TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ RAFAEL CARRILLO ACUÑA DEMANDADO: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 20001-23-39-001-2017-00130-00 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Impulsado el trámite en lo pertinente conforme a las disposiciones aplicables al proceso ordinario, procede la Sala a dictar sentencia anticipada de primera instancia en la causa de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 182-A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto N° 3857 del 8 de agosto de 2016, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento como Procurador Judicial II, cargo en el que fue nombrado provisionalmente.
Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que desempeñaba como procurador judicial delegado para asuntos administrativos de Valledupar, o a otro similar o de superior jerarquía; además, solicitó que se condenara a la demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento en que se produjo su desvinculación del servicio hasta la fecha en que efectivamente se le reintegre al cargo, sin solución de continuidad.
Suplicó dentro de sus pretensiones que las sumas de dinero que deba pagar la demandada en virtud de lo anterior, fueran debidamente ajustadas de acuerdo al IPC, y que las mismas generaran intereses de mora según lo contemplado en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por último, solicitó condenar en costas a la entidad demandada.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 2 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por el demandante fueron los siguientes: Señaló la parte actora, que JOSÉ RAFAEL CARRILLO ACUÑA ingresó a la entidad demandada en el cargo de Procurador 154 Judicial II para Asuntos Administrativos de Riohacha desde el 5 de marzo de 2010 hasta el 22 de mayo de 2012, y desde el 6 de agosto de 2012 hasta el 8 de junio de 2015.
Posteriormente, desempeñó el cargo de Procurador 123 Judicial II para Asuntos Administrativos de Valledupar desde el 9 de junio de 2015 hasta el 10 de octubre de 2016, fecha en la que fue retirado del servicio definitivamente. Sostuvo que su desvinculación del servicio obedeció a que el señor Everardo Armenta Alonso, quien hacía parte de la lista de elegibles para el cargo de Procurador Judicial II para Asuntos Administrativos, fue nombrado en periodo de prueba en el empleo público que el actor ocupaba en provisionalidad.
Indicó que, durante la prestación de su servicio en virtud de la relación legal y reglamentaria con la entidad demandada presentó varios problemas de salud que le impidieron presentarse a la prueba de conocimientos para participar en el concurso de méritos que la Procuraduría General de la Nación abrió para proveer los cargos de procuradores judiciales a nivel nacional.
Por dichas afecciones de salud fue valorado por junta de calificación de invalidez que lo dictaminó con una pérdida de capacidad laboral equivalente al 36.87%, y tales circunstancias eran de conocimiento de la entidad demandada antes de proveer el cargo que ocupaba el actor mediante el sistema de méritos. Adujo que la entidad demandada no tuvo en cuenta su situación de salud al momento de proveer el empleo que ocupaba con el aspirante que ocupaba el primer lugar de la lista de elegibles para dicho cargo, trasgrediendo así lo establecido en la sentencia SU-446 de 2011 proferida por la Corte Constitucional, que consagra una especial protección laboral reforzada en favor de aquellos que detentan cargos de carrera en provisionalidad y padezcan quebrantos de salud que les sometan a una situación de debilidad manifiesta.
Adicional a lo anterior, señaló el actor que se encuentra inscrito como víctima de la violencia en el Registro Único de Víctimas por haber sufrido un atentado terrorista y haber sido objeto de amenazas por parte de grupos subversivos, y además, que al momento de ser desvinculado del servicio era padre cabeza de familia, aspectos que reforzaban su estabilidad laboral especial.
En virtud de lo anterior, consideró que la entidad demandada vulneró sus derechos al trabajo, la igualdad, debido proceso y mínimo vital, contrariando el criterio de la Corte Constitucional respecto de la estabilidad laboral reforzada que se irradia en favor de las personas en situación de debilidad manifiesta por su estado de salud, víctimas de la violencia, y padres cabeza de familia, pues en todo caso, la entidad demandada debió preservarlo en el empleo provisionalmente y proveer las demás vacantes mediante el sistema de méritos.
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte actora estimó trasgredido el artículo 13 de la Constitución Política de 1991, el Decreto 260 de 2000, y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su integridad. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 3 Adujo en desarrollo de la carga argumentativa del concepto de la violación que el señor CARRILLO ACUÑA había puesto en conocimiento de la entidad demandada su frágil estado de salud que le acarreaba un fuero de estabilidad laboral reforzada o especial, pues las afecciones de salud que le aquejaban le generaban una debilidad manifiesta según lo contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política de 1991.
Advirtió además que esta estabilidad laboral especial se ha reafirmado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos de control concreto de constitucionalidad (sentencias T-716 de 2013, T-090 de 2013, y T-329 de 2009). En lo tocante a la vulneración al derecho al debido proceso, consideró que la negativa de la entidad demandada de permitirle presentar un examen supletorio o reprogramar su evaluación de conocimientos para aspirar al cargo que ya desempeñaba en forma provisional, trasgredió el citado derecho en la medida que con dicha negativa contundente se le imposibilitó medir sus capacidades cognitivas para acceder al cargo público en comento.
Igualmente estimó que le fue vulnerado su derecho al trabajo en la medida que, por encontrarse en situación de debilidad manifiesta, se considera sujeto de especial protección constitucional acreedor de estabilidad laboral reforzada reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos. En su criterio existió falsa motivación atendiendo a que la parte considerativa del referido acto administrativo no tuvo en cuenta la situación de debilidad manifiesta ni el estado de salud del actor para motivar la declaratoria de insubsistencia, sino que, por el contrario, se utilizó un formato estandarizado para elaborar el acto que lo retiró del servicio en el que no se hizo alusión alguna a la condición de sujeto de especial protección constitucional que ya había sido puesta en conocimiento de la entidad demandada al momento de expedirse el acto.
Finalmente, acusó el acto de haberse notificado en forma irregular, en la medida que no le fue comunicado el contenido del acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento en ningún momento.
2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La demandada contestó la demanda oportunamente, se opuso a las pretensiones elevadas por la parte actora, con argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: Aceptó los hechos alusivos al periodo de vinculación laboral del actor con la entidad y las causas que motivaron el retiro definitivo del servicio del demandante, desconociendo los demás hechos señalados en el libelo introductorio.
Como argumentos de defensa, manifestó en primer lugar que la convocatoria pública de los cargos de procuradores judiciales obedeció a la orden dictada en la sentencia C-101 de 2013, en la que se obligó al Procurador General de la Nación proveer los referidos cargos mediante el sistema de méritos al considerarlos cargos de carrera, dado que anteriormente se catalogaban como de libre nombramiento y remoción. En dicha providencia, la Corte fue enfática al establecer que todas las vacantes existentes sin excepción alguna debían ser convocadas a concurso público de méritos, razón por la cual el actor no puede pretender que el cargo que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 4 ocupaba provisionalmente fuera excluido de la convocatoria aún a pesar de la supuesta condición de debilidad manifiesta con que contaba.
En segundo lugar, señaló que la estabilidad laboral del trabajador en condición de discapacidad en el marco de un concurso público de méritos según la Corte Constitucional, para que sea reconocida, exige que exista la posibilidad material o real de ceder un margen de maniobra en favor de la Administración de manera que pueda proveer el empleo ocupado por un sujeto de especial protección constitucional como último recurso, pero en todo caso, prevalecen los derechos de quienes superan las etapas del concurso público de méritos.
Finalmente agregó que la legalidad del acto acusado se mantiene debido a la presunción consagrada en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la cual no aparece desvirtuada según las pruebas adosadas al paginario, ni los argumentos de censura endilgados al acto. Bajo estos argumentos, sustentó la excepción de mérito denominada “legalidad del acto administrativo demandado”.
III. TRÁMITE PROCESAL La demanda se presentó el 28 de marzo de 20171. Mediante auto del 24 de agosto de 20172 fue admitida, y una vez notificada se trabó la litis y durante el término de traslado de la demanda, la demandada contestó oportunamente3. La demanda fue reformada mediante escrito radicado el 18 de enero de 2018, reforma que fue aceptada mediante auto del 30 de enero de 20204.
Dicha reforma versó sobre hechos nuevos y pruebas adicionales a las ya aportadas con el escrito inicial. Las excepciones previas formuladas por la demandada se resolvieron mediante auto adiado 7 de abril de 20225, desestimándolas en su totalidad y ordenando continuar con el trámite de la demanda. En la medida que los presupuestos procesales contenidos en el artículo 182-A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se encontraban reunidos se profirió auto del 28 de julio de 20226 en el que se ordenó dictar sentencia anticipada, correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir su concepto.
3.1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Durante el término concedido para ello, la parte demandante alegó de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el concepto de la violación vertido en la demanda, citando precedente jurisprudencial del Consejo de Estado actual que apoya la tesis expuesta en el libelo sobre la falsa motivación del acto administrativo acusado. 1 Folio 326 del expediente. 2 Folios 328 – 329 ibidem. 3 Folios 345 – 386 ibidem. 4 Folios 867 – 868 ibidem. 5 Archivo digital No. 12 del expediente electrónico. 6 Archivo digital No. 22 del expediente electrónico.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 5 La parte demandada solicitó no acceder a las pretensiones incoadas por la parte demandante, toda vez que el actor no demostró que la enfermedad verdaderamente acarreara una discapacidad que lo hiciera acreedor de la condición de sujeto de especial protección constitucional, y por ende, de la estabilidad laboral reforzada pretendida.
Advirtió además que aún en el evento que ello sí tuviera asidero en las probanzas recaudadas dentro del proceso, lo cierto es que la jurisprudencia constitucional no ha concebido en favor de los sujetos de especial protección constitucional una estabilidad laboral plena frente a quienes superan las etapas del concurso de méritos y son nombrados en remplazo de aquellos, pues ella se predica únicamente de los empleados públicos inscritos en carrera y no para los provisionales.
Respecto de la condición de especial protección por discapacidad sicofísica, la Corte ha sido enfática que la protección especial opera dentro de las posibilidades reales con que cuenta la Administración; es decir, que en caso de que exista tensión constitucional entre los derechos fundamentales de quien superó el concurso de méritos y el provisional que cuenta con una condición que le confiere especial protección laboral, la Administración debe hacer prevalecer los derechos de quien accede al cargo por méritos, y sólo en tanto sea posible eludir la desvinculación del provisional con protección especial sin despreciar los derechos de carrera del aspirante que se encuentra en lista de elegibles, así deberá actuar la autoridad administrativa.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto. V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver sobre las pretensiones planteadas por la parte actora. 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en primera instancia de la nulidad de los actos administrativos demandados.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO En el sub lite, el problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad se circunscribe a determinar si el demandante tiene derecho a ser reintegrado al cargo que ocupaba provisionalmente como procurador judicial, en tanto fue desvinculado del servicio pese a gozar de una estabilidad laboral reforzada o especial dada la alegada situación de debilidad manifiesta por su estado de salud.
Así mismo, corresponde a la Sala dilucidar si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado y como consecuencia de ello debe ordenarse a la demandada que reconozca y pague al actor los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir en virtud del retiro del servicio a que fue sometido.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 6 Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen de carrera y selección de los empleados públicos que prestan sus servicios a la Procuraduría General de la Nación; ii) el contenido y alcance de la protección constitucional de estabilidad laboral reforzada de las personas en condición de debilidad manifiesta por su estado de salud; y, iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente.
Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) El régimen de carrera y selección de los empleados públicos que prestan sus servicios a la Procuraduría General de la Nación En el contexto histórico del ordenamiento jurídico colombiano, con la expedición de la Constitución Política de 1991 el ingreso y acceso a los cargos públicos se otorga primordial y preferentemente por medio del sistema de meritocracia, cuya implementación se efectúa a través de concursos públicos de méritos donde los ciudadanos aspirantes ponen a prueba sus conocimientos y aptitudes para ocupar los cargos a que pretenden acceder y del resultado del mismo se efectúan los nombramientos, de manera que la prerrogativa ideal de la prestación del servicio público sea que los funcionarios y empleados oficiales sean escogidos mediante este sistema general que busca garantizar que los más capacitados para desempeñar dichos cargos accedan a los mismos.
La Carta Política, además de consagrar la meritocracia como método principal y preferente de selección del recurso humano de la función pública, estableció 3 sistemas de carrera administrativa distintos: la carrera general (que se rige en todo por la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios), la carrera especial (cuyo origen tiene rango constitucional en el sentido que el mismo constituyente ha dispuesto que ciertas entidades del Estado estén exceptuadas del régimen de carrera general), y el sistema de carrera específico (regulado particularmente por la ley y que se abstrae de aquellas normas de la carrera general en lo que la norma especial prevea).
En torno al régimen de carrera que impera en los órganos de control, puntualmente respecto de la Procuraduría General de la Nación, la Constitución Política estipuló en su artículo 2797 que esta comprendería un régimen de carrera especial, cuyo desarrollo asignó expresamente al legislador. Ante lo anterior, el Congreso de la República concedió mediante la Ley 573 de 2000 al Presidente de la República facultades pro tempore para desarrollar esta tarea legislativa, y producto de ello se expidió el Decreto Ley 262 de 2000, norma que se ocupó de preceptuar lo atinente al sistema de ingreso y retiro del servicio en este órgano de control, así como las distintas situaciones administrativas de cada uno de los funcionarios de esta.
El mencionado Decreto Ley ratificó el mérito como sistema principal de acceso a los cargos públicos en la Procuraduría General de la Nación en su artículo 1918, y en 7 “ARTÍCULO 279. La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo”. 8 “ARTÍCULO 191.
OBJETIVO. El proceso de selección tiene como objetivo garantizar el ingreso de personal idóneo a la Procuraduría General y el ascenso de los empleados con base en el mérito, mediante procedimientos que permitan la selección objetiva y la participación en igualdad de condiciones de quienes demuestren cumplir los requisitos para desempeñar los empleos”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 7 los preceptos subsiguientes predeterminó a los concursos abiertos y de ascenso como métodos de selección objetiva de personal. Sobre el proceso de selección, especialmente previó: “ARTÍCULO 194.
PROCESO DE SELECCIÓN. El proceso de selección comprende las siguientes etapas: 1) Convocatoria. 2) Reclutamiento: inscripción y lista de admitidos y no admitidos. 3) Aplicación de pruebas o instrumentos de selección: etapa eliminatoria y etapa clasificatoria. 4) Conformación de la lista de elegibles. 5) Período de prueba. 6) Calificación del período de prueba”.
A su turno, respecto de la etapa de convocatoria la citada norma estableció en su artículo 195 que “la convocatoria es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración como a los participantes”, y además, agregó que “(…) no podrán cambiarse sus bases una vez iniciada la inscripción de aspirantes, salvo que se incurra en violación a la ley o las regulaciones internas o que las modificaciones se refieran a aspectos como sitio y fecha de recepción de inscripciones, fecha, hora o lugar en que se llevará a cabo la aplicación de las pruebas, casos en los cuales debe darse aviso oportuno a los interesados”.
Una vez superada la etapa de reclutamiento y la aplicación de las pruebas de conocimiento y aptitudes, la entidad procede a conformar listas de elegibles de acuerdo a lo normado en el canon 216 del pluricitado decreto, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 216. LISTA DE ELEGIBLES. Formarán parte de la lista de elegibles para el empleo correspondiente los concursantes que obtengan, un puntaje total igual o superior al 70% del máximo posible en el concurso.
La lista de elegibles se elaborará en riguroso orden de mérito. Tendrá vigencia de dos (2) años contados a partir de la fecha de su publicación y deberá estar contenida en resolución proferida por el Procurador General. La provisión de los empleos objeto de convocatoria será efectuada con quien ocupe el primer puesto en la lista y en estricto orden descendente.
La lista deberá fijarse en donde se publicaron los demás actos expedidos dentro del proceso de concurso. Quienes obtengan puntajes totales iguales tendrán el mismo puesto en la lista de elegibles. Si esta situación se presenta en el primer lugar, el nombramiento recaerá en quien haya obtenido el puntaje superior en la prueba de conocimientos y si el empate persiste, en quien demuestre haber cumplido con el deber de votar en las elecciones públicas inmediatamente anteriores.
Si no se puede dirimir el empate, el nominador escogerá discrecionalmente. Efectuados los respectivos nombramientos para proveer los empleos objeto de la convocatoria u otros iguales a éstos, se retirarán de la lista de elegibles los servidores en los que hayan recaído dichos nombramientos, salvo que no hayan aceptado o no se hayan posesionado por razones ajenas a su voluntad.
El nominador deberá utilizar las listas en estricto orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 8 iguales, para los cuales se exijan los mismos requisitos, o en empleos de inferior jerarquía. En este último caso, la no aceptación del nombramiento no constituye causal para la exclusión de la lista de elegibles”. -Se resalta por fuera del texto original-.
La lectura de la norma antes transcrita conduce a concluir que los aspirantes que superen las etapas del concurso de méritos y resulten inscritos en la lista de elegibles, serán nombrados en los empleos para los cuales aspiraron en la convocatoria, y aquellos que acepten el nombramiento y tomen posesión del cargo se retirarán de las listas de elegibles.
También serán retirados de las listas aquellos participantes que habiendo aceptado el nombramiento no concurran a posesionarse en el término consagrado para ello, y aquellos que declinen o rechacen el nombramiento. No obstante, la norma previó una excepción, que establece que aquellos aspirantes que no acepten el nombramiento por razones ajenas a su voluntad, o habiendo aceptado el mismo no concurran a tomar posesión del cargo también por las mismas razones, no serán excluidos de la lista de elegibles, conservando la expectativa legítima de ser nombrados en alguno de los cargos para los cuales aspiraron.
Como se observa, el Decreto Ley no estableció un sistema detallado de escogencia de las sedes o vacantes para los aspirantes, ni tampoco previó un método preciso para que los nombramientos fueran deferidos según las vacantes que existieran, de modo que, según lo dispuesto en el artículo 195 ejusdem, la norma regulatoria de este aspecto será la convocatoria misma. b) Contenido y alcance de la protección constitucional de estabilidad laboral reforzada de las personas en condición de debilidad manifiesta En la Carta Política de 1991, puntualmente en sus artículos 13, 47 y 54, el Constituyente derivó en el Estado el deber de adelantar políticas encaminadas a la previsión, rehabilitación e integración de las personas que padecen disminución psicofísica, así como el deber de brindarles la atención especializada que requieran, y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.
El legislador a su vez, se ha encargado de desarrollar dicha protección especial mediante la Ley 361 de 1997, “por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación”, y mediante la Ley 762 de 2002, que aprueba la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad9.
El artículo 26 de la Ley 361 de 1997, dispone: “ARTÍCULO 26º.- En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. 9 Para los efectos de dicha Convención, se entiende por Discapacidad, la existencia de “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 9 No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”. –Se resalta por fuera del texto original-.
La anterior disposición fue examinada por la Corte Constitucional, en ejercicio del control de constitucionalidad concreto, declarándola exequible mediante sentencia C-531/00, en la cual, el máximo tribunal de lo constitucional sostuvo que el contenido del mencionado artículo refiere a “una protección del trabajador que sufre de una disminución física, sensorial o síquica, en cuanto impide que ésta se configure per se en causal de despido o de terminación del contrato de trabajo, pues la misma sólo podrá alcanzar dicho efecto, en virtud de la ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada”.
En esa oportunidad, la Corte precisó que el requerimiento de la autorización de la oficina de trabajo para proceder al despido o terminación del contrato de trabajo debe entenderse como una intervención de la autoridad pública encargada de promover y garantizar el derecho al trabajo según el ordenamiento jurídico nacional e internacional vigente sobre estas materias, para corroborar la situación fáctica que describe dicha causa legal de despido y proteger así al trabajador.
Y en cuanto a la indemnización prevista en dicha norma, concluyó que esta constituye una sanción adicional para el empleador que actúa contraviniendo la protección especial de que gozan las personas con discapacidad psicofísica, consistente en una estabilidad laboral reforzada. Adicional a ello, declaró la exequibilidad del inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la respectiva Oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. Así las cosas, en el evento que el empleador contravenga esa disposición deberá asumir, además de la ineficacia jurídica del acto por el cual se desvincule del servicio al trabajador, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria prevista en la referida norma.
Ahora bien, en cuanto al procedimiento regular para el reconocimiento de la pérdida de capacidad laboral o disminución psicofísica de los servidores públicos que ocupan cargos de carrera o de libre nombramiento y remoción, y que por ende desempeñan funciones públicas, fue reglamentado por los Decretos 3135 de 1968 y el Decreto 819 de 1989, de los cuales se colige que el trámite para el reconocimiento de la disminución de la capacidad psicofísica de un servidor público, inicia con la prestación social de auxilio por enfermedad.
Al respecto, el Decreto 3135 de 1968, establece: “ARTÍCULO 14. PRESTACIONES A CARGO DE LAS ENTIDADES DE PREVISIÓN. La entidad de previsión social a la cual se halle afiliado el empleado o trabajador, efectuará el reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones: 1) A los empleados públicos y trabajadores oficiales: a) Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria. b) Servicio odontológico; c) Auxilio por enfermedad no profesional; d) Auxilio de maternidad; e) Indemnización por accidente de trabajo; f) Indemnización por enfermedad profesional;
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 10 g) Pensión de invalidez; h) Pensión vitalicia de jubilación o vejez; i) Pensión de retiro por vejez; j) Seguro por muerte. 2) A los pensionados por invalidez, jubilación o vejez y retiro por vejez: a) Asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria; b) Auxilio funerario, y c) Sustitución de la pensión a beneficiarios del pensionado fallecido, en los términos que adelante se establecen.
(…)
ARTÍCULO
18. AUXILIO POR ENFERMEDAD. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social les pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones: a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las dos terceras (2/3) partes del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.
PARÁGRAFO. - La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio. Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días, el empleado o trabajador será retirado del servicio y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este Decreto determina”. –Se resalta por fuera del texto original-. Por su parte, el Decreto Ley 819 de 1989, que reglamentó el anterior, en su artículo 1° contempla: “ARTÍCULO 1º.- Cuando la incapacidad ocasionada por enfermedad profesional o accidente de trabajo exceda de ciento ochenta (180) días, el auxilio económico que venía percibiendo el incapacitado seguirá siendo reconocido en la misma cuantía por la entidad de previsión social, hasta cuando sea incluido en la nómina de pensionados o se le cancele la correspondiente indemnización, si a ella hubiere lugar.
En caso de enfermedad no profesional, el empleado tendrá el mismo derecho señalado en el inciso anterior, hasta cuando sea incluido en la nómina de pensionados o haya quedado en firme la calificación del grado de incapacidad, si ella no es suficiente para tener derecho a la pensión correspondiente”. –Se subraya por fuera del texto original-.
Acorde con las anteriores disposiciones, se entiende entonces que, si la incapacidad excede el término de 180 días y sus prórrogas, se deberá iniciar el procedimiento para determinar el estado de invalidez, sin perjuicio de que el auxilio económico se siga reconociendo al empleado hasta su inclusión en la nómina de pensionados. Bajo tal entendimiento, con la incapacidad médica para laborar comienza el trámite para materializar la protección del servidor público que ve disminuida su capacidad psicofísica, pues este auxilio tiene un límite temporal prestablecido en la norma, y ante cuyo vencimiento corresponde entonces por parte del empleador realizar los trámites para que el servidor sea valorado y dictaminado por las autoridades laborales correspondientes, a fin de que acceda entonces a la prestación social definitiva por razón de su discapacidad, es decir, la pensión de invalidez, según lo prevé la Ley 100 de 1993 si se trata de un afiliado al régimen general de seguridad NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 11 social, o en su defecto, las normas especiales que contemplen dicha prestación para los servidores públicos que pertenezcan a algún régimen especial de seguridad social.
Ahora bien, el ordenamiento jurídico confiere diferente tratamiento legal a la pensión de invalidez según si el hecho o causa que la originó tuvo relación con el trabajo o si se trató de una invalidez de origen común. Así, se tiene que el sistema de pensiones de la seguridad social se ocupa de la pensión de invalidez cuando esta es de origen común (sin relación con el trabajo), mientras que, cuando la invalidez es de origen profesional, lo criterios normativos que se aplican son los del sistema de riesgos profesionales10.
De acuerdo con el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. El estado de invalidez se determina con base en los criterios establecidos en el manual único para la calificación de invalidez, expedido mediante el Decreto 692 de 1995, y posteriormente adoptado mediante el Decreto 917 de 1999, en el que se dispone que para efectuar la calificación integral del daño corporal se deben tener en cuenta tres criterios: la deficiencia, la discapacidad y la minusvalía. En el sistema general de pensiones, cuando la calificación total es equivalente al 50% o más, se considera que hay estado de invalidez, las discapacidades que resulten inferiores a dicho porcentaje no originan derechos económicos para el afiliado.
Mientras tanto, en el sistema de riesgos profesionales se reconoce indemnización por incapacidad permanente parcial entre el 5% y el 49% de pérdida de capacidad laboral, y pensión de invalidez, por pérdida de capacidad laboral superior al 50%. El radio de acción de esta protección contemplada en las precitadas normas ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, quien recientemente unificó criterio sobre el particular afirmando en su sentencia SU-380 de 2021: “La estabilidad laboral es un principio mínimo fundamental del derecho al trabajo, de conformidad con el Artículo 53 de la Constitución Política, el cual es protegido por garantías de distinta intensidad, entre las que se cuentan la obligación de dar aviso previo a la terminación del vínculo (preavisos) o el pago de indemnizaciones cuando este se produce sin causa justa.
Este principio se refuerza cuando están de por medio personas o grupos de especial protección constitucional, dando lugar al derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada. La estabilidad laboral reforzada es un derecho fundamental que surge a partir de distintos mandatos constitucionales y cobija a diversos grupos poblacionales.
Este derecho materializa el principio de igualdad y el mandato de no discriminación (Art. 13 de la CP) y desarrolla el principio de solidaridad social (Arts. 1 y 95 de la CP). Los titulares del derecho son, en principio las mujeres gestantes, las personas con discapacidad o en condición de debilidad manifiesta por razones de salud, los aforados de las organizaciones sindicales.
En el ámbito de la función pública, a partir de la figura del retén social, el derecho también se ha desarrollado para la protección de personas próximas a pensionarse, mujeres cabeza de familia (y padres en situación de hecho análoga). La estabilidad laboral reforzada, si bien no conduce a la petrificación de las relaciones laborales o productivas, sí comporta garantías vigorosas y especiales.
Así, el ordenamiento 10 La pensión de invalidez de origen común se encuentra regulada en los artículos 30 a 44 de la Ley 100 de 1993. La pensión de invalidez de origen profesional está regulada en el estatuto del sistema de riesgos profesionales (D.L. 1295/94 y L. 776/2003). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 12 jurídico prevé en cabeza del empleador la obligación de solicitar una autorización a la oficina del trabajo, previa la finalización del vínculo.
En caso de obviar o incumplir esta obligación, el despido resulta ineficaz y conduce al reintegro del afectado y al pago de sumas de dinero como indemnización por el daño causado. (…) Así, para definir la manera en que la situación de salud impacta el desempeño de las actividades laborales de la persona afectada, la Corte ha considerado aspectos como (i) el examen médico de retiro;
(ii) las incapacidades médicas vigentes o previas al momento de terminación de la relación laboral; (iii) los diagnósticos y tratamientos médicos ordenados a la persona afectada; y (iv) accidentes de trabajo, como causa de incapacidades médicas o dictámenes de calificación de la pérdida de la capacidad laboral (PCL). También ha considerado posible que el desempeño se dificulte por afectaciones de carácter psicológico o psiquiátrico, entre otros supuestos, cuando (i) se acredita la presencia de estrés laboral;
(ii) la existencia de tratamiento médico, incapacidades o recomendaciones laborales, al momento de la terminación del vínculo; (ii) que el accionante haya informado al empleador que enfrenta un bajo rendimiento por razones de salud; (iv) que la enfermedad persiste después de la terminación del vínculo; o (v) que la persona cuenta con un grado de pérdida de la capacidad laboral (aunque no sea moderada, severa o profunda).
Acerca del conocimiento del empleador sobre la situación de salud, es necesario comenzar por señalar que el hecho del despido de una persona en condición de debilidad manifiesta sin la autorización de la Oficina del Trabajo da lugar a la presunción de que el despido tuvo un móvil discriminatorio. En algunos casos, sin embargo, la presunción es confirmada por: (i) la existencia de síntomas notorios de la enfermedad, (ii) el trámite de incapacidades médicas, permisos para asistir a citas o recomendaciones de medicina laboral, o que (iii) el accionante haya sido despedido durante un período de incapacidad laboral, entre otros.
La presunción citada, según ha explicado la jurisprudencia constitucional, se puede desvirtuar, incluso en el proceso de tutela, pero la carga para hacerlo corresponde al empleador, de modo que conduce a la presunción en la inversión de la carga de la prueba. En ese sentido, la parte accionada desvirtuaría la presunción si acredita en sede judicial la existencia de una causa justa para terminar la relación. En conclusión, (i) la estabilidad laboral reforzada tiene fundamento constitucional en los mandatos de no discriminación, solidaridad social, integración de las personas en situación de discapacidad y estabilidad en el empleo;
(ii) este derecho cobija tanto a personas con una discapacidad calificada por los órganos competentes, como a aquellas que enfrentan una situación de debilidad manifiesta por razones de salud que repercuta intensamente en el desempeño de sus funciones; (iii) la violación de la estabilidad laboral reforzada incluye (a) la presunción de un móvil discriminatorio siempre que el despido se dé sin autorización de la Oficina o inspección del trabajo;
(b) una valoración razonada de los distintos elementos a partir de los cuales es posible inferir el conocimiento del empleador y que, en principio, operan para comprobar la presunción de despido injusto y, excepcionalmente, permiten desvirtuarla; (c) en el segundo evento, corresponde al empleador asumir la carga de demostrar la existencia de una causa justa para la terminación del vínculo.
Por último, (iv) el despido en estas circunstancias es ineficaz y tiene como consecuencia, (a) la ineficacia de la desvinculación, (b) el pago de una indemnización equivalente a 180 días de salario y (c) el pago de los salarios, prestaciones y emolumentos dejados de percibir”. -Se resalta por fuera del texto original-. En la aludida sentencia, se reiteraron también criterios ya resueltos por la Corte en sede de unificación a través de la sentencia SU-049 de 2017, en la que se precisó que la estabilidad laboral reforzada procede respecto de las personas en condición de debilidad manifiesta por razones de salud aun cuando no hayan recibido un dictamen de pérdida de capacidad laboral en sus distintos grados, sino también a quienes sufren una afectación sicofísica que les impide o dificulta laborar en condiciones regulares, y que la estabilidad laboral reforzada puede predicarse no NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 13 sólo de los trabajadores vinculados a una relación laboral subordinada, sino también a otra clase de trabajadores tales como contratistas de prestación de servicios11. 5.4.
PRUEBAS Con la demanda, la parte actora adosó al expediente las siguientes pruebas que resultan relevantes para resolver el fondo del asunto: - Decreto No. 3857 del 8 de agosto de 2016 “por medio del cual se retira del servicio a un funcionario de la Procuraduría General de la Nación” (fls. 22 - 25 del archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Decreto No. 2148 del 3 de junio de 2018, “por medio del cual se hace un nombramiento provisional” y acta de posesión (fls. 26 - 27 ibidem). - Certificación de tiempo de servicios del demandante, expedida por la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación (fl. 28 ibidem). - Oficio de fecha 27 de octubre de 2015, expedido por la EPS Salud Total, en el que se comunica al demandante la exoneración de cuotas moderadoras y copagos por tener la condición de víctima del conflicto armado.
(fl. 29 ibidem) - Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, “por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Entidad” (fls. 33 - 50 ibidem) - Oficio No. 112600 del 13 de julio de 2016, expedido por la Coordinadora del Grupo de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo de la entidad demandada (fls. 51 - 52 ibidem). - Oficio No. 001460 del 30 de septiembre de 2015, expedido por la Oficina de Selección y Carrera de la entidad demandada (fls. 59 - 61 ibidem). - Dictamen de pérdida de capacidad laboral realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, perteneciente al demandante, con sus anexos (fls. 70 - 82 ibidem). - Declaraciones extraprocesales No. 0777 y 0778, rendidas por Ana Milena y María Camila Carrillo Peña, ante la Notaría Segunda del Círculo de Valledupar (fls. 142 – 143 ibidem). - Hoja de vida e historia laboral completa del demandante (fls. 146 - 362 ibidem). 11 En la sentencia SU-049 de 2017, se puntualizó: “El derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda.
La estabilidad ocupacional reforzada es aplicable a las relaciones originadas en contratos de prestación de servicios, aun cuando no envuelvan relaciones laborales (subordinadas) en la realidad. La violación a la estabilidad ocupacional reforzada debe dar lugar a una indemnización de 180 días, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, interpretado conforme a la Constitución, incluso en el contexto de una relación contractual de prestación de servicios, cuyo contratista sea una persona que no tenga calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 14 - Dictamen de pérdida de capacidad laboral elaborado por Colpensiones, perteneciente al actor (fls. 240 - 246 del archivo digital No. 3 del expediente electrónico). Por su parte, la demandada aportó como pruebas relevantes con su contestación de la demanda, las siguientes: - Antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición del Decreto No. 3857 del 8 de agosto de 2016 (fls. 2 - 98 del archivo digital No. 2 del expediente electrónico). - Expediente administrativo perteneciente a la historia laboral del demandante, expedido por la entidad demandada (fls. 99 – 344 del archivo digital No. 2 del expediente electrónico, y fls. 3 – 114 del archivo digital No. 3 ibidem).
En la medida que no resultó necesario decretar y practicar pruebas adicionales en el curso de la instancia, se dictó auto que ordenó dictar sentencia anticipada, en el cual se incorporaron las pruebas aportadas con la demanda, la reforma de la demanda y la contestación de la misma..5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial para el caso concreto, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en la demanda.
De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que el señor JOSÉ RAFAEL CARRILLO ACUÑA prestó sus servicios como servidor público, vinculado a la Procuraduría General de la Nación en los siguientes cargos y por los siguientes lapsos: Cargo Periodo de prestación de servicios Procurador 154 Judicial II Administrativo de Riohacha 5 de marzo de 2010 – 22 de mayo de 2012 Procurador 154 Judicial II Administrativo de Riohacha 6 de Agosto de 2012 – 8 de junio de 2015 Procurador 123 Judicial II Administrativo de Valledupar 9 de junio de 2015 – 10 de octubre de 2016 De la historia laboral del actor se extrae que el último nombramiento del actor se hizo en forma provisional, teniendo en cuenta que antes de la expedición de la sentencia C-101 de 2013 los cargos de procuradores judiciales se consideraban como de libre nombramiento y remoción, pero dichos empleos realmente son de carrera administrativa.
Por lo tanto, los nombramientos anteriormente deferidos a él fueron en forma provisional pero el empleo se consideró anteriormente como de libre nombramiento y remoción, circunstancia que cambió de pleno derecho con la decisión de la Corte Constitucional precitada, y al momento en que el actor fue retirado del servicio su nombramiento provisional recaía sobre un cargo de carrera administrativa.
De la misma prueba documental logró demostrarse que el señor CARRILLO ACUÑA padeció distintos quebrantos de salud consistentes en afecciones cardiacas (hipertensión arterial con dislipemia y arritmia ventricular sintomática), y otras afecciones de orden psicológico (trastorno mixto de ansiedad y depresión, estrés postraumático). Por esta razón, fue valorado por la Junta de Calificación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 15 Regional de Invalidez del Cesar, quien lo calificó con una pérdida de capacidad laboral equivalente al 36.87%.
También se encuentra probado en el expediente que el promotor de la demanda fue reconocido como víctima del conflicto armado mediante Resolución No. 2014- 394696 del 19 de febrero de 2014, expedida por la Unidad Administrativa para la Atención y Reparación de Víctimas, en razón de un atentado y amenazas que sufrió en el año 1994. Se demostró también que tanto las circunstancias de salud como la condición de víctima del conflicto armado eran conocidas por la entidad demandada antes de que se profiriera el acto administrativo que dispuso el retiro del servicio del actor como Procurador 123 Judicial II para asuntos administrativos de Valledupar, tal como se desprende de la historia laboral que aportó la entidad demandada en su momento.
La Sala también encuentra acreditado que el actor no es beneficiario de pensión de invalidez reconocida en su favor, pues tal hecho fue reseñado en la demanda y comporta una negación indefinida que no amerita corroboración probatoria por parte de quien lo alega en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso. Así mismo, está probado que el retiro del señor JOSÉ RAFAEL CARRILLO ACUÑA se produjo en virtud del Decreto No. 3857 del 8 de agosto de 2016, y el mismo fue motivado bajo el entendido que mediante Decreto No. 3269 del 8 de agosto de 2016 se nombró a Everardo Armenta Alonso en el cargo de Procurador 123 Judicial II para asuntos administrativos de Valledupar, por ser integrante de la lista de elegibles para proveer dicho empleo público.
Decantado lo anterior, a fin de entrar a resolver los debates centrales de la litis, es necesario realizar una precisión preliminar. Como en efecto quedó puntualizado en líneas anteriores, el empleo que ocupaba el demandante CARRILLO ACUÑA provisionalmente era un empleo de carrera administrativa, pues así lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013, en la que expresamente se precisó: “Tras establecer como regla de la función pública la pertenencia de los empleos del Estado al régimen de carrera y precisar sus excepciones, el artículo 125 constitucional dispone: (i) nombramiento de los funcionarios por concurso público -salvo los constitucional o legalmente exceptuados-;
(ii) ingreso y ascenso a los cargos de carrera por los méritos y calidades de los aspirantes; (iii) retiro no discrecional sino reglado -causales constitucionales y legales-. En síntesis, de los regímenes jurídicos de carrera -ya administrativa o judicial-, se derivan derechos subjetivos de acceso a la función pública y de estabilidad laboral asociados al mérito personal, para las personas y servidores que cumplen los supuestos y requisitos legalmente establecidos.
Igualmente, es una garantía de cualificación de la administración pública y judicial, como expresión del derecho que tienen los ciudadanos a ser bien servidos por sus autoridades. Sobre los derechos de la carrera administrativa, esta Corporación en sentencia C - 049 de 2006, indicó: "La Carrera Administrativa ha sido entendida como aquel " sistema técnico de administración de personal de los organismos y entidades del Estado cuyo fin es, además de la preservación de la estabilidad y del derecho de promoción de los trabajadores, garantizar la excelencia en la calidad del servicio y la eficiencia de la administración pública, y en general de las actividades estatales, ofreciendo igualdad de oportunidades para el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 16 ingreso, capacitación y ascenso del servicio público, con base exclusiva en el mérito y en las calidades de los aspirantes".
(…) La Corte declara la inexequibilidad de la norma demandada, por vulneración del artículo 280 de la Constitución que ordena la equiparación en materia de "derechos" entre magistrados y jueces y los agentes del ministerio público que ejercen el cargo ante ellos, entendiendo esta Corte que entre los derechos a homologar se encuentra el ser considerado de carrera administrativa.
Cabe distinguir que una es la carrera judicial administrada por el Consejo Superior de la Judicatura y otra la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Por ello, la incorporación que procede respecto de los "procuradores judiciales" es a la carrera propia de la Procuraduría General de la Nación”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Con este pronunciamiento de la Alta Corte, se declaró inexequible la expresión “procurador judicial” que contenía el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, y por ende, los cargos de procuradores judiciales en todo el país pasaron a considerarse cargos de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción. La misma sentencia ordenó a la Procuraduría General de la Nación adelantar un concurso público de méritos para proveer en propiedad los empleos de procuradores judiciales de dicha dependencia, en un plazo máximo de 6 meses.
El análisis anterior cobra especial relevancia para resolver el caso particular en la medida que la naturaleza del empleo público es crucial para establecer cuál es el alcance y el radio de acción de la estabilidad laboral reforzada que el demandante predica haber poseído al momento de ser desvinculado del servicio. Así, revisados los considerandos del acto administrativo demandado y los antecedentes de la historia laboral del actor, para la Sala es claro que el nombramiento provisional del señor CARRILLO ACUÑA fue declarado insubsistente en razón a que uno de los integrantes de la lista de elegibles que superó las etapas del concurso de méritos por el cual se cumplió con la orden de la Corte Constitucional fue nombrado en dicha vacante.
En otras palabras, la causa de la desvinculación del actor no fue otra distinta que la provisión del empleo en propiedad con la designación de la persona que hacía parte de la lista de elegibles para ese cargo. Ahora bien, en orden a decidir, es necesario poner de relieve que el cargo de nulidad endilgado al acto administrativo demandado, alusivo a la expedición del acto con desconocimiento del ordenamiento constitucional y legal en que debió fundarse, fue sustentado en dos sentidos diferentes: el primero, en atención a que según el actor no se le garantizó la oportunidad de participar en el concurso de méritos por medio del cual se conformó la lista de elegibles para el empleo que ostentaba provisionalmente, habida cuenta que el día en que se aplicó la prueba de conocimientos se encontraba enfermo y no pudo acudir a realizar el examen.
Y la segunda, bajo el entendido de que la entidad demandada desconoció su condición de sujeto de especial protección constitucional por su calidad de víctima, padre cabeza de familia y sujeto en situación de debilidad manifiesta por sus afecciones de salud, al momento de proveer el empleo por el sistema de méritos. Adicional a ello, el actor acusó de ilegal el acto administrativo demandado por falsa motivación por no haberse tenido en cuenta la estabilidad laboral reforzada que ostentaba pues en su parecer, la entidad demandada utilizó un formato prestablecido para motivar el acto administrativo de retiro del servicio sin estudiar NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 17 de fondo la situación particular del demandante.
Por último, acusó al acto administrativo demandado de haberse notificado en forma indebida, atendiendo a que el decreto por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento se notificó al actor dos meses después de haberse expedido y a una funcionaria del despacho que se encontraba a su cargo, mas no a él personalmente. Para la Sala, el primer cargo de nulidad endilgado al acto censurado no tiene vocación de prosperidad.
En efecto, de las pruebas documentales que componen el acervo probatorio del expediente electrónico se advierte que el actor comunicó al área competente de la entidad demandada que momentos antes de la presentación a la prueba de conocimientos sufría un deterioro temporal en su estado de salud, y por esta razón elevó petición del 11 de septiembre de 2015 suplicando que se reprogramara una nueva fecha para presentar la prueba de conocimientos y aptitudes, ante lo cual la entidad demandada contestó mediante oficio No. 001460 del 30 de septiembre de 2015, precisando que el marco de la convocatoria no previó la posibilidad de realizar una prueba supletoria y ello es norma reguladora del proceso del concurso de méritos al que se sometió enteramente el actor al realizar su inscripción. En lo tocante a este aspecto, debe puntualizarse que la posibilidad de presentar el examen de conocimientos y aptitudes dentro del proceso de selección por el cual se condujo el concurso de méritos para proveer los empleos de procurador judicial es una circunstancia diametralmente distinta a las verdaderas pretensiones del actor, esto es, el reintegro al cargo que ocupaba provisionalmente.
Ciertamente, la posibilidad de presentar o no un examen supletorio para medir sus conocimientos no generó directamente en el actor la consecuencia de ser retirado del servicio. Esta circunstancia es apenas una causa indirecta y lejana de la verdadera razón por la cual fue retirado del servicio (el ingreso por meritocracia del integrante de la lista de elegibles), y en modo alguno puede decirse desde una perspectiva lógica que su retiro se produjo en virtud de que no fue convocado a una prueba supletoria.
No puede válidamente aducirse que por habérsele cercenado la posibilidad de presentar una prueba de conocimientos supletoria al actor fue desvinculado del servicio, y que por tanto ello es causa suficiente para ordenar el reintegro del actor por ser la desvinculación consecuencia directa de lo anterior. Una afirmación tal equivaldría a dar por cierto que de haber presentado el examen supletorio el demandante habría aprobado el mismo y habría ocupado un lugar en la lista de elegibles que le habría procurado acceder al cargo que detentaba provisionalmente esta vez en propiedad, lo cual desde el terreno de lo lógico no pasa de ser meras conjeturas o probabilidades.
Bajo este entendido, la reducción o eliminación de la posibilidad de presentar una prueba supletoria no es causa suficiente para estimar ilegal el nombramiento de quien integraba la lista de elegibles en el cargo que ocupaba el actor provisionalmente, motivo real de su retiro del servicio, y mucho menos causa suficiente para considerar ilegal el acto que declaró insubsistente su nombramiento.
Además, no puede perderse de vista que esta inconformidad debió sustentarla el libelista impugnando o demandando en sede jurisdiccional el oficio No. 001460 del 30 de septiembre de 2015, por el cual la entidad demandada le denegó la posibilidad de presentar una prueba supletoria, pues ese acto administrativo produjo efectos de carácter particular y concreto relacionados con la posibilidad de que se le reprogramara la prueba de conocimientos y aptitudes.
De modo que, si el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 18 señor CARRILLO ACUÑA se encontraba inconforme con esa decisión, debió demandar aquel acto administrativo y sustentar su ilegalidad en esa oportunidad, y no esperar a que la situación administrativa de retiro del servicio se consolidara para pretender con ello luego desvirtuar la legalidad del acto administrativo que produjo su desvinculación. De ahí que, con independencia de que la convocatoria como norma reguladora del concurso no previera la posibilidad de realizar un examen supletorio para las personas que por fuerza mayor no pudieran presentar la prueba de conocimientos y aptitudes, como en efecto ocurrió en el caso particular, la posible vulneración de derechos que presuntamente pudo ocurrir en el sub judice por habérsele denegado al actor la posibilidad de presentar la prueba de conocimientos en fecha posterior a la programada debió alegarse cuestionando la legalidad del acto administrativo que reglamentó la convocatoria del proceso de selección o incluso el acto administrativo en el cual la entidad demandada contestó desfavorablemente la petición del actor dirigida a que se le permitiera presentar la prueba supletoria, y no el acto administrativo que dispuso su retiro del servicio.
Así, lo que se observa es que la situación jurídica particular de no tener derecho a presentar una prueba supletoria se consolidó para el actor desde el momento en que cobró ejecutoria el oficio No. 001460 del 30 de septiembre de 2015, pues él no interpuso las acciones legales procedentes para controvertir esa decisión de la Administración, de modo que no puede traerse esa inconformidad ahora como causal de nulidad del acto que declaró insubsistente su nombramiento, además porque, como se dijo, de haber prosperado un juicio de legalidad en ese sentido contra aquel acto administrativo ello sólo podría aparejar el efecto de permitirle al promotor de la demanda presentar un examen de conocimientos y aptitudes supletorio, mas no el de permanecer en el cargo para el cual fue nombrado provisionalmente.
Seguidamente, en lo tocante al cargo de nulidad de ilegalidad en cuanto al objeto del acto administrativo demandado por haberse desconocido al momento de proveer el empleo por el sistema de méritos por parte de la entidad demandada su condición de sujeto de especial protección constitucional por ser víctima del conflicto armado, padre cabeza de familia y sujeto en situación de debilidad manifiesta por sus afecciones de salud, la Sala considera que este cargo también está llamado a fracasar.
Resulta de singular importancia establecer en primer lugar que la condición de víctima del conflicto armado no constituye una causal de estabilidad laboral reforzada en materia laboral. Sobre las causas que justifican un tratamiento especial que comporta una estabilidad laboral reforzada o especial, la Corte Constitucional se ha pronunciado en numerosas oportunidades, reconociendo como sujetos de especial protección constitucional con derecho a estabilidad laboral reforzada a las personas en condición de discapacidad o debilidad manifiesta12, a quienes ostentan la condición de prepensionados13, a las mujeres en estado de embarazo14 y a los padres o madres cabeza de familia15. 12 Corte Constitucional, sentencia SU-040 de 2018. 13 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018. 14 Corte Constitucional, sentencia C-005 de 2017. 15 Corte Constitucional, sentencias SU-388 de 2005, T-345 de 2015 y T-084 de 2018.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 19 En cuanto al alcance de esta protección especial que nace con las circunstancias particulares de quienes ostentan la calidad de sujetos de especial protección constitucional con derecho a estabilidad laboral reforzada, la misma Corte Constitucional trazó una tesis que se consolidó con la sentencia T-320 de 2016, en la que analizó el contenido de esta protección especial y precisó: “El derecho a la estabilidad laboral reforzada consiste en: “ (i) el derecho a conservar el empleo;
(ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismos y; (iv) a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz”. -Sic para lo transcrito-.
Esta línea jurisprudencial se ha mantenido a lo largo del tiempo sufriendo variaciones menores que no contradicen en esencia lo que en un primer momento consideró la Corte, y recientemente, al estudiar un caso en donde ocurrió tensión de derechos fundamentales por la colisión del derecho a acceder a los cargos públicos por los integrantes de la lista de elegibles frente al derecho a la estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial protección constitucional, recopiló las distintas orientaciones para cada caso particular.
En dicho pronunciamiento, que la Sala se permite transcribir in extenso por su claridad y pedagogía jurídica, se consideró: “El artículo 53 de la Constitución Política dispone que la “estabilidad en el empleo” o estabilidad laboral es un derecho fundamental del trabajador y un principio mínimo de la relación laboral. La Corte Constitucional ha definido la estabilidad laboral como un “derecho jurídico de resistencia al despido” que, en términos generales, exige que la desvinculación del trabajador se efectúe de acuerdo con las condiciones y requisitos previstos en la Constitución, la ley y el reglamento.
Esta garantía constituye un límite a la autonomía de la voluntad privada en las relaciones laborales y reglamentarias que busca salvaguardar “la propia dignidad del trabajador y (…) [alcanzar] una mayor igualdad entre patrono y empleado”. El alcance y contenido del derecho a la estabilidad en el empleo varía en función de la condición del sujeto, la naturaleza de la vinculación o el tipo de contrato.
En tales términos, la Corte Constitucional ha señalado que la estabilidad laboral puede ser (i) precaria, (ii) reforzada o (iii) relativa o intermedia. Los servidores públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad son titulares de estabilidad laboral “relativa o intermedia” -no reforzada o absoluta-. Esto es así, puesto que los nombramientos en provisionalidad son, por su propia naturaleza “transitorios” y, por lo tanto, quienes ocupan cargos de este tipo “no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo”.
Esta circunstancia es conocida por quien es nombrado en esas condiciones desde el inicio de su vinculación, por lo cual, en principio, no es “válido posteriormente aducir por ello la vulneración de algún derecho” derivada de su desvinculación. (…) La Constitución y las leyes que regulan los regímenes especiales de carrera permiten que las vacantes definitivas sean provistas en provisionalidad, mientras el proceso de selección para proveer el cargo en propiedad se lleva a cabo.
En este sentido, es posible que los SEPC por razones de salud, embarazo o maternidad y pre-pensión, ocupen estos cargos en provisionalidad. En estos eventos, el posterior nombramiento en propiedad de las personas que surtieron el proceso de selección, se postularon para el cargo y ocuparon el primer puesto en la lista de elegibles, y la consecuente desvinculación del SEPC que ocupa el cargo en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 20 provisionalidad, puede producir una tensión entre dos grupos de principios constitucionales y derechos fundamentales: (i) el derecho de acceso a cargos públicos y el principio del mérito del sujeto que ocupó el primer puesto en la lista de elegibles; y (ii) el derecho a la igualdad sustantiva de los SEPC y el mandato constitucional de protección reforzada de sus derechos fundamentales (art. 13.2).
La Corte Constitucional ha señalado que en estos casos “prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos”, puesto que la condición de SEPC no otorga a quienes ocupan el cargo en provisionalidad estabilidad laboral reforzada strictu sensu -dada la naturaleza temporal del vínculo-. Así mismo, ha señalado que su situación de vulnerabilidad no les confiere un “derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera”.
En tales términos, la persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles tiene derecho a ser nombrado en propiedad y el SEPC debe ser desvinculado del cargo. Sin embargo, este tribunal ha enfatizado que, en estos casos, la Constitución otorga a los servidores que ocupaban el cargo en provisionalidad y tienen la condición de SEPC una protección constitucional cualificada frente al acto de desvinculación. Esta protección exige que, con el objeto de garantizar sus derechos fundamentales, el empleador o nominador les otorgue un “trato preferente” antes de desvincularlos y efectuar el nombramiento del sujeto que ganó el concurso.
En concreto, la Corte Constitucional ha señalado que este “trato preferente” impone a los nominadores dos deberes constitucionales: (i) asegurar que los SEPC sean los últimos en ser desvinculados y (ii) en la medida de lo fáctica y jurídicamente posible, vincular al sujeto nuevamente en forma provisional en “cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupado”.
De otra parte, algunas Salas de Revisión han señalado que, si el servidor en provisionalidad se encuentra en una situación de debilidad manifiesta por razones de salud, el nominador tiene un tercer deber: afiliar o mantener la afiliación del sujeto al Sistema de Seguridad Social en Salud hasta que culmine el tratamiento de sus patologías.
Esta posición, sin embargo, no ha sido pacífica en la jurisprudencia constitucional, debido a que otras Salas de Revisión han sostenido que después del retiro “no existe vínculo laboral (…) que obligué a realizar la respectiva vinculación y cotización al sistema”. La siguiente tabla sintetiza las reglas jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha aplicado para resolver las tensiones entre el derecho de acceso a cargos públicos de las personas que ocupan el primer puesto en la lista de elegibles vs. la estabilidad laboral de los SEPC que ocupan cargos en provisionalidad.
Tensiones constitucionales entre el derecho de acceso a cargos públicos y la estabilidad laboral de los SEPC que ocupan cargos en provisionalidad 1. El derecho a posesionarse en el cargo es una de las facetas del derecho fundamental de acceso a cargos públicos de carrera (art. 40 de la CP) y una manifestación del principio constitucional del mérito (art 125 de la CP).
Son titulares de este derecho los aspirantes que han superado el concurso de méritos y ocupan el primer lugar en la lista de elegibles para los cargos a los cuales se postularon. 2. Los servidores que ocupan cargos de carrera en provisionalidad son titulares de estabilidad laboral relativa o intermedia. Esta estabilidad les confiere dos garantías iusfundamentales: (i) garantía de legalidad y legitimidad del retiro y (ii) garantía de debido proceso y motivación suficiente, la cual exige al nominador exponer de forma clara, expresa y razonada las causales objetivas que justifican el retiro del servicio.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 21 3. La Constitución y la ley permiten que las vacantes definitivas en cargos de carrera sean provistas en provisionalidad por SEPC. En estos eventos, el eventual nombramiento en propiedad y la consecuente desvinculación del SEPC puede causar un riesgo de afectación a los derechos fundamentales de estos últimos.
Esta situación produce una tensión entre dos grupos de intereses constitucionales: el derecho de acceso a cargos públicos y el principio del mérito vs., el derecho a la igualdad sustantiva y el mandato de protección especial de los SEPC. La Corte Constitucional ha resuelto esta tensión conforme a las siguientes dos reglas de decisión: (i) Regla 1.
En estos casos prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos, puesto que la condición de SEPC no otorga a quienes ocupan el cargo en provisionalidad estabilidad laboral reforzada strictu sensu -dada la naturaleza temporal del vínculo-. La situación de vulnerabilidad de estos sujetos no implica que estos tengan un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera.
En tales términos, la persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles tiene derecho a ser nombrado en propiedad y el SEPC debe ser desvinculado del cargo. (ii) Regla 2. Sin embargo, la Constitución exige otorgar a los SEPC un “trato preferente”. Este trato preferente se concreta en dos deberes constitucionales de los nominadores que deben ser cumplidos antes de la desvinculación: (i) asegurar que los SEPC sean los últimos en ser desvinculados y (ii) en la medida de lo fáctica y jurídicamente posible, vincular al sujeto nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupado. 4.
Los nominadores que desconozcan la regla 1 supra, vulneran el derecho fundamental de acceso a cargos públicos del aspirante que se postuló al cargo y ocupó el primer puesto en orden descendente de la lista de elegibles. Por su parte, los nominadores que no atienden la regla 2 supra, vulneran los derechos fundamentales de los SEPC. (…) Regla 1.
Los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos deben prevalecer, puesto que la condición de SEPC no otorga a quienes ocupan el cargo en provisionalidad estabilidad laboral reforzada strictu sensu -dada la naturaleza temporal del vínculo-. Así mismo, su situación de vulnerabilidad no les confiere un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera.
En tales términos, la persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles tiene derecho a ser nombrado en propiedad y el SEPC debe ser desvinculado del cargo. Regla 2. Sin embargo, la Constitución exige otorgar a los SEPC un “trato preferente” frente a la desvinculación. Este trato preferente se concreta en dos deberes constitucionales de los nominadores que deben ser cumplidos antes de la desvinculación: (i) asegurar que los SEPC sean los últimos en ser desvinculados y (ii) en la medida de lo fáctica y jurídicamente posible, vincular los SEPC nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando16”. -Se resalta por fuera del texto original-.
En ese orden de ideas, este Tribunal descarta el argumento del demandante según el cual la condición probada de víctima del conflicto armado le otorgaba a él derecho 16 Corte Constitucional, sentencia T-405 de 2022. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 22 a una estabilidad laboral reforzada por ese solo motivo, comoquiera que del recuento jurisprudencial que se ha trazado sobre la materia no se observa que el máximo intérprete de la Carta Política haya otorgado a las víctimas la condición de sujeto de especial protección constitucional para efectos de merecer una estabilidad laboral reforzada o especial.
Por el contrario, el privilegio de índole laboral que se encuentra en favor de estos sujetos está reconocido por el Legislador en la Ley 1448 de 201117, y atiende a un efecto distinto: la condición de víctima se debe tener en cuenta como criterio de desempate en favor de ellas en los concursos de mérito para acceder al cargo público, prefiriéndose así el nombramiento de quien ostenta esa calidad y obtenga el mismo puntaje en la lista de elegibles frente a aquellos que no tienen la calidad de víctimas.
Esta situación es absolutamente distinta a la planteada por el actor y no guarda similitud o identidad objetiva con la protección especial de estabilidad laboral reforzada que la jurisprudencia constitucional ha reconocido. En relación con la condición de padre cabeza de familia, la Ley 82 de 1993 y la Ley 1232 de 2008 definieron inicialmente esta condición desde un contexto proteccionista de la mujer que responde económicamente por su hogar, y en esa oportunidad se sostuvo que se entendía como madre cabeza de familiar “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar18”.
La Corte Constitucional, al efectuar control de constitucionalidad abstracto sobre la citada disposición, en sentencia C-044 de 2004 concluyó que la expresión demandada era exequible en forma condicionada, bajo el entendido de que “(…) la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen”.
Posteriormente, el mismo órgano de cierre de lo constitucional, esta vez el realizar control de constitucionalidad concreto, profirió la sentencia SU- 385 de 2005, en la que se especificaron los requisitos sustanciales que deben acreditarse para que el padre o madre cabeza de familia goce de especial protección laboral, indicando: “Si extrapolamos tales definiciones al padre cabeza de familia, tendríamos de entrada que sostener que no basta con que el hombre se encargue de proveer el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar así las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos, panorama tradicional del hombre que mantiene un hogar, es el proveedor de los bienes de consumo, y el pater familias.
El hombre que reclame tal status, a la luz de los criterios sostenidos para las mujeres cabeza de familia, debe demostrar ante las autoridades competentes, algunas de las situaciones que se enuncian, las cuales obviamente no son todas ni las únicas, pues deberá siempre tenerse en cuenta la proyección de tal condición a los hijos como destinatarios principales de tal beneficio. 17 “ARTÍCULO 131.
DERECHO PREFERENCIAL DE ACCESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA. La calidad de víctima será criterio de desempate, en favor de las víctimas, en los concursos pertenecientes a los sistemas de carrera general y carreras especiales para acceder al servicio público.
PARÁGRAFO. El derecho consagrado en el presente artículo prevalecerá sobre el beneficio previsto en el numeral 3 del artículo 2° de la Ley 403 de 1997”. 18 Ley 1232 de 2008, artículo 2. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 23 (i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.
(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo.
En aplicación de tal doctrina, cabe concluir que por la necesidad de hacer realidad el imperativo constitucional contenido en el artículo 44 Superior de proteger integralmente a los menores de edad el retén social puede resultar aplicable a los padres cabeza de familia, que demuestren hallarse en algunas de las hipótesis mencionadas”. -Sic para lo transcrito-.
Descendiendo al caso sub judice, y verificadas las piezas procesales que acompañan la foliatura digital, observa la Sala que no hay prueba que indique que el demandante informó a la entidad demandada en forma previa a la expedición del acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento la condición de padre cabeza de familia alegada, de manera que no puede aducirse tal aspecto como determinante para declarar la nulidad del acto atacado.
En efecto, si bien en el expediente obran declaraciones extraprocesales rendidas por las jóvenes Ana Milena Carrillo Peña y María Camila Carrillo Peña, hijas del actor, en las que sostienen escuetamente que dependen económicamente del señor CARRILLO ACUÑA, en estas declaraciones no se especifica que él viva con ellas y tampoco ofrecen certeza respecto del requisito de no contar con alternativa económica para la manutención de las menores.
Por lo tanto, la única prueba que se aportó al paginario con la finalidad de acreditar la condición de padre cabeza de familia no es suficiente para estimar probado este hecho y además no emerge de las pruebas que esto fuera de conocimiento de la entidad demandada. En esas condiciones, no puede predicarse estabilidad laboral reforzada por esta causa en favor del actor, y consecuentemente, tampoco puede establecerse esta circunstancia como causa de nulidad del acto acusado.
Finalmente, en cuanto a la estabilidad laboral reforzada a que el actor adujo tener derecho por razón de sus quebrantos de salud, se concluye de lo actuado en la instancia que esta circunstancia, a diferencia de la supuesta condición de padre cabeza de familia, sí fue conocida por la entidad demandada antes de desvincular al actor. Así lo demuestran las comunicaciones incorporadas a la hoja de vida del señor CARRILLO ACUÑA, en las que constan oficios que datan del año 2015 en los NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 24 que él pone en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación sus afecciones de salud.
Sin embargo, del examen de las pruebas se extrae que el mismo no se encontraba en un estado de discapacidad que acarreara en su favor una estabilidad laboral reforzada. En efecto, no puede negarse que el promotor de la litis padece de hipertensión arterial, arritmia cardiaca y trastorno de ansiedad y estrés postraumático según las historias clínicas que aportó al proceso, afecciones de salud de las que, se reitera, era conocedora la entidad demandada.
Sin embargo, no puede predicarse de estas enfermedades una estabilidad laboral reforzada como pretende alegarlo el demandante, pues dichas enfermedades no generan una discapacidad de aquellas que irradian la protección especial de índole constitucional y que generan estabilidad laboral reforzada en quienes la padecen. En efecto, la citada sentencia SU-049 de 2017, sobre la noción de discapacidad y el alcance de la protección especial laboral que recae sobre quienes la padecen, precisó: “La Corte decide reiterar su jurisprudencia para casos como este, esta vez en su Sala Plena, con el fin de unificar la interpretación constitucional.
El derecho a la estabilidad ocupacional reforzada no tiene un rango puramente legal sino que se funda razonablemente y de forma directa en diversas disposiciones de la Constitución Política: en el derecho a “la estabilidad en el empleo” (CP art 53); en el derecho de todas las personas que “se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta” a ser protegidas “especialmente” con miras a promover las condiciones que hagan posible una igualdad “real y efectiva” (CP arts. 13 y 93); en que el derecho al trabajo “en todas sus modalidades” tiene especial protección del Estado y debe estar rodeado de “condiciones dignas y justas” (CP art 25); en el deber que tiene el Estado de adelantar una política de “integración social” a favor de aquellos que pueden considerarse “disminuidos físicos, sensoriales y síquicos” (CP art 47); en el derecho fundamental a gozar de un mínimo vital, entendido como la posibilidad efectiva de satisfacer necesidades humanas básicas como la alimentación, el vestido, el aseo, la vivienda, la educación y la salud (CP arts. 1, 53, 93 y 94); en el deber de todos de “obrar conforme al principio de solidaridad social” (CP arts. 1, 48 y 95).
Estas disposiciones se articulan sistemáticamente para constituir el derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada, en la siguiente manera. Como se observa, según la Constitución, no solo quienes tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, definida con arreglo a normas de rango reglamentario, deben contar con protección especial.
Son todas las personas “en circunstancias de debilidad manifiesta” las que tienen derecho constitucional a ser protegidas “especialmente” (CP art 13). Este derecho no se circunscribe tampoco a quienes experimenten una situación permanente o duradera de debilidad manifiesta, pues la Constitución no hace tal diferenciación, sino que se refiere genéricamente incluso a quienes experimentan ese estado de forma transitoria y variable.
Ahora bien, esta protección especial debe definirse en función del campo de desarrollo individual de que se trate, y así la Constitución obliga a adoptar dispositivos de protección diferentes según si las circunstancias de debilidad manifiesta se presentan por ejemplo en el dominio educativo, laboral, familiar, social, entre otros. En el ámbito ocupacional, que provoca esta decisión de la Corte, rige el principio de “estabilidad” (CP art 53), el cual como se verá no es exclusivo de las relaciones estructuradas bajo subordinación, sino que aplica al trabajo en general, tal como lo define la Constitución; es decir, “en todas sus formas” (CP art 53).
Por tanto, las personas en circunstancias de debilidad manifiesta tienen derecho a una protección especial de su estabilidad en el trabajo. El legislador tiene en primer lugar la competencia para definir las condiciones y términos de la protección especial para esta población, pero debe hacerlo dentro de ciertos límites, pues como se indicó debe construirse sobre la base de los principios de no discriminación (CP art 13), solidaridad (CP arts. 1, 48 y 95) e integración social y acceso al trabajo (CP arts. 25, 47, 54).
(…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 25 Según lo anterior, la Constitución consagra el derecho a una estabilidad ocupacional reforzada para las personas en condiciones de debilidad manifiesta por sus problemas de salud. Ahora bien, como se pudo observar, la jurisprudencia constitucional ha señalado que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta no solo quienes han tenido una pérdida ya calificada de capacidad laboral en un grado moderado, severo o profundo –definido conforme a la reglamentación sobre la materia-, sino también quienes experimentan una afectación de salud que les “impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares” (sentencia T-1040 de 2001).
La experiencia acumulada por la jurisprudencia muestra que estas personas están también expuestas a perder sus vínculos ocupacionales solo o principalmente por ese motivo y, en consecuencia, a ser discriminados a causa de sus afectaciones de salud”. -Se resalta por fuera del texto original-. Desde ese contexto, para la Sala las afecciones de hipertensión arterial y arritmia cardiaca que padece el actor no son suficientes para configurar sobre él una estabilidad laboral reforzada, pues según los exámenes ocupacionales que le fueron practicados y de la síntesis de la historia clínica por él aportada se colige que estas enfermedades no le limitan o impiden contundentemente prestar sus servicios en condiciones regulares, máxime si se tiene en cuenta que la hipertensión y la arritmia sobreviniente a ella son enfermedades que ordinariamente no generan discapacidad en los trabajadores que ejercen labores de oficina, como es el caso del promotor de la demanda.
Lo mismo puede predicarse del trastorno de ansiedad y estrés postraumático, pues si se mira con detenimiento el informe pericial de la Junta de Calificación Regional de Invalidez del Cesar en el que se le dictaminó la pérdida de capacidad laboral del actor, se observa que estos trastornos de tipo social sólo constituyen un 1% del 20% máximo con que pueden calificarse estos trastornos para efectos de comportar una discapacidad.
Ciertamente, del análisis del dictamen se observa que del 36.87% de pérdida de capacidad laboral con que fue calificado el actor, sólo el 1% corresponde a discapacidad por los trastornos psicológicos que padece el mismo, mientras que el 8.25% y 27.62% restantes corresponden a minusvalía y a deficiencias de salud que aconsejan ejecución de las labores en forma asistida o dependiente, respectivamente.
Así las cosas, los quebrantos de salud que aquejaron al actor, a juicio de la Sala en consonancia con el criterio jurisprudencial traído a colación sobre este punto, no constituyen una verdadera causa de discapacidad que aparejara en favor del promotor de la litis una condición de debilidad manifiesta, y por ende, tampoco la ansiada estabilidad laboral reforzada que alegó en la demanda, pues como se vio, las afecciones de salud no fueron de tal dimensión que le imposibilitaran prestar sus servicios en condiciones normales.
Sumado a todo ello, y aún si en gracia de discusión se aceptara que el actor era acreedor de la estabilidad laboral reforzada por poseer la calidad de sujeto de especial protección constitucional debido a cualquiera de las causas que alegó como constitutivas de ello y que no logró probar, tampoco habría lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado en virtud de esta protección. Se reitera, el criterio de la jurisprudencia constitucional indica que los sujetos de especial protección tienen derecho a una estabilidad laboral especial que les otorga a ellos la garantía de no ser removidos del cargo en la medida de las posibilidades reales de la entidad.
En efecto, los sujetos de especial protección constitucional que ocupan cargos de carrera en forma provisional no tienen derecho a permanecer indefinidamente en sus empleos por razón de los aspectos que los hacen acreedores de la condición NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 26 de sujetos de especial protección. El alcance de esta protección se circunscribe a que las entidades tomen medidas de acción afirmativas para asegurar que ellos sean los últimos en ser desvinculados, y en la medida de lo fáctica y jurídicamente posible, vincularlos nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando.
La protección especial no acarrea, como parece entenderlo el demandante por la forma en que planteó la demanda, que ser sujeto de especial protección constitucional le confiere la estabilidad laboral plena o reforzada similar a aquella de la que gozan los empleados que ingresan a los cargos públicos mediante el sistema de méritos, o que ante los derechos de carrera de quien supera las etapas del concurso y hace parte de la lista de elegibles tiene especial preferencia el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial protección constitucional.
En este punto se une la Sala al criterio de la Corte Constitucional antes expuesto, y reitera que ante la tensión o colisión de los derechos de acceso a cargos públicos por meritocracia frente a los derechos de los empleados provisionales que poseen estabilidad laboral reforzada, priman esencialmente los derechos de carrera de quien hace parte de la lista de elegibles por mandato constitucional supremo.
El derecho de estos a ser nombrados por el sistema de méritos en los cargos públicos tiene preferencia sobre los derechos propios de la estabilidad laboral reforzada, pues la estabilidad laboral que detentan los que acceden a los cargos por mérito es de carácter pleno y preferente sobre aquellos que ocupan los cargos en forma provisional, quienes tienen una estabilidad laboral relativa.
Siguiendo el hilo conductor de la argumentación, se observa entonces que en caso de admitirse que el señor JOSÉ RAFAEL CARRILLO ACUÑA contaba con estabilidad laboral reforzada por cualquiera de las causas alegadas en la demanda, ello sólo le otorgaba derecho a permanecer en el cargo o ser reubicado en otro cargo de la misma denominación siempre y cuando ello fuera materialmente posible, respetándose en todo momento el derecho del elegible que accede por méritos a ser nombrado en periodo de prueba o propiedad en el cargo al que aspiró y respetándose también su preferencia en cuanto a la sede territorial en que puede ser posesionado.
Así, el demandante CARRILLO ACUÑA sólo habría tenido derecho en ese evento a que su plaza fuera la última en ser provista mediante el sistema de méritos en caso de que existieran varias vacantes dentro de la misma sede territorial de preferencia de los concursantes y una de ellas no fuera ocupada por un elegible, o en su defecto, a ser reubicado en alguna similar en caso de que se agotara la lista de elegibles y quedaran vacantes algunas sedes.
Sin embargo, para ello debió el actor demostrar que en efecto no se surtieron nombramientos en todos los empleos de procurador judicial II para asuntos administrativos vacantes en la sede territorial donde prestaba sus servicios, de manera que pudiera ser reubicado en alguna de ellas luego de agotarse la lista de elegibles, y que pese a su estabilidad laboral reforzada fue desvinculado del servicio existiendo la posibilidad de que fuera reubicado en una de ellas.
No obstante, el demandante omitió dirigir la carga probatoria hacia esa dirección, y por ende la declaración de insubsistencia de su nombramiento se torna plenamente eficaz y viable en tanto obedeció a una causa justa: la provisión del empleo con el aspirante que integraba la lista de elegibles. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 27 En esas condiciones, no puede decirse que en este caso el actor tenía derecho a ser reubicado o a mantener su nombramiento, pues no se demostró que la entidad demandada estuviera en posibilidad real y jurídica de hacerlo para proteger su estabilidad laboral reforzada, que se insiste, tampoco fue acreditada dentro del proceso.
Por el contrario, lo que se colige de la demanda es una incomprensión de la verdadera dimensión y alcance de la protección especial de estabilidad laboral reforzada por parte del promotor del amparo ordinario, que como ya se dijo, no confiere el derecho a permanecer en el empleo a pesar de los derechos de carrera de quien supera legítimamente el concurso de méritos para ser nombrado, como bien lo apuntó la entidad demandada al sustentar la excepción de mérito de “legalidad del acto acusado”.
Por otra parte, descartada la ilegalidad del acto acusado por infracción de las normas en que debió fundarse, pasa la Sala a analizar el cargo de falsa motivación alegado en su contra. Dicho cargo fue sustentado en que, según las consideraciones del actor, la entidad demandada utilizó un formato prestablecido para motivar el acto administrativo de retiro del servicio sin estudiar de fondo la situación particular del demandante, habida cuenta que se pronunció sobre la calidad de afiliado a organización sindical del actor y no se pronunció sobre su condición de padre cabeza de familia, víctima del conflicto armado y sujeto en situación de debilidad manifiesta por razones de salud.
Sobre el particular, esta judicatura sostiene la tesis de que dicho cargo de nulidad no tiene asidero jurídico coherente. En primer lugar, la entidad demandada no estaba obligada a pronunciarse sobre la condición de padre cabeza de familia del actor por cuanto ello no era de conocimiento de la entidad. Según las pruebas aportadas al expediente, el demandante CARRILLO ACUÑA no acreditó esta calidad en los términos de la Ley 82 de 1993 ni puso en conocimiento de ello a la demandada.
En segundo lugar, tal como se puntualizó en apartes anteriores de esta decisión, la condición de víctima del conflicto armado no constituye causal de estabilidad laboral reforzada según la jurisprudencia y, por último, respecto de las afecciones de salud que aquejaron al actor no puede tampoco predicarse ninguna estabilidad laboral reforzada como también se concluyó anteriormente.
Nada en el ordenamiento jurídico prohíbe a las entidades públicas establecer formatos o diseños prestablecidos para motivar los actos administrativos. Además, la motivación del acto se basó fundamentalmente en la causa justa para la desvinculación de los empleados provisionales por antonomasia: la provisión del empleo con el aspirante de la lista de elegibles.
Así, ésta sola causa prevista en la ley como causal de terminación del vínculo laboral de los empleados provisionales justifica en suma medida la declaratoria de insubsistencia del nombramiento provisional del actor. La falsa motivación alegada en la demanda es entonces inexistente, en tanto la verdadera causa de remoción del promotor de la litis en el servicio no es otra que el mandato constitucional supremo de proveer los cargos públicos mediante el sistema de méritos y así quedó plasmado en el acto administrativo atacado.
Finalmente, en lo tocante al cargo de nulidad relacionado con la indebida notificación del acto administrativo acusado, la Sala observa que corre la misma suerte de improsperidad de los demás cargos, pues si se mira con detenimiento el acto de comunicación del Decreto No. 3857 del 2016, se observa que fue recibido por una empleada de la Procuraduría 123 Judicial II Administrativa de Valledupar, dependencia que regentaba entonces el demandante como titular de ese despacho.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 28 Luego entonces, se tiene que la entidad demandada comunicó al actor en su lugar de trabajo el contenido del acto administrativo que declaraba insubsistente su nombramiento, lo cual constituye una correcta notificación del acto y el hecho de que no haya sido recibido personalmente por él o haya sido notificado mucho después de su expedición es absolutamente irrelevante, pues estas circunstancias no acarrean nulidad del acto comunicacional mismo según lo normado en los artículos 65 a 73 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Corolario de lo expuesto, la Sala concluye que ninguno de los cargos de nulidad endilgados al acto administrativo acusado tiene vocación de prosperidad, razón por la cual se declara probada la excepción de mérito propuesta por la entidad demandada denominada “legalidad del acto administrativo demandado”, y como consecuencia de ello, se denegarán en su totalidad las pretensiones de la demanda.
5.6. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO No habrá condena en costas por concepto de expensas, dado que la parte demandante sufragó gastos ordinarios del proceso y resultó vencida en la litis. Por ende, sólo se accederá a la devolución del remanente que exista de la suma consignada por concepto de gastos ordinarios del proceso. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso19, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA20.
Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”21.
Sin embargo, se condenará en costas por concepto de agencias en derecho al demandante y en favor de la parte demandada, dado que las pretensiones de la demanda no prosperaron y la parte demandada ejerció actividad judicial mediante apoderado quien participó activamente en la litis contestando la demanda, oponiéndose a la reforma de la misma, aportando pruebas, y presentando alegatos de conclusión. Aunado a lo anterior, la decisión que aquí se adopta obedece en suma medida a los planteamientos realizados en la defensa desplegada por la parte demandada y los alegatos de conclusión, y la calidad de la intervención judicial fue considerable. 19 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 20 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 21 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.:. 20001-23-39-001-2017-00130-00 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 29 En consecuencia, de acuerdo a lo normado en el Acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura, se fijan como agencias en derecho la suma equivalente al 5% de las pretensiones denegadas, es decir, la cifra de SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTISIETE PESOS ($6’658.727), suma que corresponde al 5% de la cifra señalada en la estimación razonada de la cuantía aportada en la demanda. 5.7.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: Denegar la totalidad de las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente fallo.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante, en los términos señalados en la parte considerativa de esta decisión. Se fijan como agencias en derecho la suma de $6’658.727, cifra que corresponde al 5% de la cuantía señalada en la estimación razonada de la demanda.
TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución al demandante del remanente que exista por concepto de gastos ordinarios del proceso, si lo hubiere.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.008. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado