9Sentencia No. 0896-02 Actor: Walter Manuel Ramos Dona.
MP. Alejandro Ordóñez. 10Sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. 23 de febrero de 2006. M.P. TARSICIO CÁCERES TORO. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00044-01 Fallo segunda instancia 12 servicios con el hospital, motivo por el cual es necesario analizar si durante dicho interregno, es posible declarar la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios suscritos, y establecer así una verdadera relación laboral disfrazada.
En efecto, está probado en el expediente, que el señor ALEX PARRA MONTERO celebró unos contratos u órdenes de prestación de servicios con el Hospital Hernando Quintero Blanco E.S.E, con el fin de desempeñarse como conductor de ambulancia, en los períodos señalados en cada uno de los contratos aportados al plenario y complementados con la certificación allegada, esto es, del 1° de agosto de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2013, con sus interrupciones, lo que de entrada demuestra la prestación personal del servicio.
Se aclara, que la existencia de un salario depende exclusivamente del fallo de fondo, pues de declararse la configuración de la relación laboral, los valores cancelados a título de honorarios se considerarían como salario por el trabajo encomendado. Ahora bien, en cuanto al elemento de la subordinación, necesario para poder determinar una verdadera relación laboral, requisito que es atacado por la parte demandada en su escrito de apelación, es menester demostrar si éste se encuentra o no configurado dentro del plenario.
Así las cosas, lo primero que debe señalar la Sala, es que en tales asuntos, es deber del juez valorar la presencia de otros medios de prueba que permitan determinar la existencia del elemento de la subordinación, como son los indicios derivados de las funciones realizadas por el supuesto contratista en desarrollo del objeto contractual, así lo establece el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, al considerar: “(…) Si bien es cierto que dentro del plenario no existen pruebas documentales ni testimoniales que demuestren claramente el elemento de subordinación, Vr.gr., llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias etcétera, que permitan afirmar que dependía del superior jerárquico recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas, también lo es, que tal elemento debe ser apreciado con el conjunto de las pruebas obrantes como uno de los indicios que contribuyen a la convicción del Juez sobre la situación fáctica materia de conocimiento.
Al encontrarse plenamente establecida la función de Enfermera Jefe, como se desprende de los dos (2) contratos de prestación de servicios, no puede dejarse a un lado la naturaleza de la función que ejerció la demandante. (…) En otras palabras, como ya lo ha señalado esta Corporación dada la naturaleza de las funciones se puede deducir la existencia de una prestación de servicios de forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad frente a las formas ( )”11.
(Sic para lo transcrito, subrayas fuera de texto). En consecuencia, tal y como lo sostuvo el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la sentencia que se acaba de transcribir, para corroborar que el demandante se encontraba subordinado a la entidad accionada durante el lapso indicado, encuentra esta Corporación que con el acervo probatorio arrimado al expediente, se demuestra que las funciones realizadas por el señor PARRA MONTERO, esto es, como Conductor de Ambulancia, implicaba que la labor a él 11 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “B” Consejera ponente: Dra. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ, tres (3) de junio de dos mil diez (2010), Expediente: 2384-07.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00044-01 Fallo segunda instancia 13 encomendada no podía realizarla de manera autónoma, dependiendo además del tiempo en el cual era solicitado, el cual muchas veces era por fuera del giro ordinario de las actividades, cumpliendo un horario diario y adicional en caso de ser requerido.
Desatender lo anterior, o ejercer la labor con plena autonomía y dependencia en el momento en que éste estuviese disponible, en el horario posible más no habitual, hubiese afectado la prestación del servicio de salud, púes nótese que de los mismos contratos se observa, que el actor no sólo debía efectuar el traslado asistencial básico de los usuarios de la E.S.E, sino que además tenía que velar por la representación y buen mantenimiento del vehículo, reportar cualquier inconveniente que éste presentara, reportar al superior CRUE los traslados de los pacientes, coordinar con el médico de turno el lleno de los requisitos para prestar el servicio de remisión de los usuarios, y, ejercer las demás funciones que fueran inherentes y que fueran impuestas por su jefe inmediato12.
Significa lo anterior, que las pruebas documentales, específicamente los contratos allegados, evidencian claramente que las obligaciones que debía realizar el actor, estaban subordinadas, probanzas éstas que fueron ratificadas con el testimonio rendido en la audiencia de pruebas celebrada en el juzgado de instancia, lo que ratifica los elementos que desnaturalizan este tipo de contratos en una verdadera relación laboral.
Lo anterior significa, que sólo con la naturaleza del empleo que el demandante ejercía, se desfigura el carácter especial y técnico que se requiere a la hora de celebrar este tipo de contratos, notándose que el cargo sí tenía que ver con el giro ordinario de la institución, por lo que era necesaria la vinculación del actor a la planta de personal, y, no desnaturalizar la verdadera relación encubierta con el único fin de evadir el pago de las prestaciones sociales que dicha vinculación implicaría. Ahora bien, atendiendo el argumento expuesto por el apoderado de la parte recurrente, respecto a que la declaración rendida en el proceso del señor JORGE RAÚL PARRA OSPINO fue tachada de sospechosa, por considerar que su testimonio afectaba su imparcialidad al llevar un proceso con las mismas características que el presente, es del caso analizar dicha circunstancia de la siguiente manera: Al respecto, se tiene que por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, resulta aplicable al presente asunto lo establecido en el artículo 211 del Código General del Proceso, que dice: “ARTÍCULO 211.
IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.
El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso” (Sic). 12 Estas obligaciones se desprenden de lo pactado en los contratos de prestación de servicios. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00044-01 Fallo segunda instancia 14 De igual manera, es preciso mencionar lo señalado por el Consejo de Estado, en relación con la actitud que debe asumir el juez ante un testigo considerado como sospechoso.
Así en sentencia de fecha 2 de septiembre de 201013 se dijo: “Respecto del tema de "testigo sospecho", dentro del sistema que adopta el C.P.C. para la valoración de la prueba, no existe descalificación legal de un testigo que se pueda calificar de "sospechoso", ya que ello sería incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna todo el régimen probatorio en nuestro medio, sin embargo, las razones por las cuales un declarante puede tildarse de sospechoso (amistad, enemistad, parentesco, subordinación, etc.), deben ser miradas por el juzgador como aquellas que pueden colocar al testigo en capacidad de engañar a la justicia; pero para ello, el juez debe hacer uso del análisis de la prueba, en su conjunto, a fin de llegar a una convicción aplicando las reglas de la sana crítica de la prueba.
Y no resulta procedente desestimar de plano un testimonio, porque el artículo 218 del C.P.C. establece como norma de conducta para el juez apreciar los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, y no desecharlos de plano. El calificar como sospechoso un testigo no implica necesariamente que este haya incurrido en un falso testimonio, pues, en la práctica, respecto de testigos que en principio puedan ser calificados sin tacha de sospecha, no puede presumir el juez que siempre dicen la verdad; su dicho, como todo medio probatorio, debe evaluarse en conexidad con todos los demás medios de prueba aportados dentro de un proceso14”.
(Subrayado fuera de texto). Así las cosas, en contraposición a lo afirmado por el apoderado de la entidad demandada, y atendiendo los postulados de la sana critica, para la Sala la declaración rendida en el proceso por el testigo merece total credibilidad, precisamente por la cercanía para con la actividad diaria del demandante en el entorno laboral del Hospital15, no advirtiendo contradicción alguna en el dicho del declarante, pues el hecho de que hubiese laborado en el ente demandado y tenga en la actualidad proceso en contra de la entidad por circunstancias similares al presente, no quiere decir que por ello lo manifestado en la respectiva audiencia falte a la verdad, máxime cuando se itera, fue compañero de trabajo del demandante, circunstancia ésta que permite que le conste la forma como el actor prestó el servicio, el horario que cumplía, las personas de las cuales dependía, declaración que se corrobora con las pruebas documentales aportadas al proceso.
En consecuencia, el testimonio recaudado en el plenario, da cuenta de la prestación del servicio de manera personal del demandante, y de las fechas del mismo, bajo el cumplimiento de órdenes, directrices, y horarios estipulados por parte del Gerente del Hospital, razón por la cual sí ameritaba ser tenido en cuenta para acreditar el elemento de la subordinación en la relación laboral suscrita por las partes en disputa.
Adicionalmente, observa la Sala de Decisión, que el ejercicio de las funciones del demandante no fueron de carácter temporal o excepcional, por el contrario, se evidencia la necesidad del servicio de manera permanente, por ello se suscribían constantes contratos de prestación de servicio, desde el año 2011 hasta el año 2013, requiriendo el cargo de conductor de ambulancia, lo que de contera desdibuja la relación contractual, pues recuérdese que este tipo de contratos se celebran para 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc. 1ª.
Radicación 11001 03 24 000 200700191 00 C.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. 14 Expediente Rad. núm. 2003-01445, Actor: Carlos Campos Martínez, Consejera ponente: Dra. OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO, Sección Primera, Consejo de Estado. 15 Éste se desempeñó como celador durante el tiempo en el que el actor ejerció como conductor de ambulancia del hospital.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00044-01 Fallo segunda instancia 15 desarrollar funciones ocasionales, especializadas o extraordinarias, todo lo contrario a lo que se vio en la relación laboral del actor. Igualmente, es menester resaltar, que en reciente pronunciamiento del Consejo de Estado16, se estableció, que si bien la Ley 769 de 2002 no indica que la labor de conductor de vehículo lleve implícita, per se, el desarrollo de una labor subordinada, y, resaltó que en cada caso particular y específico se debía analizar el cumplimiento de este requisito para determinar la existencia de la relación laboral, también lo es que la máxima Corporación recalcó en ese precedente, que la actividad de conductor de ambulancia estaba implícita al servicio que presta la empresa, bajo una jornada de trabajo que no discriminaba horarios, en la medida en que la disponibilidad debe ser de 24 horas, por lo que añadió el Alto Tribunal, que tales conductores muchas veces no gozan de autonomía e independencia para llevar a cabo sus obligaciones contractuales.
Así expresó la máxima Corporación: “ 16 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 17 de mayo de 2018, radicado: 15001- 23-33-000-2013-00331-01 (2003-2014) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00044-01 Fallo segunda instancia 16 En consecuencia, en el presente asunto, aunque no se allegó ningún elemento probatorio documental que demostrara los llamados de atención, los memorandos, la citación a reuniones, pruebas que comprobarían el elemento subordinación, al tenor de la labor ejecutada por el actor a través de los contratos de prestación de servicios suscritos, conductor de ambulancia, y, de conformidad con la jurisprudencia traída a colación, sumado a las demás pruebas que obran en el expediente, es dable concluir que las funciones desempeñadas por el señor PARRA MONTERO estaban plenamente subordinadas, dando así la certeza de que existió una verdadera relación laboral por la actividad desarrollada, desvirtuándose por lo tanto, los argumentos expuestos por la entidad demandada en su escrito de apelación. Por lo anterior, encuentra esta Colegiatura suficiente material probatorio para deducir los elementos de la relación laboral, por cuanto, de las obligaciones desempeñadas en el empleo y de la naturaleza misma del cargo se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones como conductor de ambulancia de la ESE Hospital Hernando Quintero Blanco, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la entidad.
Así las cosas, y conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, entre el señor ALEX PARRA MONTERO y el Hospital Hernando Quintero Blanco E.S.E., puede decirse que existió una relación laboral enmascarada en la celebración de contratos de prestación de servicios, por lo que se imponía la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los demás empleados de planta de personal del ente demandado, según términos de los artículos 13 y 25 de la Constitución Política, tal como acertadamente consideró el a quo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00044-01 Fallo segunda instancia 17 En consecuencia, era necesario ordenar la nulidad del acto acusado, como quiera que la parte actora logró desvirtuar su legalidad, al comprobar la relación laboral simulada, con la suscripción de cada uno de los contratos u órdenes de prestación de servicios suscritos con la institución hospitalaria demandada.
Por lo expuesto, la sentencia de primera instancia será CONFIRMADA en su integridad. 8.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho17, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado18en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por parte de la entidad demandada, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, quien además, participó en todas las etapas del litigio, haciendo manifestaciones útiles para el esclarecimiento del caso, y aunque el recurso de apelación no le prosperó, ésta actuó bajo la convicción de que estaba demostrado el derecho reclamado, aunque las pruebas al final no hubiesen sido suficientes. 17 Artículo 361 del Código General del Proceso. 18 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00044-01 Fallo segunda instancia 18 En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 16 de agosto de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 007, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE (Ausente con permiso)