SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARMEN TERESA BARROS MARTÍNEZ – JEFERSON ANDRÉS MAESTRE BARROS – BRAINER NICOLÁS MAESTRE BARROS – LUIS JOSÉ MAESTRE BARROS – JOSÉ GABRIEL MAESTRE ARÍAS – GLORIA ELBA QUINTERO SÁNCHEZ – ELIBETH MARGARITA MAESTRE QUINTERO – DIANA PAOLA MAESTRE QUINTERO – HEIDY KATERINE MAESTRE QUINTERO – YADETH ESTHER MAESTRE QUINTERO – WILMER JAVIER MAESTRE QUINTERO – JOSÉ LUIS MAESTRE QUINTERO.

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL RADICADO: 20001-33-33-002-2017-00073-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO A TRATAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar en el proceso de la referencia, por la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, siendo la parte resolutiva del referido fallo del siguiente tenor literal: “PRIMERO: DECLÁRASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL administrativa y patrimonialmente responsable del daño antijurídico padecido por la parte demandante, con ocasión de la muerte del señor Brainer Nicolás Maestre Quintero, a consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el día 28 de octubre de 2015 en la Carrera 27 con Calle 32 de la ciudad de Valledupar al impactar con un vehículo automotor motocicleta de propiedad de la demandada.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNESE a la NACION – MIISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, a indemnizar a la parte demandante, en las sumas y por los conceptos que a continuación se señalan: REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 2 I) DAÑO MORAL • Para GLORIA ELBA QUINTERO SANCHEZ en su condición de madre de la víctima directa, la suma de 70 SMLMV. • Para LUIS GABRIEL MAESTRE ARIAS en su condición de padre de la víctima directa, la suma de 70 SMLMV. • Para CARMEN TERESA BARROS MARTÍNEZ en su condición de compañera permanente de la víctima directa, la suma de 70 SMLMV. • Para JEFERSON ANDRES MAESTRE BARROS en su condición de hijo de la víctima directa, la suma de 70 SMLMV. • Para BRAINER NICOLÁS MAESTRE BARROS en su condición de hijo de la víctima directa, la suma de 70 SMLMV. • Para LUIS JOSE MAESTRE BARROS en su condición de hijo de la víctima directa, la suma de 70 SMLMV. • Para ELIBETH MARGARITA MAESTRE QUINTERO, en su condición de hermana de la víctima directa, la suma de 35 SMLMV. • Para DIANA PAOLA MAESTRE QUINTERO en su condición de hermana de la víctima directa, la suma de 35 SMLMV. • Para HEIDY KATERINE MAESTRE QUINTERO en su condición de hermana de la víctima directa, la suma de 35 SMLMV. • Para YADETH ESTHER MAESTRE QUINTERO en su condición de hermana de la víctima directa, la suma de 35 SMLMV. • Para WILMER JAVIER MAESTRE QUINTERO, en su condición de hermano de la víctima directa, la suma de 35 SMLMV. • Para JOSE LUIS MAESTRE QUINTERO, en su condición de hermano de la víctima directa, la suma de 35 SMLMV.

II) DAÑOS MATERIALES • Para CARMEN TERESA BARROS MARTÍNEZ, en su condición de compañera permanente de la víctima directa, por concepto de lucro cesante consolidado y futuro la suma de $83´158.632 pesos. • Para JEFFERSON ANDRES MAESTRE BARROS en su condición de hijo de la víctima directa, por concepto de lucro cesante consolidado y futuro la suma de $15´822.811 pesos. • Para BRAINER NICOLÁS MAESTRE BARROS en su condición de hijo de la víctima directa, por concepto de lucro cesante consolidado y futuro la suma de $19´063.517 pesos. • Para LUIS JOSE MAESTRE BARROS en su condición de hijo de la víctima directa, por concepto de lucro cesante consolidado y futuro la suma de $20´419.024 pesos.

TERCERO: NEGAR las restantes súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Sin costas en esta instancia.

QUINTO: Ejecutoriado materialmente este fallo, se hará la correspondiente depuración del expediente, devolviendo los anexos a los demandantes y destruyendo las copias que REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 3 legalmente corresponda, para que el envío al ARCHIVO se haga en las condiciones establecidas en la respectiva tabla de retención documental; para el efecto el Despacho tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia se avengan al caso”. -Sic para lo transcrito-.

II.

ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de reparación directa, los demandantes, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitaron que se declarara administrativa y patrimonialmente responsable a la entidad demandada por los perjuicios ocasionados a raíz de los hechos ocurridos el 28 de octubre de 2015 en el municipio de Valledupar, donde presuntamente agentes de la Policía Nacional causaron un accidente de tránsito en el que perdió la vida el señor Brainer Nicolás Maestre Quintero.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron los demandantes que se les reconociera a título de indemnización los siguientes perjuicios: - Perjuicios materiales A título de lucro cesante, y por concepto de lo que dejarán de recibir las víctimas directas de los hechos en razón a la muerte de la víctima, solicitaron la suma de $62’617.710 para CARMEN TERESA BARROS MARTÍNEZ, $12’456.701 para JEFERSON ANDRES MAESTRE BARROS, $15’247.712 para BRAINER NICOLÁS MAESTRE BARRO, y $16’644.099 para LUIS JOSÉ MAESTRE BARROS. - Perjuicios inmateriales Aduciendo como base para reclamarlos el hecho del padecimiento y zozobra sufridas en consecuencia de la muerte de BRAINER NICOLÁS MAESTRE QUINTERO, solicitaron el reconocimiento de las siguientes sumas de dinero a título de daño moral: CARMEN TERESA BARROS MARTÍNEZ COMPAÑERA PERMANENTE 100 SMLMV GLORIA ELBA QUINTERO SANCHEZ MADRE 100 SMLMV JOSÉ GABRIEL MAESTRE ARIAS PADRE 100 SMLMV JEFERSON ANDRES MAESTRE BARROS HIJO 100 SMLMV BRAINER MAESTRE BARROS HIJO 100 SMLMV LUIS JOSÉ MAESTRE BARROS HIJO 100 SMLMV ELIBETH MARGARITA MAESTRE QUINTERO HERMANA 50 SMLMV DIANA PAOLA MAESTRE QUINTERO HERMANA 50 SMLMV REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 4 Por último, solicitaron el reconocimiento y pago de la cifra equivalente a 100 SMLMV en favor de JEFERSON ANDRES MAESTRE BARROS, BRAINER NICOLÁS MAESTRE BARRO, LUIS JOSÉ MAESTRE BARROS, por concepto de perjuicios por vulneraciones a derechos constitucionalmente amparados. 2.2.

HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por los demandantes a través de su apoderado judicial en la presente litis, podríamos resumirlos así: Adujo la parte actora, que el día 28 de octubre de 2015, aproximadamente a las 1:10 a. m., los señores Brainer Nicolás Maestre Quintero y Yorby Louis Ospino Arias se movilizaban en una motocicleta en la calle 27 con carrera 32 de la ciudad de Valledupar, y fueron sorprendidos por unos agentes de policía que los interceptaron haciéndoles señal de alto para que detuvieran el vehículo.

Los aludidos, en lugar de detenerse y acatar la orden de las autoridades, aceleraron el paso y emprendieron la huida por temor a que les inmovilizaran la motocicleta. Agregaron que, en respuesta a dicha acción, uno de los agentes de policía motorizados empujó con su pie izquierdo el vehículo en que se movilizaban los señores Maestre Quintero y Ospino Oñate, lo que les hizo perder el equilibrio y estrellarse contra un árbol ubicado en la zona ya mencionada.

Las víctimas fueron remitidas en forma inmediata a la Clínica Santa Isabel donde les atendieron y trataron las lesiones que les ocasionó el accidente. El señor Yorby Louis Ospino Oñate sobrevivió al accidente luego de reponerse de varias fracturas y varias cirugías; sin embargo, el señor Brainer Nicolás Maestre Quintero falleció como consecuencia del trauma cráneo-encefálico, trauma cervical severo, trauma toracoabdominal severo y politraumatismos múltiples.

Indicaron los actores que la muerte Brainer Nicolás Maestre Quintero, víctima directa del suceso, les generó perjuicios de orden moral y material, dadas las sensaciones de zozobra, intranquilidad y demás desórdenes de tipo psicológico ocasionados por el fallecimiento de la víctima.

2.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 30 de abril de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. HEIDY KATERINE MAESTRE QUINTERO HERMANA 50 SMLMV YADETH ESTHER MAESTRE QUINTERO HERMANA 50 SMLMV WILMER JAVIER MAESTRE QUINTERO HERMANO 50 SMLMV JOSÉ LUIS MAESTRE QUINTERO HERMANO 50 SMLMV REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 5 Sustentó su decisión advirtiendo que la entidad demandada era responsable de los perjuicios ocasionados a los demandantes, pues si bien no se demostró cabalmente que existió un uso excesivo de la fuerza pública configurador del daño antijurídico reclamado, la demandada sí debía responder por los daños causados a título de riesgo excepcional, pero redujo el quantum indemnizatorio al considerar que en el presente asunto había operado una concurrencia de culpas.

Para llegar a tal conclusión, el juzgado analizó las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el proceso, y sostuvo que se demostró que la acción que le ocasionó la muerte al señor Maestre Quintero fue ejecutada por un agente de la Policía Nacional en servicio activo mientras ejercía una actividad peligrosa, esto es, la conducción de un vehículo automotor oficial, y que ello era suficiente para endilgar responsabilidad a la demandada por los hechos ocurridos.

Concluyó también que de las pruebas no podía extraerse que hubiese existido una falla en la prestación del servicio por parte de la autoridad demandada, pero que en todo caso la entidad era responsable de la muerte de la víctima bajo un esquema de imputación de régimen objetivo a título de riesgo excepcional por cuanto el daño antijurídico sucedió mientras la víctima y los agentes del Estado ejercían una actividad peligrosa, esto es, la conducción de un vehículo automotor, y que ello era suficiente para imputar al Estado el resultado dañoso pese a que no se acreditó la falla del servicio.

El juzgador de primer grado concedió los perjuicios materiales reclamados por los familiares de la víctima alusivos a lo dejado de percibir por ellos por causa de la muerte de su familiar, y denegó la suma reclamada por concepto reparación no pecuniaria, aduciendo que éste se integraba con los perjuicios materiales. Accedió a los perjuicios morales tasándolos de manera discrecional, puesto que estimó procedente declarar probada una concurrencia de culpas en el caso particular, y según su raciocinio, las víctimas del suceso dañoso desatendieron injustificadamente una orden legítima de una autoridad judicial que les hizo señal de pare, por lo que su actuar conllevó en gran medida a la concreción del daño, de esta manera, al liquidarlos redujo la indemnización en un 30% por la concurrencia de culpas, atribuyendo el 70% del grado de culpabilidad del suceso dañoso a la conducta de los agentes de la entidad demandada.

Por último, se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida en la litis, según lo dispuesto en las normas contenidas en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, al considerar que no se encontró probada su causación. 2.3.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandada, bajo argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: El apelante se apartó de la decisión de primera instancia por considerar que los actos realizados por los agentes de policía se ejecutaron en cumplimiento del deber legal, que no existe ningún nexo de causalidad entre la actuación ejercida por los REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 6 agentes del Estado que intervinieron en los hechos con el daño finalmente producido, y que lo ocurrido realmente obedeció a una imprudencia cometida por el señor Maestre Quintero y su acompañante, pues conducían en evidente estado de alicoramiento, trasgrediendo las normas de tránsito por exceso de velocidad, perdiendo el control del vehículo y generando el accidente de tránsito que causó el daño. Por lo tanto, advirtió que contrario a lo afirmado por el juzgador de primer grado, no se pudo demostrar en el proceso la responsabilidad de la Policía Nacional por el suceso dañoso calificado de antijurídico.

En este sentido, arguyó que en el caso procede la exclusión de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima y, en caso de no advertirse probada, la concurrencia de culpas por la contribución de los actores a la producción del daño reclamado en una tasación justa y proporcional al grado de culpabilidad realmente desplegado por los que intervinieron en la causación del daño, teniendo en cuenta que este se causó en mayor medida por la actuación de las víctimas.

En ese sentido, y en caso de admitir la concurrencia de culpas, comoquiera que la conducta arriesgada de las víctimas contribuyó en mayor medida a generar el choque de los vehículos automotores, debieron ellos asumir en mayor porcentaje la reducción de la indemnización. Por último, consideró que el análisis de la responsabilidad en el caso particular no debió efectuarse bajo el régimen objetivo sino el de falla del servicio, y que no se probaron las presuntas omisiones e infracciones que cometieron los funcionarios de la Policía, por consiguiente, la carga probatoria que debió ejercer la parte actora no fue cumplida en su totalidad y las pretensiones de la demanda estaban conducidas a ser desestimadas si se hubiera atenido el juzgador de primera instancia a lo estrictamente probado dentro del proceso.

III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 20 de enero de 20221, se admitió el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público.

En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso.

V. CONSIDERACIONES 1 Folio digital archivo No. 19 del expediente electrónico. REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 7 Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación de la parte demandada interpuesto contra la sentencia del 30 de abril de 2021. 5.1.

COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, debe ser revocada en atención a los argumentos expuestos por el recurrente y determinar si realmente la entidad demandada es administrativa y patrimonialmente responsable de la muerte del señor Brainer Nicolás Maestre Quintero por los hechos descritos en la demanda, enmarcados como una falla del servicio por uso excesivo de la fuerza pública, o si dicha responsabilidad es atribuible a la demandada a título de riesgo excepcional como lo consideró el a quo.

Además, deberá analizarse si en el caso particular existió concurrencia de culpas o culpa exclusiva de la víctima que exonere total o parcialmente de responsabilidad a la demandada. Para desatar el problema jurídico anterior, deberá la Sala profundizar en: i) el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio; ii) la responsabilidad del Estado por el ejercicio de actividades peligrosas y conducción de vehículos oficiales; iii) la responsabilidad estatal por el uso de la fuerza pública; y, iv) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. Adicionalmente, al abordar el caso concreto se hará alusión a las figuras de la concausalidad en la responsabilidad extracontractual, la concurrencia de culpas, y la neutralización de la responsabilidad por colisión de actividades peligrosas, estudio necesario para dar solución a la causa del epígrafe por estar estrechamente relacionadas con el caso concreto. 5.3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO. a) Del régimen de responsabilidad del Estado por la falla del servicio En virtud de lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991, el Estado será patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes. En efecto, dos son los postulados que fundamentan dicha responsabilidad: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración. REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 8 “ARTÍCULO 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este.”-Sic para lo transcrito- Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable2”.

Ahora, dentro del marco de la responsabilidad del Estado por sus acciones u omisiones, la doctrina y la jurisprudencia colombiana han dado paso a dos regímenes: uno subjetivo, cuyo título de imputación es la falla del servicio; y uno objetivo, donde el título de imputación puede variar desde el daño especial, riesgo excepcional, etc. Sobre la falla del servicio, el Consejo de Estado en sentencia de fecha 14 de septiembre de 2011, con ponencia del Consejero Mauricio Fajardo Gómez, dentro del radicado No. 66001-23-31-000-1998-00496-01(22745), se manifestó: “También ha sostenido que el mandato que impone la Carta Política en el artículo 2 inciso 2, consistente en que las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”, así, las obligaciones que están a cargo del Estado –y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión–, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.

Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad.

(…) La falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo. El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía, en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como es lo esperado o lo normal, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan; y la ineficiencia se configura cuando la Administración presta el servicio, pero no con diligencia y 2 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996.

REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 9 eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar ese servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía"-sic para lo transcrito-.

Así las cosas, puede concluirse ágilmente, que la responsabilidad del Estado se configura bajo el régimen subjetivo y el título de imputación correspondiente a la falla del servicio, cuando existe una irregularidad en el actuar de una entidad de carácter público, es decir, la culpabilidad de la Administración, lo que significa, que además de acreditar la actuación, el daño y el nexo causal, es preciso evidenciar un Estado alejado de criterios de buen servicio público y por el contrario, se presenta como vulnerador de derechos, bien sea por su actuación o su omisión. No obstante, la protección de los derechos de las personas en sus bienes e integridad física no opera de tal manera que cualquier menoscabo en ellos conlleve en forma directa al deber de resarcimiento de perjuicios, pues el Estado se obliga también desde el terreno de lo real a ejercer su función administrativa: “Frente a esto último debe anotarse que, si bien la Carta Política ordena proteger a todas las personas en sus bienes e integridad física, no significa que todos los daños sufridos por estos en el territorio nacional deban ser reparados por el Estado.

El análisis para establecer si existe falla del servicio no debe trabajarse en escenarios ideales sino desde una perspectiva real, por tanto, al juez le corresponde para definir si está en presencia de esta figura, revisar las circunstancias específicas en las que se produjo el hecho (de tiempo y lugar), los medios (técnicos y financieros) con que se contaba para hacerle frente a la obligación cuestionada, así como también examinar la previsibilidad del daño, pues una cosa es la capacidad de maniobra que en teoría tiene la administración para evitar el daño y otra, la viabilidad real de conjurar el perjuicio.

Con todo, debe tenerse en la cuenta lo dicho por nuestro tribunal de cierre en el sentido de que la relatividad de las obligaciones del Estado no excusa el incumplimiento a sus deberes, sino que debe examinarse en cada caso si en efecto fue imposible cumplir con los estándares funcionales3”. –Sic para lo transcrito-. Así, el título de imputación por excelencia de falla del servicio se consagra como un título con función reparadora, preventiva y de aplicación preferente, en la medida que el juez de lo contencioso administrativo, al analizar un caso particular debe encauzar la responsabilidad del Estado por este título de imputación de corte subjetivo si halla probada la falla aún si en casos como el que se somete a su jurisdicción se tiene como criterio orientador algún sistema de responsabilidad objetivo, a fin de ejercer pedagogía práctica sobre la función administrativa y conminar con la condena a la Administración a perfeccionar el ejercicio de su función. b) El régimen de responsabilidad del Estado por el ejercicio de actividades peligrosas y conducción de vehículos oficiales La jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha resuelto los casos en que se ocasionan perjuicios con motivo de la manipulación de objetos con capacidad de creación de riesgo (tales como artefactos explosivos, armas, 3 Yong Serrano, Samuel.

La falla del servicio, más allá de un título de imputación jurídica. Editorial Ibáñez, Bogotá – D.C., 1ra edición, 2021, página

35. REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 10 vehículos y otros), bajo la preceptiva de tener dichos actos como una actividad peligrosa, y que como tal, el régimen de responsabilidad aplicable, en principio, es el objetivo, toda vez que el riesgo creado en desarrollo de dicha acción desborda la capacidad de resistencia de las personas y las pone en peligro de sufrir daños en su integridad física o en sus bienes.

Pese a lo anterior, la entidad demandada puede exonerarse de responsabilidad con la acreditación de eventos constitutivos de fuerza mayor, hecho de la víctima o de un tercero. No obstante, dicho título de imputación perteneciente al régimen objetivo cede su aplicación frente al régimen subjetivo si se encuentra demostrado en el conflicto planteado ante la jurisdicción, en virtud del carácter pedagógico con que cuenta el análisis de la falla en el servicio.

En tal sentido, respecto a una controversia atinente a la intervención de una actividad peligrosa o riesgosa, la jurisprudencia de la misma Sección señaló: “No obstante lo dicho, también ha señalado la Sección que si del material probatorio allegado al proceso, se concluye que el daño se deriva de una falla del servicio imputable al ente demandado, será precisamente bajo este título subjetivo de imputación que deba resolverse el caso, debido a que el análisis que el juez contencioso administrativo lleva a cabo en el proceso de reparación, cumple una labor de pedagogía hacia la administración, dirigida a que ésta adopte medidas encaminadas a que su conducta no se repita y, además, porque en ese caso, la entidad estatal podrá repetir contra sus agentes o ex agentes, si éstos actuaron con culpa grave o dolo4”.-Sic para lo transcrito-.

Para adecuar el título de imputación para cada caso concreto según varíe el empleo de uno u otro régimen, el juez deberá emplear el principio iura novit curia, otorgándosele así un margen amplio para decidir los eventos en donde se vislumbra la responsabilidad del Estado, sin importar que el demandante haya alegado un título de imputación diferente al que resulta aplicable.

“Así, en atención a las circunstancias concretas en que se produjo el hecho, la Sección Tercera, en aplicación del principio iura novit curia, ha establecido que la Administración puede responder con fundamento en el régimen de daño especial, cuando el resultado lesivo se produjo como consecuencia del rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas; bajo el de falla del servicio, cuando la irregularidad administrativa fue la causante del daño y, bajo el de riesgo excepcional, cuando aquel provino de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura fueren peligrosos; sin embargo, cuando el resultado lesivo se hubiere producido por el hecho exclusivo de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, el daño no será imputable al Estado, debido al rompimiento del nexo causal5”.-Sic para lo transcrito-.

Luego, es necesario determinar con exactitud en cada caso el sujeto de quien proviene el daño por el empleo de los artefactos peligrosos tales como armas, explosivos, o material bélico, pues dependiendo de quién genere el perjuicio, el título de imputación varía entre el daño especial y el riesgo excepcional: 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de febrero de 2018, exp. 44774, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2018, radicado No. 52001-23-31-000-2007- 00467-02(60405), magistrada ponente: Marta Nubia Velásquez Rico.

REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 11 “En cuanto al alegado daño especial como factor de atribución de responsabilidad, debe señalarse que éste solo tiene aplicación –según lo precisó la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado– en los casos en los que el daño surge del ejercicio de una actividad legítima de la administración y no, cuando éste proviene, como en el caso concreto, de la actuación de un agente no estatal.

(…) En los casos en que el daño proviene de la actuación de un agente no estatal el factor de atribución es el riesgo excepcional, cuando éste ocurre como consecuencia del ejercicio de una actividad legítima y lícita de la administración que comporta un riesgo de naturaleza anormal o excesiva, esto es, un riesgo mayor al inherente o intrínseco de la actividad o que excede lo razonablemente asumido por el perjudicado.

Así, aunque el daño haya sido causado por un tercero, se considerará imputable al Estado cuando el objeto del ataque sea un bien o un personaje representativo del Estado6”.-Sic para lo transcrito-. Por su parte, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que la conducción de vehículos oficiales constituye por sí misma una actividad peligrosa que genera una situación de riesgo para los particulares, razón por la que, en el evento en que se configure un daño por razón de dicha actividad, el Estado será responsable objetivamente a título de riesgo excepcional mientras no se evidencien los presupuestos de la falla del servicio: “(…) la Sala considera que el título jurídico de imputación que resulta aplicable al sub examine es aquel que se fundamenta en el riesgo excepcional y bajo tal marco conceptual serán analizados los presupuestos fácticos del caso, así como la responsabilidad de la entidad demandada, puesto que, como se explicará más adelante, no se vislumbra ni acredita acción u omisión alguna constitutiva de falla en el servicio por parte del municipio accionado.

Respecto del riesgo excepcional, la jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que, tratándose de la producción de daños originados en el despliegue, por parte de la entidad pública o de sus agentes, de actividades peligrosas, lo cual ocurre cuando se conduce un vehículo automotor, aquel a quien corresponda jurídicamente la guarda de la actividad deberá responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado, con fundamento en el régimen objetivo de responsabilidad.

(…) El demandado podrá exonerarse de responsabilidad patrimonial mediante la demostración de una causa extraña, esto es fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, que quiebren el vínculo causal entre el daño y el hecho o la omisión de la entidad accionada7”.-Se resalta por fuera del texto original-. En ese orden de ideas, puede concluirse que en cuanto al régimen de responsabilidad estatal por los daños que se causen con motivo de la manipulación de artefactos u objetos peligrosos, o por el ejercicio de actividades que impliquen riesgos a los bienes o integridad personal de los administrados, este puede variar entre el subjetivo y el objetivo, dependiendo de las circunstancias fácticas que se logren demostrar en el proceso contencioso, por lo cual le corresponde al juez analizar cada caso concreto, a fin de verificar la ocurrencia de los elementos propios de la falla del servicio en primer lugar, y de no encontrarse los mismos, constatar si entonces se configura una responsabilidad objetiva bajo los títulos de imputación de daño especial o riesgo excepcional. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de marzo de 2018, radicado No. 05001-23-31-000-2001-04026- 02(49498), magistrado ponente: Danilo Rojas Betancourth. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de mayo de 2019, radicado No. 68001-23-31-000-2006- 01049-01(46858), magistrada ponente: María Adriana Marín. REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 12 c) De la responsabilidad extracontractual del Estado por el uso de la fuerza pública Con el advenimiento de la Carta Política de 1991 se instituyó en clave constitucional el mandato a cargo de las autoridades públicas de brindar protección y seguridad a los habitantes del territorio nacional como un fin esencial del Estado, consagrado tanto en el preámbulo de la Constitución como en sus artículos 1 y 2, éste último que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 2.

Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. – Sic para lo transcrito-. La misma Carta estableció las instituciones públicas a cuyo cargo quedó la protección concreta de las personas residentes en Colombia, preceptuando en su parte orgánica la consagración de la Fuerza Pública, compuesta por la Policía Nacional y el Ejército Nacional como entes del Estado que cumplen esta misión constitucional de preservar los derechos de las personas en ese sentido.

Mientras el Ejército Nacional tiene a su cargo defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional8, la Policía Nacional cumple con la función de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y las libertades públicas, asegurando que los habitantes del territorio nacional convivan en condiciones pacíficas9.

Para lograr tal cometido esencial del Estado, la norma suprema en su artículo 223 le atribuyó a la Fuerza Pública la autorización exclusiva y legítima de portar armas, sin embargo, el empleo de las mismas debe ajustarse estrictamente a los postulados característicos de un Estado social de derecho de garantías antropocéntricas, de manera que éste sólo puede tener lugar en casos excepcionales y sólo bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Sobre el particular, resulta oportuno citar lo que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha afirmado recientemente, analizando en qué eventos el empleo de las armas de fuego por parte de agentes de la Fuerza Pública se torna legítimo, a la luz de disposiciones de derecho convencional que se integran a nuestro ordenamiento jurídico: “Sobre el empleo de las armas por parte de la fuerza pública esta Corporación ha dicho que los “Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de hacer cumplir la Ley” comprenden el de licitud, según el cual los funcionarios encargados de cumplirla no emplearán armas de fuego contra las personas salvo 8 Artículo 217 de la Constitución Política de 1991. 9 Artículo 218 de la Constitución Política de 1991.

REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 13 en los siguientes casos: (i) en defensa propia o de otras personas en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, (ii) con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, (iii) con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, (iv) para impedir su fuga y solo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos, y (v) en cualquier caso solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida10.

También se resalta lo dispuesto por la Resolución no. 14 de 1990 de Naciones Unidas que adopta y desarrolla dichos principios, establece que cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley: (i) se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios y se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso, (ii) utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego, (iii) podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten insuficientes o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto (principio de necesidad), (iv) ejercerán moderación y actuarán en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga (principio de proporcionalidad), (v) reducirán al mínimo los daños y lesiones y respetarán y protegerán la vida humana, (vi) procederán de modo que se presten lo antes posible asistencia y servicios médicos a las personas heridas o afectadas, (vii) procurarán notificar lo sucedido a la menor brevedad posible a los parientes o amigos íntimos de las personas heridas o afectadas, y (viii) comunicarán el hecho inmediatamente a sus superiores11”. –Sic a lo transcrito-.

Así, la preservación del orden público y la garantía de protección a los habitantes del territorio nacional, entendidas éstas como función administrativa, resultan controlables por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, especialmente en cuanto el uso de la fuerza pública que se emplea con el fin de cumplir con la obligación constitucional en comento puede llegar a configurar un daño antijurídico del cual el Estado tendrá que hacerse responsable a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 constitucional.

Ello sucedería principalmente cuando el empleo de armas de fuego o cualquier otro método de fuerza por parte de los agentes de las instituciones que componen la Fuerza Pública desborda los criterios axiológicos que revisten esta atribución especial dada a estas instituciones, esto es, los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

En lo atinente a éste último principio, especialmente se ha referido la jurisprudencia del máximo órgano de lo contencioso administrativo, indicando: “La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad de la administración; sin embargo, en situaciones como la que se discute en el presente proceso, ha prestado especial atención a los casos en que la ley permite el uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública en el 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de mayo de 2014, rad.: 05001-23-31-000-2000-04596-01 (29.882), M.P.: Ramiro Pazos Guerrero. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de octubre de 2021, rad.: 19001-33-31-006-2013-00128- 01(56777), M.P.: Fredy Ibarra Martínez.

REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 14 cumplimiento de sus funciones. El examen de la proporcionalidad que debe existir entre la respuesta de la fuerza pública y la agresión que ella misma padece, en éste tipo de eventos, para que su conducta pueda configurar una legítima defensa, debe someterse a un examen más riguroso que el que se pudiera hacer en el común de los casos.

Efectivamente, los elementos configurantes de la legítima defensa deben aparecer acreditados de manera indubitable, de modo que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa; que la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro y no constituya una reacción indiscriminada, y que exista coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública12” Así, para atribuir responsabilidad al Estado por la conducta constitutiva de uso desproporcionado de la fuerza, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha encontrado primordialmente aplicable el régimen subjetivo de imputación, es decir, la falla del servicio probada, pero debe resaltarse que el juez de la causa debe hacer uso del principio iura novit curia, según el cual, del examen de cada caso concreto puede encuadrar la responsabilidad extracontractual pública en títulos de imputación que pertenecen al régimen objetivo de responsabilidad, en los cuales no es necesaria la demostración de la falla de la administración o una valoración subjetiva del servicio público ejercido, de manera que pueda atribuirse responsabilidad al Estado con la sola acreditación del daño y la imputación de este a la actividad estatal: “Concerniente a la imputación jurídica de aquellos daños causados por el uso de armas de fuego por parte de agentes estatales, se ha entendido, en principio, que su sola utilización genera un riesgo de naturaleza excepcional que le impone a la administración, como beneficiaria de la actividad riesgosa, la obligación de resarcir los daños que su materialización determine, lo que permite una imputación bajo un régimen eminentemente objetivo en el que es irrelevante la calificación de la conducta estatal; a efectos de exonerarse de responsabilidad, corresponde a la parte pasiva acreditar la ocurrencia de una de las causales eximentes de responsabilidad establecidas por el ordenamiento jurídico, a saber, el hecho de un tercero, el hecho de la víctima y la fuerza mayor.

En consecuencia, cuando el daño es la materialización del peligro que deviene del ejercicio de actividades peligrosas, en principio, no es necesario hacer un análisis subjetivo para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, sino determinar si la actividad peligrosa implicó la concreción de una lesión para los bienes, derechos y/o intereses de un sujeto de derecho, de modo tal que la demandada sea la llamada a responder por ellos.

No obstante, ello no impide que, acreditada una falla o falta en la prestación del servicio estatal, dicha falencia también pueda y deba advertirse, por ejemplo, cuando se demuestre que se empleó la fuerza letal de manera desproporcionada, excesiva o ilegítima, se actuó en contra de los reglamentos de la actividad o se omitió un deber legalmente exigible, entre otros eventos, sin que ello mute el régimen de responsabilidad a aplicar13”.-Sic para lo transcrito-. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 14 de 2004, rad.: 20001-23-31-000-1996-3068-01 (14.902), M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 2019, rad.: 19001-23-31-000-2001- 04368-02 (45.490), M.P.: Ramiro Pazos Guerrero.

REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 15 Diferenciando entre uno y otro, la Sección Tercera ha insistido en que si bien el uso excesivo de la fuerza puede implicar por sí misma la causación de un daño antijurídico por el empleo de armas de dotación oficial, que por ser una actividad peligrosa se orienta naturalmente a un régimen de imputación de corte objetivo como lo es el riesgo excepcional, el uso desproporcionado de la fuerza pública encuadra en mayor medida con el régimen subjetivo clásico de falla del servicio, pues la sola desproporción o irracionabilidad en el empleo de la fuerza se traduce en una desatención al deber constitucional y legal en el ejercicio de esta función administrativa: “Ahora bien, sobre la imputación jurídica de la obligación de indemnizar el daño causado, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que, en principio, el régimen de responsabilidad por daños causados con armas de dotación oficial en operaciones militares y procedimientos de policía, es el objetivo por riesgo excepcional.

Bajo este patrón de atribución de responsabilidad, solo es necesario determinar: (i) la existencia del daño, (ii) la utilización de un arma de dotación oficial por parte de un agente de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado en ejercicio de sus funciones; y (iii) la relación de causalidad entre los anteriores. Como en todo régimen objetivo, operan las causales excluyentes de la imputación. (…) Empero, la atribución de responsabilidad al Estado por daños ocasionados con arma de dotación oficial debe encuadrarse en el esquema de responsabilidad subjetiva por falla del servicio, cuando se pruebe que el uso de la fuerza fue desproporcionado o excesivo, como lo ha advertido la Sala14”. –Se resalta por fuera del texto original-.

Aunado a lo anterior, la jurisprudencia también ha señalado que independientemente del régimen de imputación aplicable, le corresponde a la parte demandante la carga mínima de probar que el daño ocasionado por el uso desproporcionado de la fuerza obedeció a una conducta desplegada por agentes estatales en ejercicio del servicio público, pues sólo la conexión entre el servicio público con la actitud ilegítima del empleo de la fuerza, hacen responsable al Estado por tales daños: “Según la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, no todas las actuaciones de los funcionarios públicos comprometen la responsabilidad de la Administración, sino solo aquellas que tengan algún nexo o vínculo con el servicio, puesto que, si bien los agentes estatales son personas investidas de dicha calidad, lo cierto es que dentro de su ámbito privado actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, “sin relación alguna con su calidad de funcionarios, es decir, separados por completo de toda actividad pública”.

Para establecer cuándo determinado hecho guarda relación con el servicio, la Sala ha indicado que el juzgador debe examinar, de acuerdo con el material probatorio recaudado en el proceso, las circunstancias que rodearon la actuación del agente para establecer si, en su exteriorización, aquella se presentó como expresión o consecuencia del servicio público, pues la sola calidad de funcionario que ostente el autor del daño, el horario del servicio o los instrumentos utilizados en su ejecución resultan insuficientes como criterio de imputación del daño a las entidades estatales15”. –Sic para lo transcrito-. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 2019, rad.: 68001-23-31-000-2004-03019- 01 (45655), M.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2021, rad.: 68001-23-31-000-2008-00106- 01(45667), M.P.: María Adriana Marín. REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 16 En suma, el uso de la fuerza legítima del Estado debe emplearse de manera excepcional y debe establecerse en cada caso en particular si se incurrió en una falla del servicio o daño especial o riesgo excepcional, por haber ocurrido un uso desproporcionado de la fuerza pública, para lo cual es necesario examinar la razonabilidad, necesidad y proporcionalidad de la agresión, y dilucidar si se ajustó o no a los parámetros legales y constitucionales, en procura de garantizar el respeto a la dignidad humana y la vida. 5.4.

PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Registros civiles de nacimiento y documentos de identificación de Carmen Teresa Barros Martínez, Jeferson Andrés Maestre Barros, Brainer Nicolás Maestre Barros, Luis José Maestre Barros, José Gabriel Maestre Arías, Gloria Elba Quintero Sánchez, Elibeth Margarita Maestre Quintero, Diana Paola Maestre Quintero, Heidy Katerine Maestre Quintero, Yadeth Esther Maestre Quintero, Wilmer Javier Maestre Quintero, José Luis Maestre Quintero.

(Fls. 28 – 48 archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Declaración extraprocesal No. 0415 rendida por Blainer Nicolás Maestre Quintero y Carmen Teresa Barros Martínez ante la Notaría Segunda del Círculo de Valledupar (Fl. 49 ibidem). - Registro civil de defunción del señor Brainer Nicolás Maestre Quintero. (Fl. 50 ibídem). - Informe pericial de necropsia No. 2015010120001000355 del 28 de octubre de 2015 perteneciente a Brainer Nicolás Maestre Quintero (Fls. 52 - 56 ibidem). - Informe policial de accidente de tránsito, elaborado por un miembro de la Policía Nacional.

(Fls. 57 – 59 ibidem). - Fotocopia de la minuta del libro de guardia del comando de policía del Departamento del Cesar del 28 de octubre de 2015. (Fls. 60 - 65 ibidem). - Informe de investigación de campo, informe ejecutivo e inspección técnica del cadáver, elaborado por la Fiscalía de Unidad de Reacción Inmediata de Valledupar.

(Fls. 76 – 90 ibidem). - Informe de valoración psicológica de los menores Yeferson Andrés Maestre Barros y Brainer Nicolás Mestre Barros, expedido por el “ICBF” Regional Cesar – Centro Zonal Valledupar 2. (Fls. 91 – 95 ibidem). Por su parte, la demandada no aportó con su contestación de la demanda prueba diferente a lo aportado por la demandante.

REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 17 En el transcurso del proceso, se decretaron en audiencia inicial y se recaudaron durante el periodo probatorio las siguientes pruebas relevantes: - Declaración de terceros rendida por Yorby Louis Ospino Oñate, Uriel Enrique Rodríguez Socarrás y Jorge Eliécer Delgado Botello.

(Fls. 169 – 173, 178 – 180 ibidem). - Fotocopia del proceso contentivo de la investigación No. 200016001075201505615, adelantado por la Fiscalía General de la Nación, por el delito de Calumnia donde funge como víctima el padre de Wilmer Javier Maestre Quintero (Fl. 197 ibidem y archivo digital No. 4 del expediente electrónico).

5.5. ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada. En primer lugar, se encuentra acreditado el parentesco de cada una de las partes con la víctima directa en la presente acción según consta en los registros civiles de nacimiento aportados al proceso, aspecto que merece atención preliminar dada la incidencia que estas pruebas tienen en la legitimación en la causa por activa de los actores para comparecer al trámite.

De la auscultación de las pruebas aportadas al plenario, se tiene demostrado que el día 28 de octubre de 2015 el señor Brainer Nicolás Maestre Quintero se encontraba conduciendo una motocicleta de placa ELX-73A marca “Honda”, en compañía de Yorby Louis Ospino Oñate, y que aproximadamente a la 01:10 a.m., son interceptados por agentes motorizados de la Policía Nacional.

En instantes, sufren un accidente al colisionar con un árbol, causándole lesiones a los dos ocupantes de la motocicleta y uno de los agentes motorizados, según se extrae del informe policial de accidentes de tránsito y la reseña de los hechos señalada en los documentos que soportan los actos urgentes que desplegó la Fiscalía con motivo de los mismos.

Asimismo, de acuerdo con las pruebas adosadas al plenario, se tiene que el señor Maestre Quintero ingresó a la clínica Santa Isabel de la ciudad de Valledupar donde fue auxiliado por los galenos, pero posteriormente falleció en el mismo recinto por las heridas recibidas en el accidente de tránsito. De ello dan fe el registro civil de defunción y el acta de inspección técnica a cadáver suscrita por la Fiscalía General de la Nación. De igual manera se entiende probada la causa del deceso de la víctima, de acuerdo con lo consignado en el informe pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Unidad Valledupar, donde se determinó como causa de la muerte “politraumatismos con trauma cráneo encefálico severo, con fracturas en huesos craneanos por accidente de tránsito”.

REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 18 Bajo esa línea de intelección, acreditado el daño como se encuentra, corresponde verificar la imputación del mismo a la entidad demandada, para lo cual, como se puntualizó en párrafos anteriores, es necesario verificar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo el daño para esclarecer si este, de ser imputable a la demandada, puede endilgarse a ella a título de falla del servicio o bajo el título de imputación de riesgo excepcional, pues los casos en que se discute la posible responsabilidad de los agentes del Estado en razón del uso excesivo de la fuerza pública puede variar entre el régimen subjetivo u objetivo de responsabilidad extracontractual estatal según el contorno fáctico que rodea la causación del daño, comoquiera que este comúnmente deviene del empleo de artefactos peligrosos.

De estas circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos calificados como daño antijurídico, observa esta judicatura que sólo se aportaron como prueba de ellas el informe policial de accidente de tránsito, la minuta de vigilancia que expidió la Policía Nacional el día del suceso, las entrevistas rendidas ante la Fiscalía General de la Nación al realizar los actos urgentes, y los testimonios recibidos en la audiencia de pruebas que realizó el juzgado de primer nivel.

En lo estrictamente relevante al caso, las notas consignadas en la minuta de vigilancia de la Policía Nacional indicaron lo siguiente: “(…) 28-10-15. 01:10. ANOTACIÓN: En patrullaje al sector sobre la avenida diagonal 21 con carrera 19 observamos la patrulla cuadrante 15 cuando iba en persecución de 2 sujetos masculinos cuales se desplazaban sobre una motocicleta marca honda línea splendor modelo 2009 placas ELX 73A (…) quienes hacían caso omiso y se resistían a la orden de pare de la patrulla.

Al observar que el parrillero de la motocicleta quien vestía suéter negro y portaba una mochila de donde esgrimió un arma, le manifesté al compañero que apoyáramos a la patrulla e informé lo sucedido a la central de radio CAD. Sobre la carrera 27 con calle 27 le damos alcance en la marcha a los sujetos ubicándonos del lado izquierdo de ellos y les ordenamos detener la motocicleta.

Los sujetos oponen resistencia a las proclamas de policía y aceleran intimidándonos con su arma. Unas cuadras más adelante les volvemos a dar alcance ubicándonos nuevamente a su izquierda sentido norte - sur y le hago la proclama que se detenga, pero el conductor aún opone resistencia y se queda mirándonos fijamente perdiendo de vista la calzada.

Miro hacia adelante y observo que venía una curva por lo que le ordené a mi compañero patrullero Rodríguez Socarrás Uriel que frenara la motocicleta y les grito a los sujetos ‹‹ojo con la curva››, para cuando el conductor de la motocicleta quiso volver a mirar hacia la calzada ya tenía la curva demasiado cerca por lo cual frenó su motocicleta, pero por la arena y el impulso por la velocidad de la misma se sube al andén lado izquierdo de la calzada, choca de frente contra un árbol de níspero golpeando el árbol con su cabeza, mientras el patrullero Rodríguez Socarrás frenó la motocicleta Yamaha en la que nos desplazábamos, pero por la velocidad y la arena impactamos con la motocicleta, por lo que de inmediato informó a la central de radio nos enviaran una ambulancia para a los lesionados y tránsito para que realizara el bosquejo a mano en el lugar de los hechos (…)”. -Sic para lo transcrito-.

En el reporte de las autoridades de investigación criminal, consolidado en el informe ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación, se dejó consignado lo siguiente: REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 19 “El día 28/10/2015 siendo las 1:10 horas me reporta la central de radio de la policía nacional el fallecimiento de una persona en la clínica santa Isabel de la ciudad de Valledupar.

Se procede a realizar el desplazamiento al lugar, encontrando en la sala UCI tercer piso cubículo 5 el cuerpo sin vida de una persona identificada como Brainer Nicolás Maestre Quintero identificado con cédula de ciudadanía 77090167 de Valledupar, quien momentos antes había sufrido accidente de tránsito. Se procede a realizar inspección técnica del cadáver y fijación fotográfica.

Se procede a recolectar el cuerpo, embalar en bolsa plástica, rotular y trasladar hasta el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Valledupar. Posteriormente se indaga con la central de radios de la Policía Nacional sobre los hechos donde se informa que los hechos se presentaron el día 28/10/2015 siendo las 1:10 en la carrera 27 con calle 32 de la ciudad de Valledupar en momento en que la víctima se desplazaba como conductor del vehículo motocicleta de placas ELX 73A marca honda color azul, saliéndose de la vía y colisionando contra un árbol siendo remitido a un centro asistencial donde posteriormente fallece.

De igual forma transitaba como acompañante de la víctima el señor Yordi Louis Ospina Oñate identificado con cédula de ciudadanía 77189654 de Valledupar, el cual resulta lesionado y es remitido a la Clínica Médicos LTDA. De igual forma resulta lesionado el señor Uriel Enrique Rodríguez Socarrás, miembro activo de la policía nacional en el grado de patrullero, quien se desplazaba como conductor del vehículo motocicleta marca Yamaha 225 de siglas 340728, quien colisiona contra la motocicleta de la víctima fallecida luego de haber sufrido este accidente de tránsito, siendo remitido a la clínica médicos de Valledupar.

Caso fue conocido en el lugar de los hechos por parte del señor patrullero Echandía Daza Eduardo, adscrito al grupo de tránsito urbano de Valledupar. De igual forma se realiza entrevista al señor subintendente Jorge Eliécer Delgado Botello, integrante de la policía nacional, quien realiza el primer respondiente en el lugar de los hechos y en cuya diligencia hace entrega de un arma de fuego hallada en el lugar de los hechos, la cual es entregada embalada en una caja de cartón y rotulada, procediendo a ser trasladada al almacén de evidencia de la fiscalía”. -Sic para lo transcrito-.

Por su parte, del examen del informe policial de accidente de tránsito que se suscribió con ocasión a los hechos reseñados en la demanda, se encuentra que el accidente de tránsito relacionado con el suceso dañoso efectivamente ocurrió en la carrera 27 con calle 32 de la ciudad de Valledupar. Según las consignaciones alusivas a las características de la vía en que ocurrió el accidente que se hicieron en dicho informe, se extrae que la vía en que ocurrió el accidente era una vía recta, plana, de doble sentido, pavimentada en concreto, de doble carril, en buen estado, seca, con buena iluminación artificial y que ofrecía visibilidad normal.

Al informarse sobre las condiciones en que se encontraban los tripulantes de los vehículos inmiscuidos en el accidente, se dejó constancia que ni el señor Maestre Quintero ni el señor Ospino Oñate portaban casco ni chaleco reflector. Al referirse a la hipótesis del accidente de tránsito, se señaló como posible causa del accidente la hipótesis rotulada con el número 114, que según la Resolución No. 0011268 del 2012 expedida por el Ministerio de Tránsito y Transportes16 16 Texto de la resolución consultable en la página web oficial del Ministerio de Transportes, en el link: file:///C:/Users/Felipe%20Araujo/Downloads/Resolucion_0011268_2012.PDF REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 20 corresponde a “embriaguez aparente” del conductor del vehículo No. 2, es decir, el que conducía el señor Maestre Quintero.

En cuanto a los testimonios recaudados en el proceso, la Sala considera de especial relevancia el rendido por Yorby Louis Ospino Oñate, quien manifestó al estrado lo siguiente: “(…) Yo iba en el vehículo con él. Yo era el pasajero, el parrillero era yo (…) En esa parte hay un estadero, patio fresco creo que se llama ese estadero, ahí nos sentamos y departimos trago.

En ese momento se llamó a un compañero amigo de él, conocido mío. Él llegó con su esposa y seguimos compartiendo ahí. Al cabo rato se fue la señora de él y quedamos nosotros tres, él en su moto, una 80, y el finado conmigo en la moto de él. De ahí salimos porque yo acababa de llegar y no tenía dinero, salimos a sacar dinero del cajero automático en la 9na.

Yo me dirigía a la 9na y saqué dinero. Desde ahí nos dirigimos hacia la canoa por el barrio Paraíso, donde vive mi hermano. Tanto rato de no verlo, llegué a departir en la casa de mi hermano. Ahí nos quedamos nosotros departiendo en esa casa. Salimos de la casa porque el compañero que habíamos invitado allá nos dijo “vamos a salir, vamos a salir” (…) nos fuimos a comer.

Cuando salimos a comer, al regresar, fue donde antes de llegar a la Ceiba nos vimos con la motorizada detrás de la moto y en ese momento, cuando ya empezamos a la persecución, le digo “¡ombe! Vamos a parar” y me dice “no, ¡me quitan la moto!”. (…) seguimos de largo, tirándonos hacia la olímpica dándonos la vuelta para dar con la urgencia del hospital, y nos devolvimos tirándonos nuevamente al rompoy de la Ceiba (…) cuando pasamos la avenida fundación que entramos a la 27 por El Prado que yo miro atrás, ya vemos la policía nuevamente que llega detrás de nosotros.

Íbamos en la acera derecha, y al yo hacer así (gira la cabeza), venían ellos con su velocidad y un policía saca la pierna y me la pega acá detrás (se señala las costillas) ahí es donde yo caigo, (inaudible) y Brainer queda también todo lesionado porque realmente yo…ya yo de ahí no supe más de Brainer. (…) A mí me salva, pienso yo que me salva la mochila, porque ahí llevábamos una caja de aguardiente en la mochila, y caigo encima de la mochila.

(…) PREGUNTADO: ¿Ustedes iban bebiendo licor ambas personas? CONTESTADO: Sí, nosotros estábamos tomando, pero no fue mucho, que digan… tan ebrios que tal, apenas…es que no me acuerdo dónde la compramos, pero la botella todavía estaba llena. Es más, nos dieron una botella de litro en caja con ¼ y nos estábamos tomando el ¼. (…) PREGUNTADO: ¿Ustedes llevaban algún tipo de arma? CONTESTADO: El arma que pudo haber aparecido, que fue robada porque no me apareció, fue un arma tipo comando que es una pinza multiusos que me regaló mi mamá que me la mandó de los Estados Unidos (…) la única arma que quizás hubiera estado en esa mochila.

Yo nunca he usado un arma de fuego estando de civil, porque obviamente estando en la Fuerza, bajo un mando, sí la he utilizado. Y armas largas, no armas cortas. (…)”. -Se resalta por fuera del texto original-. Por su parte, el entonces patrullero Uriel Enrique Rodríguez Socarrás, policía involucrado en el accidente, testificó lo siguiente: “(…) Se le estaba realizando para esa fecha patrullaje normal.

Se inicia seguimiento a dos personas que se movilizan en una motocicleta la cual, al momento de solicitarles que detuvieran la motocicleta, hacen caso omiso a ella, posteriormente el seguimiento demora un lapso de tiempo prolongado, a raíz de eso, en el sector del 7 de agosto, si no estoy mal a la altura de la carrera 27 hay como una curva bastante pronunciada, en esa curva y a horas de la noche de pronto no nos percatamos ni ellos ni nosotros de esa curva ya que íbamos muy REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 21 atentos al seguimiento de esa motocicleta.

Ellos colisionan contra un árbol, posteriormente yo al ver el impacto trato de esquivar mi motocicleta, logro evitar la curva pero no como tal la motocicleta de ellos no la logro evitar. Ahí es cuando procedo a colisionar con la motocicleta de ellos y pierdo el conocimiento (…) yo era el conductor de la motocicleta. (…) Referente a lo que él manifiesta de que con mi pie le hago para que se caiga, es totalmente falso.

Una de las prioridades como policía y como miembro de esta institución, es salvaguardar la integridad de la comunidad, no ocasionar lesiones ni tampoco tratar de ocasionarle la muerte a una persona sino que hay que evitarla. Como tal por eso se hacen los seguimientos. Llegado un caso yo no logro darle alcance o no puedo hacer que pare la motocicleta, prefiero persistir del seguimiento e informar al CAD para que todos los cuadrantes me ayuden a ubicarla de una manera que podamos pararla sin ocasionarle lesiones a otras personas.

Entonces para mí es falsa totalmente esa declaración (…) Cuando le logro dar alcance nuevamente, el señor vuelve y nos apunta con el arma de fuego, en ese instante cuando él nos apunta nuevamente yo lo que hago es bajarle un poco la velocidad a mi motocicleta y ellos arrancan un poco más, yo le digo a mi compañero “¿observaste?” y me dijo “sí”, y yo “bueno, pendiente porque voy otra vez”.

Cuando yo le digo así nuevamente inicio el seguimiento y les logro dar alcance nuevamente, pero en ese momento ya el señor Yorby que iba de parrillero ya no lleva arma de fuego en la mano, y es cuando mi compañero me pega en el chaleco y me dice “¡la curva!” (…) cuando él me grita que la curva, yo miro, exactamente viene la curva e igualmente le gritamos a ellos “¡la curva!” y es ahí cuando se produce la colisión contra un árbol (…)”. -Sic para lo transcrito-.

Descendiendo al sub judice, la Sala que ninguna de las pruebas ofrece plena certeza de la existencia de alguna falla del servicio. En efecto, el hecho de que la motocicleta en que se movilizaban los señores Maestre Quintero y Ospino Oñate fue “pateada” o manipulada en movimiento por los policiales de tal forma que afectara la seguridad de sus tripulantes no pasa de ser una afirmación en la demanda sin soporte probatorio contundente.

De hecho, la única prueba que se recaudó en el proceso con el fin de corroborar este detalle factual es el testimonio de la víctima Yorby Louis Ospino Oñate, de quien luego los policiales afirmaron que los amenazó con un arma de fuego durante la persecución y que no ofrece credibilidad alguna en ese aspecto. Se insiste, la prueba testimonial rendida por la víctima carece de objetividad si se tiene en cuenta que el declarante es uno de los implicados en el suceso dañoso y tiene un interés personal que afecta la veracidad de su declaración. Además, los hechos que él alegó como ciertos luego fueron infirmados por el agente de policía Rodríguez Socarrás, quien testificó igual de contundentemente que nunca pateó la motocicleta en que iban movilizándose los perseguidos.

De manera que la confrontación de las narraciones realizadas en ambas declaraciones ofrece un amplio margen de duda sobre ese preciso aspecto, y al no ser corroboradas por otro testigo imparcial que presenciara los hechos ni ningún otro medio de prueba, la declaración de Yorby Luis Ospino Oñate sobre el hecho de que los policiales los agredieran encontrándose en movimiento pierde solidez probatoria.

La misma suerte corre el hecho de que supuestamente las víctimas amenazaron con un arma de fuego a los policiales que los perseguían, pues si se miran las pruebas en su conjunto, se observa que sobre ese preciso detalle no se recaudó prueba diferente a la narración de ambos testigos que ofreciera objetivamente REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 22 certeza sobre lo ocurrido.

Ambas declaraciones también se contradicen en este aspecto. Así, mientras el agente de policía sostuvo que el parrillero acompañante del señor Maestre Quintero, esto es, el señor Ospino Oñate, los amenazó en dos oportunidades con un arma de fuego, el otro sostuvo enfáticamente en su testimonio que eso no fue así y que no portaba ningún arma en ese momento.

Para esta judicatura el hecho de que las autoridades de Fiscalía hayan reportado la recolección de un arma de fuego en el lugar de los hechos, entregada por el subintendente de policía que acudió a la zona durante los actos urgentes, tampoco ofrece certeza de que esta perteneciera o estuviera siendo portada por el señor Ospino Oñate. Sin embargo, aun cuando la certeza de este hecho se echa de menos, sí podría otorgársele a ello valor probatorio en calidad de indicio, pues sumado esto a las declaraciones de los agentes de policía podría inferirse que en efecto una de las víctimas amenazó a los policiales con el arma.

Pero el debate sobre este punto se estima impertinente en esta ocasión, pues si se miran los hechos verdaderamente probados en clave de análisis de una posible atribución de responsabilidad extracontractual a la demandada, el que los actores portaran o no un arma y hayan intimidado a los policías con ella o no, sólo cobra relevancia si se pretende atribuir la responsabilidad a la entidad pública a título de falla del servicio, de manera que este detalle pase a estudiarse a profundidad para verificar si configura o no una causal eximente de responsabilidad desde esta óptica.

Se reitera, los testimonios recaudados dan cuenta de la versión de lo acaecido según la perspectiva particular de cada uno de los testigos, y más allá de estas declaraciones no existe ningún otro medio de prueba que permita verificar, de entre las circunstancias de modo, tiempo y lugar, si los agentes de la entidad demandada manipularon indebidamente en movimiento la motocicleta en que transitaban las víctimas durante la persecución. Por lo tanto, este hecho, sobre el cual gravitaría plenamente la falla si se hubiera demostrado, no está probado en el proceso porque ambas declaraciones se contradicen entre sí, y por ende la falla en el servicio tampoco se admite como probada en el sub judice.

Cosa distinta ocurre con lo establecido en el informe policial de accidente de tránsito que se rindió en el caso de autos, que refleja que ambas motocicletas iban en línea recta, que no existía ninguna curva en la vía y que la hipótesis del accidente de tránsito muestra que el vehículo rotulado como número 2, es decir, el conducido por la víctima Maestre Quintero, colisionó contra un árbol.

La hipótesis demarcada por el agente de tránsito señaló como causa del accidente la aparente embriaguez del conductor, y ninguno de los tripulantes de la motocicleta portaba chaleco o casco. Estos hechos sí encuentran ratificación en otros medios de prueba recabados en el proceso y pueden admitirse como demostrados. Para ello basta prestar atención a los testimonios que se rindieron en audiencia de pruebas y que corroboran todo lo anterior, inclusive el estado de alicoramiento de las víctimas.

Nótese que el testigo Ospino Oñate aceptó en el estrado que tanto él como el señor Maestre Quintero ingirieron alcohol desde tempranas horas del día y continuaron bebiendo licor hasta el momento en que sucedió el accidente, esto es, hasta la 01:10 a.m. aproximadamente. Según las reglas de la lógica y la experiencia, REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 23 puede deducirse con facilidad que una persona promedio que ingiere alcohol por tantas horas en un mismo día, si bien es posible que no entre en un estado de intoxicación tal que le haga perder el conocimiento, sí verá alterados sus sentidos, sus reflejos y la percepción de la realidad por los efectos naturales que el alcohol causa en el cuerpo humano. Por lo tanto, a pesar de que el testigo afirmó que ni él ni su compañero estaban ebrios, esa afirmación no es creíble.

Además, en lo que verdaderamente concierne al caso particular, sí es prudente tener por cierto que en el momento en que ocurrió el accidente que segó la vida de la víctima éste se encontraba conduciendo bajo los efectos del alcohol, con muy alta probabilidad de que sus sentidos y reflejos estuvieran seriamente comprometidos. Lo dicho cobra especial relevancia si se miran los contornos que delimitan la responsabilidad extracontractual planteada en la demanda.

En efecto, la Sala descarta la presencia de una falla del servicio, título de imputación que enmarca la responsabilidad extracontractual del Estado por el uso excesivo de la fuerza, al no advertirse ningún antecedente fáctico que permita visibilizar una defectuosa o anormal prestación del servicio, pues como ya quedó zanjado, no existe evidencia sólida en el proceso que permita arribar a la conclusión de que los agentes de policía manipularon o maniobraron sobre la motocicleta de las víctimas en movimiento causándoles la caída, como se aseveró en la demanda.

Por ende, corresponde a esta judicatura analizar la responsabilidad endilgada desde un enfoque de imputación objetiva a título de riesgo excepcional porque así falló el juez de primera instancia y sobre la atribución de la responsabilidad en esos términos apeló la parte demandada. Al respecto se observa que el fallo venido en apelación aplicó el régimen objetivo porque el daño se produjo durante el ejercicio de una actividad riesgosa como lo es la conducción de un vehículo automotor, pero acorde con la jurisprudencia sobre el tema, para imputar responsabilidad esto no es suficiente, comoquiera que lo fundamental es que el daño cuya indemnización se reclama haya derivado de esa actividad riesgosa, es decir que ésta sea su causa eficiente, circunstancia que debe estar plena y cabalmente acreditada para que proceda la atribución a la demandada.

No puede perderse de vista en ningún momento que la atribuibilidad del daño en materia de responsabilidad, y más concretamente el título de imputación por medio del cual se endilga la responsabilidad extracontractual, no se estructura a discreción del operador judicial, sino que está prevista en la ley y deriva de los aspectos fácticos que rodean al suceso dañoso, los elementos fenomenológicos que holísticamente conciernen en forma directa a la producción del daño. En otras palabras, son los hechos que rodean la causación del daño antijurídico los que se adecúan luego en la teoría de la responsabilidad para encuadrarse en un régimen de imputación bien sea subjetivo (regla general) u objetivo (aplicable en casos puntuales según la doctrina y el precedente jurisprudencial).

Para ello también cobra especial relevancia la misma naturaleza de los derechos que se afectan con la producción del daño antijurídico, en tanto justifican que se varíe entre un régimen de imputabilidad u otro. La labor del juez como operador jurídico es únicamente identificar el régimen aplicable según los hechos que se le presentan en la litis, una labor de encuadramiento de los hechos en el sistema legal de su conocimiento: REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 24 “(…) Puede afirmarse que el artículo 90 de la Constitución Política no resuelve el problema del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado.

Será el juez quien deba determinarlo en cada caso concreto, y para el efecto está sujeto al orden jurídico, lo que lo obliga a establecer cuáles son las normas que rigen la situación fáctica sometida a su consideración, de acuerdo con sus particularidades. El artículo 2 de la Constitución Política, además de determinar cuáles son los fines esenciales del estado establece que ‹‹las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares››.

Este artículo constituye la norma general que permite fundar la responsabilidad por falla del servicio, sin perjuicio de que existan otras -en la misma Constitución o en otras disposiciones de inferior jerarquía- que prevean obligaciones concretas cuyo incumplimiento en un caso concreto pueda ser la causa del daño y servir, entonces, para establecer la existencia de la falla.

Al lado de la falla del servicio, que constituye el fundamento subjetivo y ordinario de la responsabilidad patrimonial del Estado existen dos fundamentos objetivos cuya aplicación según lo ha expresado el Consejo de Estado, es, en cambio, eventual. Estos fundamentos son el daño especial y el riesgo excepcional. La fuente normativa del primero se encuentra en el artículo 13 de la Constitución Política y en el denominado principio de equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas, que constituye un desarrollo coherente del principio de igualdad consagrado en dicha norma, en el ámbito de la responsabilidad de las entidades públicas.

Este artículo 13 no resulta suficiente, en cambio, para justificar la responsabilidad objetiva por riesgo excepcional. La fuente normativa de esta responsabilidad puede encontrarse en el artículo 2356 del Código Civil, cuya aplicación analógica en el ámbito de la responsabilidad del Estado resulta plenamente justificada en la medida en que no existe una diferencia esencial entre las actividades peligrosas que desarrollan los particulares y las que ejecutan las entidades estatales17”. -Sic para lo transcrito-.

En esencia, el raciocinio que obligatoriamente debe hacerse para endilgar responsabilidad extracontractual al Estado por daños ocurridos en virtud del uso de artefactos peligrosos o actividades riesgosas, consiste en determinar principalmente que el daño es producto de esa actividad peligrosa por sí misma y que esta ha sido desplegada por la Administración. No es cualquier intervención de la actividad peligrosa en el plano fenomenológico la que justifica la utilización del régimen objetivo para imputar el daño, sino que dicha actividad riesgosa en sí misma sea la causa directa y eficiente del suceso dañoso, y es este aspecto el que se echa de menos en la providencia apelada que se limitó a endilgar la responsabilidad por el solo hecho de que se produjo durante el ejercicio de una actividad peligrosa, y no por causa de esta.

Acorde con lo anterior, en el sub judice aun analizando el caso bajo el régimen objetivo no era posible declarar responsable a la entidad porque el daño se produjo durante la ejecución de una actividad peligrosa o riesgosa, porque a la luz de lo probado en el proceso se evidencia que no existe ninguna causalidad entre el daño y la actividad de la Administración. 17 M’Causland, María Cecilia.

“Responsabilidad objetiva del Estado: tendencias, deseos y realidades”. Artículo publicado en el compendio La responsabilidad extracontractual del Estado: ¿qué? ¿por qué? ¿hasta dónde? Editorial Universidad Externado de Colombia, 1ª edición, año 2015. Bogotá – D.C., páginas 230 – 231. REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 25 Puestas de este modo las cosas, las desavenencias de la censura planteadas en la sustentación de la alzada resultan por completo admisibles y razonadas.

No es el solo hecho de que la muerte de la víctima haya sucedido durante la conducción de un vehículo automotor como actividad peligrosa la que activa la posibilidad de que se declare responsable a la entidad, es necesario que la conducción del vehículo automotor sea la causa eficiente y directa del daño. Ahora bien, como se conoce, ambos extremos del suceso dañoso iban conduciendo motocicletas; así pues, comoquiera que tanto la víctima como el presunto victimario están ejerciendo actos que conllevan peligrosidad, se configura entonces lo que en la doctrina y la jurisprudencia se ha conocido como neutralización o colisión de actividades peligrosas.

Esta figura, analizada principalmente en la jurisprudencia civil18, admite que en el evento dañoso pueden confluir dos o más actividades que generan riesgo, y que ambas, operadas por sujetos distintos, confluyen a la producción del daño eficientemente, de suerte que la peligrosidad de una “anula” o subsume a la otra. Así, correspondería analizar en estos eventos la incidencia real y el grado de intervención de cada una de las actividades riesgosas para asimilar cuál de ellas produjo en mayor medida el daño reclamado, siendo entonces imputable a la conducta más riesgosa de las dos el daño ocasionado siempre y cuando haya sido causa directa del mismo.

Sobre esta figura jurídico-sustancial ha discurrido la doctrina nacional, señalando: “Por otra parte, algunos hablan de neutralización o compensación de actividades peligrosas para plantear el problema que se presenta cuando no solo el demandante sino también la víctima ejercía una actividad peligrosa al momento de ocurrir el daño; se discute entonces si la actividad de la víctima absorbe la peligrosidad de la actividad del demandado o a la inversa (…) En principio, puede ocurrir que tanto la víctima como el demandado ejerzan, al momento de ocurrir el daño, una actividad que puede considerarse como peligrosa, puesto que se producen objetivamente los elementos que constituyen tal figura jurídica.

En esa colisión de actividades peligrosas puede ocurrir que solo una de las partes haya sufrido un perjuicio o, por el contrario, que ambas partes salgan perjudicadas de la colisión; en tal caso, ¿podrá el demandado proponer contra su demandante algunas de las ventajas probatorias que le concede el artículo 2356 del Código Civil? Más claro: ¿el demandado podrá alegar que como el demandante también ejecutaba una actividad peligrosa debe considerársele culpable, o si se quiere, presunto en responsabilidad? (…) Antes de analizar este punto es necesario hacer dos salvedades: a) el juez debe tratar de establecer la existencia de culpas diferentes a las de la simple actividad peligrosa; si se observa, por ejemplo, que alguna de las partes violó una señal de tránsito o iba en estado de embriaguez, esta falta absorbe la actividad peligrosa y su comitente debe ser quien responde sin tener en consideración el artículo 2356 del Código Civil, ya que nos encontramos ante la responsabilidad directa con culpa probada del artículo 2341 del Código Civil, y b) las dos actividades deben jugar un papel “activo” en la producción del daño. Cabe decir que, para que pueda hablarse de colisión de actividades peligrosas, 18 Al respecto, ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de febrero de 1987, “Lisandro Sánchez contra Darío Maya Botero”, M.P.: José Alejandro Bonivento Fernández.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de abril de 1994, rad.: 1.876, M.P.: Alberto Ospina Botero. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de octubre de 1994, rad.: 3.000, M.P.: Eduardo García Sarmiento. REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 26 estas deben haber jugado un papel activo en la producción del daño o de los daños; no basta el simple contacto material de una actividad con otra porque puede ocurrir que la una no sea más que el elemento pasivo de la otra; tal el caso de un automotor que va a golpear a otro que se halla estacionado.

Se exige pues, que demandante y demandado hayan sido instrumentos del daño19” De esta teoría también ha hecho eco el Consejo de Estado20 demarcando las connotaciones que tiene la acción de conducir vehículos automotores y el hecho de que ambas partes involucradas en el suceso dañoso intervengan con su propia actividad riesgosa confluyendo a la realización del daño, afirmando lo siguiente: “Al respecto, esta Corporación ha dicho que “la conducción de vehículos automotores, comporta para quien la ejerce una actividad de suyo peligrosa, que origina un riesgo de naturaleza anormal, en consecuencia la entidad está llamada a responder por los daños que con dicha actividad ocasione, originado en el evento, impacto o consecuencia adversa propia del mismo riesgo, y en estos casos no será necesario que se pruebe la existencia de una falla del servicio, porque la responsabilidad se atribuye objetivamente a quien desplegó dicha acción”.

No obstante, lo anterior, en el sub lite, el vehículo oficial colisionó con otro objeto en movimiento, motocicleta conducida por el señor Vicente Enrique Vargas Pérez, y en la que Narlesky de Jesús Hernández se movilizaba como acompañante. Sobre el tema, esta Corporación ha considerado que “lo fundamental al momento de establecer la imputación en este tipo de escenarios, es determinar cuál de las dos actividades riesgosas concurrentes fue la que, en términos causales o fácticos, desencadenó el daño, es decir, desde un análisis de imputación objetivo concluir a quién de los participantes en las actividades peligrosas le es atribuible la generación o producción del daño (…) por consiguiente, en aras de fijar la imputación del daño en estos supuestos, no resulta relevante determinar el volumen, peso o potencia de los vehículos automotores, así como tampoco el grado de subjetividad con que obró cada uno de los sujetos participantes en el proceso causal, sino, precisamente, cuál de las dos actividades riesgosas que estaban en ejercicio fue la que materialmente concretó el riesgo y por lo tanto, el daño antijurídico21”. –Subrayado fuera del texto-.

De acuerdo a lo anterior es plausible concluir que, si en gracia de discusión se mirase la responsabilidad reclamada en esta causa bajo el enfoque de imputación objetiva por el ejercicio de actividades peligrosas, claramente ha ocurrido en el sub judice la denominada neutralización o colisión de actividades riesgosas pues tanto los agentes de policía como las víctimas iban conduciendo motocicletas, lo que torna necesario entonces el análisis cuidadoso de los hechos circundantes al suceso generador del daño para determinar cuál de las dos actividades riesgosas tuvo mayor incidencia en la producción del mismo, o quien elevó el riesgo a un nivel de peligrosidad más alto produciendo causalmente el siniestro vial.

Después de haber valorado todas las pruebas encontradas en el plenario se concluye que, ponderando la peligrosidad de ambas conductas riesgosas bajo 19 Tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de responsabilidad civil, tomo I. Editorial Legis, 2ª edición, año 2007. Bogotá – D.C. páginas 1001, 1011 – 1012. 20 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de noviembre de 2014, rad.: 27001-23- 31-000-2000-00267-01(29542), M.P.: Olga Mélida Valle de De La Hoz. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de diciembre de 2018, rad 23001-23-31-000-2008-00248- 01(42220), M.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas.

REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 27 estrictos criterios de sana crítica, es claro que la actividad que contribuyó en mayor medida a la concreción del daño fue la ejercida por las víctimas. En efecto, de las pruebas se extrae que ambos (conductor y parrillero) habían ingerido licor continuamente varias horas antes del momento del accidente, ninguno de los dos tripulantes llevaba consigo ningún elemento de protección vial como casco o chaleco reflector, y además iban huyendo de las autoridades para evitar la imposición de una sanción por conducir en estado de embriaguez.

En tal sentido, todos estos factores mencionados permiten considerar que los sentidos y actos reflejos de la víctima estaban alterados por la ingestión de alcohol; además de ello, lógicamente transitaban a alta velocidad (pues si huían de las autoridades necesariamente aceleraban el paso sobre el máximo de velocidad permitido para escapar de ellos), y los efectos de la colisión no pudieron mermar o evitarse porque ninguno de los dos llevaba casco protector.

El actuar imprudente de las víctimas fue la que realmente produjo el daño al elevar el riesgo a un nivel que desbordó la seguridad admisible de toda actividad peligrosa. A cambio, el riesgo o peligro que comportó la actividad ejercida por los agentes de policía no desbordó esos límites, pues el único aspecto que podría elevar el riesgo propio de esa actividad fue la aceleración de la velocidad de la motocicleta que conducían los patrulleros hasta un límite inseguro.

Sin embargo, esa elevación del riesgo no comportó peligrosidad para las víctimas sino para los mismos patrulleros que la conducían, en tanto los vehículos no se chocaron entre sí sino hasta el momento en que las víctimas chocaron contra el árbol. Por lo tanto, el peligro de acelerar la patrulla hasta un límite de velocidad inseguro estaba llamado a ser asumido por los policiales que la conducían y no las víctimas, por lo que el riesgo de la actividad policial no contribuyó causalmente al choque que causó las lesiones fatales de la víctima en tanto no incidió fenomenológicamente en él, como sí ocurrió con la actividad riesgosa que ejercieron las víctimas.

Bajo este entendido, el argumento de apelación expuesto por la entidad demandada según el cual el daño no se produjo causalmente por la actividad de la Administración resulta acertado, siendo válido reafirmar que no existe vínculo o nexo causal entre el daño producido y la actuación de los agentes de la entidad pública demandada, sino que fue la misma conducta imprudente de las víctimas la que generó el suceso dañoso, descartándose así la responsabilidad extracontractual imputada a la entidad demandada e imponiéndose entonces la revocatoria de la sentencia de primer grado que accedió a las pretensiones de la demanda para en su lugar denegarlas en su totalidad.

Debe advertirse en este punto que las inconsistencias que existen entre lo manifestado por el agente de policía al emitir su declaración con lo consignado en el informe policial de accidente de tránsito relacionadas con la existencia de la curva en la vía que hizo perder el control de los vehículos en movimiento, se tornan irrelevantes para imputar la responsabilidad en el caso de autos, pues de todos modos la causa directa del daño proviene de los demandantes y sigue siendo atribuible a ellos por el conjunto de conductas imprudentes en que incurrieron mientras ejercían la actividad peligrosa a su cargo.

Por lo tanto, es claro que si se analizase el caso desde la perspectiva de imputación subjetiva las pretensiones REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 28 fracasan por la falta de pruebas que acrediten la falla del servicio ejercido por la Administración, y si se mirara el caso desde una óptica de imputación objetiva, ha operado el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

Sobre este punto, se precisa que la concurrencia de culpas que halló probada el sentenciador de primer grado no tiene cabida en este caso. En efecto, el juzgado consideró que la imprudencia de las víctimas contribuyó a la causación del daño en un margen estimable de 30% y la actividad riesgosa de los agentes de policía en un 70%, razón por la cual redujo la indemnización en favor de los actores en un 30%, sin hacer ningún razonamiento o reflexión que justificara esta decisión. En este aspecto la Sala se aparta por completo del fallo de instancia por cuanto la concurrencia de culpas no tiene cabida en la responsabilidad extracontractual que se atribuye bajo un régimen de imputación objetiva porque precisamente los títulos de imputación de corte objetivo comportan en su propia naturaleza una atribución de responsabilidad sin culpa de los agentes del Estado.

Por lo tanto, los contenidos jurídico-sustanciales de “culpa” y de “responsabilidad objetiva” se disocian y excluyen entre sí al hablarse de responsabilidad extracontractual estatal. En otras palabras, la culpa, desde su naturalística, exige un comportamiento imprudente, fallido o descuidado del sujeto al realizar sus actos que tienen trascendencia jurídica.

Por lo tanto, resulta impreciso hablar de concurrencia de culpas en un esquema de responsabilidad que no exige la presencia de culpa en el actuar del sujeto para atribuir la obligación de indemnizar. El criterio de esta Sala es que la concurrencia de culpas sólo tiene lugar en aquellos casos donde la responsabilidad del Estado se imputa a título de falla del servicio, pues desde su esencia la falla del servicio supone un actuar culposo.

Lo que ocurriría en casos como el presente, donde se elabora un raciocinio jurídico de los hechos para imputar responsabilidad extracontractual bajo un esquema objetivo y en el que la actuación de ambos extremos del suceso dañoso contribuye a la producción del daño, es realmente el fenómeno de concausalidad o confluencia de causas, que se diferencia radicalmente de la concurrencia de culpas en la medida que lo que converge allí para la producción del daño son las causas o fenómenos causales que lo ocasionan sin necesidad de que estas sean culposas.

El descuido, impericia, imprudencia y demás calificativos propios de la culpa no tienen que estar presentes para que ocurra el fenómeno de la concausalidad: simplemente convergen dos actuaciones legítimas que contribuyen cada una a la producción del evento dañoso. Esta concausalidad también permitiría redistribuir la obligación de resarcir los perjuicios que se causen entre los involucrados en el siniestro, habida cuenta que, si la causa a cargo de la propia víctima resulta igual de determinante para la producción del daño, el deber de indemnizar los perjuicios no puede ser asumido íntegramente por su contraparte.

La afluencia de ambas causas también permitiría una reducción del quantum indemnizatorio según el nivel de incidencia o atribuibilidad del daño entre las distintas causas que confluyen a su producción, pero no por el nivel de culpabilidad o imprudencia en ellas contenido, sino por el grado de causalidad que tienen respecto del resultado dañoso: entre más cerca está REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 29 la causa de producir el daño fenomenológicamente, mayor debe ser el deber de reparar el perjuicio por parte de su agente, y viceversa.

Sin embargo, dicho fenómeno no tiene lugar en el caso presente, pues como se dedujo en párrafos anteriores, si las causas que confluyeron en el sub judice para configurar el evento dañoso fueron las actividades peligrosas y el riesgo con ellas generado por parte de las víctimas y los agentes de policía, se tiene que la actividad riesgosa ejercida por los policiales no contribuyó a la ocurrencia del accidente de tránsito sino que, se reitera, este fue producto de la elevación anormal del riesgo por parte de las mismas víctimas por la imprudencia e impericia en la conducción del vehículo automotor, causa verdaderamente eficiente del daño padecido por los actores.

Bajo este entendido, resultaría incoherente que se reduzca la indemnización a cargo de los demandantes por razón de la concausalidad, en tanto realmente ella no se configuró en el caso presente. Se reitera, la causa a cargo de los agentes del Estado no produjo efectivamente el accidente de tránsito, y por ende no puede concluirse que en este caso existió concausalidad.

De lo anterior se desprende que, comoquiera que la actividad peligrosa ejercida por los agentes de policía que participaron en la persecución policial no incidió efectivamente en la generación del daño y no fue causa eficiente del mismo, no había lugar a declarar la responsabilidad extracontractual de la entidad demandada bajo este título de imputación, pues evidentemente no existe nexo de causalidad que consolide el deber resarcitorio en cabeza de la autoridad pública demandada.

Así, el análisis de imputación en el caso bajo estudio debió hacerse desde un régimen de imputación subjetiva, lo que requería a su vez la demostración de la falla del servicio por parte de los agentes inmiscuidos en el suceso dañoso, cosa que tampoco logró ser probada en el proceso, y por ello, la responsabilidad reclamada en el libelo introductorio no puede ser declarada.

Corolario de todo lo expuesto, la Sala advierte entonces que los argumentos de apelación esgrimidos por la demandada tienen vocación de prosperidad y, por tanto, se impone revocar en su totalidad la decisión adoptada en la sentencia adiada 30 de abril de 2021 por el juzgado de origen. Como consecuencia de ello, se negarán en su totalidad las pretensiones de la demanda.

5.6. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas por concepto de expensas en esta instancia habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP22, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA23.

Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: 22 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 23 Art. 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 30 “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”24.

Sin embargo, sí habrá condena en costas en favor de la parte demandada por concepto de agencias en derecho, habida cuenta que el recurso de apelación por ella incoado prosperó en su totalidad y con base en los argumentos planteados en el recurso se revocará la decisión de primer nivel, recurso que además supone un gasto o erogación por concepto de defensa judicial que respecta a la actuación de la segunda instancia. En ese sentido, se fijan como agencias en derecho de esta instancia la suma de dos (2) SMLMV, que deberá pagar la parte demandante en favor de la vencedora en la litis.

Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura. 5.7. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 30 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, niéguense en su totalidad las súplicas de la demanda.

TERCERO: Condenar en costas a la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho de esta instancia la suma de dos (2) SMLMV, que deberá pagar la parte actora en favor de la demandada, según lo normado en el Acuerdo No. PSAA16- 10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y el numeral 7 del artículo 365 del Código General del Proceso.

A través de la secretaría del juzgado de primera instancia, liquídense según lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso. 24 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez REPARACIÓN DIRECTA Proceso N° 20001-33-33-002-2017-00073-01 Sentencia de segunda instancia 31 CUARTO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 008. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado