TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. M DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. RADICADO: 70-001-33-33-001-2017-00145-01. DEMANDANTE: ALEXANDER FRANCISCO PÉREZ CORDERO DEMANDADO: UNIVERSIDAD DE SUCRE MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Tema: Contrato realidad/prescripción/aportes pensionales son imprescriptibles/aplicación de sentencia de unificación. Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la que se declaró la existencia de un contrato realidad, ordenó el pago de aportes pensionales y se negaron las demás pretensiones. 1.
ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA. El señor ALEXANDER FRANCISCO PÉREZ CORDERO, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la UNIVERSIDAD DE SUCRE, en la que pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 100-397 de 18 de noviembre de 2016, expedido por la Universidad de Sucre y que se declare que, entre la entidad y el Alexander Francisco Pérez Cordero, hubo una verdadera relación laboral que surgió por el servicio prestado a favor de aquella entre 15 de octubre de 1991 a 13 de noviembre de 1993, como Docente.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare no existió solución de continuidad, por consiguiente se ordene a la Universidad de Sucre, pagar las prestaciones sociales dejada de pagar y demás emolumento que por ley tenga derecho entre el 15 de octubre de 1991 a 13 de noviembre de 1993. Como supuestos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: El señor Alexander Francisco Pérez Cordero, prestó sus servicios como docente en la Universidad de Sucre, a través de los siguientes contratos de prestación de servicios: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00145-01 o Contrato de prestación de servicio N° 065, cargo Docente Universitario, tiempo completo.
Duración desde 15 de octubre de hasta 31 de diciembre de 1991. o Contrato de prestación de servicio N° 014, cargo Docente Universitario, tiempo completo. Duración desde 2 de enero hasta 30 de marzo de 1992. o Contrato de prestación de servicio N° 042, cargo Docente Universitario, tiempo completo. Duración desde 4 de mayo hasta 26 de septiembre de 1992. o Contrato de prestación de servicio N° 007, cargo Docente Universitario, tiempo completo.
Duración desde 9 de noviembre hasta 31 de diciembre de 1992. o Contrato de prestación de servicio N° 009, cargo Docente Universitario, tiempo completo. Duración desde 25 de enero hasta 25 de mayo de 1993. o Contrato de prestación de servicio N° 010, cargo Docente Universitario, tiempo completo. Duración desde 13 de julio hasta 13 de noviembre de 1993.
Cumplió con la actividad y labor contratada de manera personal, continua, permanente e ininterrumpida, cumpliendo horario de trabajo en las instalaciones de la institución universitaria, con instrumentos y elementos de trabajo que le pertenecen a dicha entidad, bajo la subordinación, supervisión y vigilancia de superiores, percibiendo un salario básico como retribución de sus servicios como docente.
El día 17 de noviembre de 2016, solicitó a la entidad accionada el reconocimiento del vínculo laboral y pago de prestaciones sociales generados en el período entre el 15 de octubre de 1991 a 13 de noviembre de 1993; solicitud que fue contestada, mediante oficio N° 100-397/16, negando todas las pretensiones. Como normas violadas, se invocaron los artículos 25, 53,122, de la Constitución Política, el artículo 3 del decreto 2127 de 1945, el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
En el concepto de violación, se indicó que existía una infracción de la norma en que debía fundarse, puesto que al no acceder a la petición, está dejando entrever que el demandante no tiene derecho a percibir las prestaciones sociales, dejando de aplicar las disposiciones constitucionales y legales que tratan sobre la materia. Agregó que de conformidad con el Decreto 3135 de 1968, la prescripción empieza a partir del día que se hace exigible, situación que no ocurre en el presente caso, toda vez que aún no ha nacido la exigibilidad de las prestaciones sociales, pues no hay una sentencia definitiva que las reconozca.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00145-01 Adujo que existió una desviación de poder, ya que la utilización de contratos de prestación de servicios, debe darse dentro de la administración solo en forma temporal y en el momento en que la actividad se necesite; cuando la actividad se torne en una necesidad de carácter permanente, surge la obligación para la autoridad crear el empleo correspondiente y asignar el respetivo titular mediante las ritualidades o formas que imponen el ordenamiento jurídico.
Igualmente afirmó que existió una falsa motivación en el acto acusado, pues los motivos en que se fundó, no han sido desvirtuado realmente; como no es que haya existido subordinación, dependencia, cumplimiento de horario, remuneración, acatamiento de órdenes, sino que simplemente lo anuncia, menoscabando lo estipulado en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.
1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Universidad de Sucre se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos que demuestran que haces más de 25 años, existió una relación laboral entre el demandante y la Universidad de Sucre. Considera que las pretensiones formuladas, no tenían vocación de prosperidad, ya que en realidad existió un vínculo contractual, donde la parte demandante fungía como contratista independiente, actuando con autonomía, requisito que caracteriza este tipo de contrato, por lo que no tendría derecho a las pretensiones solicitadas, más cuando la misma ley 60 de 1992, era la que imponía la obligación de vincularlo a través de contrato de prestación de servicio, no reconocía las prestaciones sociales.
Y solo fue a partir del año 1996 con la expedición de la Sentencia C-006 DE 1996 de la Corte Constitucional, que se dispuso que los docentes catedráticos y ocasionales, tenían derecho a pagos de prestaciones y aportes a la seguridad social. Aseveró que se sobrepasa el término de 3 años, para reclamar supuestos derechos laborales que se pudieran derivar de la ejecución de un contrato de prestación de servicio.
Igualmente manifiesta, que no existe solución de continuidad en la prestación del servicio, ya que los contratos de prestación de servicio de los docentes catedráticos u ocasionales, no son continuos en el tiempo, sino por el contrario, tiene un término de interrupción entre uno y otro. Por último, asevera que no tendría vocación alguna la indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales, por no haber una decisión en firme, como tampoco hay lugar al reconocimiento de calzado y vestido de labor, debido a que lo devengado por el demandante en la época de los hechos era superior a los dos salarios mínimos legales mensuales vigente y menos aún habría lugar al pago de recargos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00145-01 nocturnos dominicales, ni festivos, por la sencilla razón que no se acreditó que se haya prestado servicios en esas jornadas
1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Primero del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el día 6 de marzo de 2020, según la cual accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: Como fundamento de la decisión, el a quo mencionó los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); artículo 46 de la Convención Americana de Derechos Humanos; el artículo 4 del Protocolo del Salvador, integrante al bloque de constitucionalidad por virtud del artículo 93 de la Constitución Política de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00145-01 Colombia, que consagran el principio de progresividad y la prohibición de regresividad de los derechos económicos sociales, como contexto normativo del artículo 53 de la Constitución Política, que consagra el principio de la realidad sobre la formalidad.
Sobre contratos de prestación de servicios, indicó que: “3. son contratos de prestación de servicios los que celebre las entidades estatales para desarrollar actividades relacionada con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dicha actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”1.
Trae a colación la Sentencia C-154 de 97 de la Corte Constitucional, que determinó las características del contrato de prestación de servicio y su diferencia con el contrato de trabajo, concluyendo. Que, a partir de esa diferenciación, el Consejo de Estado ha reconocido que, con fundamento al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, los contratos de prestación de servicios puede desvirtuarse cuando se pruebe la existencia de la subordinación o dependencia del empleado, evento en el que surgirá el derecho al reconocimiento de prestaciones sociales en favor del contratista.
Descrito el anterior marco, el Juez analizó las pruebas recaudadas, encontrando que el señor ALEXANDER FRANCISCO PÉREZ CORDERO, desarrolló actividades como docente en la UNIVERSIDAD DE SUCRE, a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes períodos: VINCULACIÓN FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN N° 65 15 de mayo 1991 31 de diciembre de 1991 N° 014 2 de enero de 1992 31 de marzo de 1992 N°042 4 de mayo de 1992 26 de septiembre de 1992 N°007 9 de noviembre de 1992 31 de diciembre de 1992 N°009 25 de enero de 1993 25 de mayo de 1993 N°016 13 de julio de 1993 13 de noviembre de 1993 Que de acuerdo a los contratos descritos, el oficio 100-397 de 2016, y las testimoniales, se logró probar la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, elementos propios que hacen parte de un contrato laboral, concluyendo que al existir una relación subordinada entre el actor y la Universidad de Sucre, surge el vínculo laboral alegado.
En razón de lo anterior, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y en restablecimiento del derecho ordenó solo el pago de aportes pensionales, declarando la prescripción de los demás derechos, por cuanto la reclamación administrativa se realizó pasados los 3 años siguientes a la terminación del último contrato celebrado entre las partes.
1.4. RECURSO DE APELACIÓN. La Universidad de Sucre, en término presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia de fecha 6 de marzo de 2020, 1 Artículo 32 de la ley 80 de 1993 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00145-01 solicitando sean revocado los numerales 1, 2, 3 y 4 de la parte resolutiva, en atención a la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda SU del 25 de agosto de 2016, expediente N° 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-2015), que indicó lo siguiente: “…Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas dé esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual… Sin embargo, no aplica al fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principio de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.
(…) Lo anterior no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes es por el trabajador como contratista, puesto que estos sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar) sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podría tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional” En dicha providencia y con base en lo anteriormente expresado, el Consejo de Estado ordenó: “Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordenase… tomar (…) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratistas y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aporte en pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no hubiese hecho o existiere la diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso el porcentaje que le incumbía como trabajadora, en armonía con lo dicho en la parte motiva” Que en el presente caso se ordenó a título de restablecimiento del derecho pagar al demandante los aportes pensionales durante el tiempo de su vinculación con el ente universitario, teniendo como ingreso base de cotización, el valor mensual de los honorarios de cada contrato y si existiera alguna diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar al respetivo fondo de pensiones, la suma faltante le corresponde al empleador, por lo que el actor deberá a acreditar las cotizaciones que realizó al Fondo de Pensiones durante sus vínculos contractuales y en caso de no haberlo hecho o existiera una diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00145-01 Alega, que de acuerdo a lo ordenado en la sentencia, no se siguen los derroteros establecidos en la providencia de unificación, ya que se ordena a la Universidad de Sucre, asumir el pago total de los aportes en pensión sin la debida acreditación por parte del demandante de que dichos aportes los haya hecho, conllevando que dichos aportes pensionales sea pagado dos veces.
Concluye manifestando que los elementos del contrato de trabajo, no se encuentran acreditados en el presente asunto, pues el demandante no cumplió con la carga probatoria que demuestre que entre él y la Institución Universitaria haya existido una verdadera relación laboral.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación fue admitido por el Despacho del Magistrado sustanciador, quien posteriormente por auto ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, y al Ministerio Público para que emitiera concepto. La parte demandante descorrió el traslado, y presentó sus alegatos de segunda instancia, en el cual menciona varias Jurisprudencias del Consejo de Estado en donde se toca el concepto de la prescripción de los derechos laborales, enfatizándose en los Decretos N° 1848 de 1969 y N° 3135 de 1968, en los cuales se estipula, que el término de prescripción de los derechos antes mencionado, es de tres años, contados a partir de que la obligación se haya hecho exigible, esto es, a partir de la sentencia. Por tanto solicita se confirme la providencia de primera instancia. La entidad demandada en esta oportunidad guardó silencio y el Ministerio Público no emitió concepto. 3.
CONSIDERACIONES 3.1. COMPETENCIA. Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
3.2. ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO. Se pretende nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 100- 397 de 18 de noviembre de 2016, mediante el cual, se negó el reconocimiento de la relación laboral entre la Universidad de Sucre y el señor Alexander Francisco Pérez Cordero 3.3. PROBLEMA JURÍDICO. Para resolver la presente alzada, la Sala deberá establecer, si en el presente asunto, existió una verdadera relación laboral.
En caso de ser positivo el interrogante, determinar si, el restablecimiento derecho ordenado en sentencia de primera instancia, se encuentra conforme a los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00145-01 lineamientos establecidos en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.4 ANÁLISIS DE LA SALA Y RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO.
La Sala confirmará la sentencia apelada, por estar debidamente acreditados los elementos del contrato realidad alegado por el demandante y además porque la condena establecida como restablecimiento del derecho, se ajusta a la sub regla de unificación de la Sala Laboral del Consejo de Estado.
3.4.1. DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO. CASO DOCENTES. El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, si en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.
La H. Corte Constitucional, ha señalado que “para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo”. Por consiguiente, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contratos se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elementos subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.
A su vez, el Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”2, agregando que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”.
Ahora bien, es menester precisar que quien pretenda ser arropado por la 2 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016. Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00145-01 teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga probatoria de traer al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
Por consiguiente y en aplicación de lo estipulado en el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, quien pretenda la prosperidad de las pretensiones, deberá arrimar los elementos de juicio necesarios para demostrar la existencia de una verdadera relación laboral, esto, es debe confirmar probatoria y procesalmente los presupuestos que la componen, fundamental la subordinación. Se ha indicado que la subordinación se configura cuando se acredita el desempeño de labores y actividades públicas en las mismas situaciones y condiciones de dependencia de cualquier otro funcionario público3, recordando tal como antes se expresó, que el contrato estatal puede ser suscrito para la realización de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, esto es, que tengan que ver con el giro ordinario de sus actividades u objeto social, sin embargo ello no descarta que la sólo celebración del contrato per se, permita en algunos casos presumir la existencia del elemento subordinación por estar ínsita en la misma actividad desplegada, o en otros por virtud del indicio, conlleva el ejercicio de funciones relacionadas con el giro misional de la entidad, o su permanencia y continuidad dan lugar la ejecución de funciones permanentes por contrato de prestación de servicios lo cual se encuentra prohibido4.
Preciso es traer a colación lo dicho al respecto por el Consejo de Estado, quien señala que es una carga probatoria del actor demostrar la existencia de una relación laboral que desnaturaliza el contrato estatal. “CONTRATO REALIDAD – Carga de la prueba / CARGA DE LA PRUEBA - En contrato realidad es del demandante / CARGA PROBATORIA – Demostrar la existencia de una relación laboral que desnaturaliza el contrato estatal.
En ese orden, se tiene que el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no crea una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio. Antes por el contrario, la disposición en cita de manera expresa estableció que en ningún caso se generaría una relación 3 “Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de dar cumplimiento al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral” CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, RADICADO 050012331000199901406 01. 4 Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No.05001233100020010363101.
CP. Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00145-01 de trabajo, por lo que, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral” (negrillas fuera del texto).5 Por último y por guardar directa relación con el asunto de conocimiento de este Tribunal, debe señalarse que cuando se trata de vinculación de docentes al servicio público educativo a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, se ha reconocido claramente por la jurisprudencia contenciosa administrativa, que la subordinación se encuentra ínsita y es consustancial con la labor desarrollada, porque la labor docente independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros.
Criterio que fue explicado detalladamente por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 25 de agosto de 2016, en los siguientes términos6: “Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada7 de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.
A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus 5 Ídem 3.” 6 Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 7 Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 2460-2003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001-23- 31-000-1999-01215-02 (4669-04), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de la subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001- 23-15-000-2002-00903-01 (0157-08), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 0761- 2010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 1961-11, actor: María Edilma Barrera Reyes, y (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 68001-23- 31-000-2003- 02568-01(1201-12), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez.
Nota original de la cita. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00145-01 funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes- contratistas merecen una protección especial por parte del Estado” Ahora bien, el reconocimiento y aplicación del principio de la primacía de la realidad a una relación inicialmente contractual, no implica conferir la condición de empleado público al contratista, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado8, punto este que igualmente, acoge la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T- 093 de 20109.
Resta indicar que la Sentencia de unificación citada ut supra, el Consejo de Estado demarcó que sobre el reconocimiento de los derechos derivados del contrato realidad, se realizaban a título de restablecimiento del derecho y no indemnizatorio.
3.4.2. DE LA PRESCRIPCIÓN Y SU APLICACIÓN EN RECLAMACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO REALIDAD. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS APORTES PENSIONALES Y SU RECONOCIMIENTO La prescripción como modo de extinción o liberador de las obligaciones laborales, se encuentra regulada en el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público.
El artículo 102, prescribe: “Artículo 102º.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” En análisis de Constitucionalidad, en Sentencia C – 412 de 1997, la Corte Constitucional se refirió a los efectos de la prescripción frente al artículo 53 de la Constitución Política, señalando que el establecimiento de la misma como medio para otorgar seguridad jurídica, no era contraria al núcleo esencial del derecho laboral, expresando que la “prescripción de 8 Sentencia del Consejo de Estado.
M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 9 “La Sala de Revisión también debe precisar, como se estableció en la parte 3 de esta sentencia, que el hecho de que se configuren los elementos propios del contrato realidad entre una persona y una institución oficial no significa que se adquiera la calidad de empleado público.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha definido un límite al alcance del principio de “primacía de la realidad sobre las formas” en los casos en los cuales este se ha aplicado: el respeto de los principios que configuran la función pública. En consecuencia, la regla jurisprudencial que se ha decantado con los diferentes pronunciamientos de estas corporaciones es que ninguna persona puede ser empleado público sin que medien las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una vacante en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal;
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00145-01 corto plazo, en estos eventos, busca mayor prontitud en el ejercicio de la acción, dada la supremacía del derecho fundamental, el cual comporta la exigencia de acción y protección oportunas. Así, pues, el legislador no hizo cosa distinta a hacer oportuna la acción; de ahí que lo que, en estricto sentido, prescribe es la viabilidad de una acción concreta derivada de la relación laboral, pero nunca el derecho-deber del trabajo”.
En razón de ello, concluyó: “No se quebranta el derecho de los trabajadores, ni los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 superior, sino que por el contrario, se limita en forma razonable y lógica a establecer que el reclamo del trabajador con respecto a un derecho determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez a partir de la recepción por parte del patrono del respectivo reclamo.
Tampoco se contradicen dichos principios, porque la finalidad que persigue el legislador en el asunto materia de examen, es adecuar a la realidad el sentido mismo de la oportunidad, y de otro lado, determinar el lapso de interrupción de la prescripción en materia laboral”10. El Consejo de Estado, en situaciones como la presente, en donde se pretende el reconocimiento de derechos derivados de la aplicación de le teoría del contrato realidad, define con la Sentencia de Unificación CE- SUJ2 No. 5 de 2016, del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado11, unificó postura sobre el término prescriptivo de la reclamación, los derechos a reconocer y la condición de su reconocimiento, así como la imprescriptibilidad del derecho a reclamar aportes pensionales derivados del contrato realidad.
“3.5 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo 70 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.
Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: 35 contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales 10 Igualmente ver sentencia C- 227 de 2009. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Radicación No. 23001233300020130026001. C. P. Carmelo Perdomo C. Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00145-01 adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.
Asimismo, se indicó la manera como debe ser reconocidos los aportes pensionales, así: “Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará el fallo de primera instancia y en su lugar (i) se decretará la nulidad de los actos administrativos demandados, en cuanto le negaron a la accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral;
(ii) se ordenará al ente territorial accionado tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1º de julio de 1986 y el 30 de diciembre de 1997,"salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización. (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora;
(iii) se declarará que el tiempo laborado por la demandante como maestra bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios con el municipio de Ciénaga de Oro, desde el 1° de julio de 1986 hasta el 30 de diciembre de 1997, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales; y (iv) se negarán las pretensiones relacionadas con el pago de cesantías, primas de servicios y navidad; vacaciones, dotaciones y auxilio de transporte, por haber operado la prescripción trienal.
Así las cosas, la sub regla jurídica vigente de la Corporación Suprema de lo Contencioso Administrativo, impone que la reclamaciones laborales que se deriven de la teoría del contrato realidad por celebración de contratos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00145-01 de prestaciones de servicios, deben ser realizadas dentro de los tres (3) años siguientes a la terminación del vínculo contractual formal que se pretende desvirtuar; a diferencia de los aportes pensionales que no existe un término para reclamarlo, pues la sentencia unificación arriba expuesta indica, la imprescriptibilidad de dichos aportes, además de cómo deben ser reconocidos al momento del pago al respetivo fondo.
3.4.3. EL CASO CONCRETO. El actor solicitó el reconocimiento de una relación laboral con la Universidad de Sucre, durante los tiempos en que estuvo vinculado a través de órdenes de prestación de servicios, en los siguientes períodos: 15 de mayo 1991 a 31 de diciembre de 1992; del 2 de enero de 1992 a 31 de marzo de 1992; 4 de mayo de 1992 a 26 de septiembre de 1992; 9 de noviembre de 1992 a 31 de diciembre de 1992; de 25 de enero de 1993 a 25 de mayo de 1993 y de 13 de julio de 1993 a 13 de noviembre de 1993; cuando ejercía las funciones como docente universitario bajo dirección de las autoridades de la Universidad de Sucre.
Pues bien, conforme el material probatorio incorporado de manera oportuna debe la Sala analizar, si encuentran demostrados los elementos que condicionan la aplicación de la teoría del contrato realidad, a saber, prestación personal del servicio bajo modalidad contractual, remuneración y subordinación, así: - ANÁLISIS DE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO REALIDAD.
De conformidad con las documentales incorporadas de manera regular y oportuna al proceso, está confirmado probatoriamente que el demandante estuvo vinculado formalmente con la Universidad de Sucre, mediante contratos prestación de servicios profesionales como DOCENTE UNIVERSITARIO, en los siguientes extremos temporales: VINCULACIÓN FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN N° 65 15 de mayo 1991 31 de diciembre de 1991 N° 014 2 de enero de 1992 31 de marzo de 1992 N°042 4 de mayo de 1992 26 de septiembre de 1992 N°007 9 de noviembre de 1992 31 de diciembre de 1992 N°009 25 de enero de 1993 25 de mayo de 1993 N°016 13 de julio de 1993 13 de noviembre de 1993 De acuerdo a lo anterior, se encuentra confirmada procesalmente que, el señor ALEXANDER FRANCISCO PÉREZ CORDERO, prestó sus servicios de manera personal en ejecución de los distintos contratos estatales de prestación de servicios suscritos con la Universidad de Sucre, como Docente, el cual, según las premisas jurisprudencial expuesta en acápite previo, es posible señalar que el actor estuvo sometido al direccionamiento y subordinación de su servicio personal al ente universitario demandado, puesto que la dependencia se encuentra ínsita y es consustancial con la materia misma del servicio personal prestado como docente sin advertir prueba alguna que la desvirtué. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00145-01 Por consiguiente, tal como se afirmó en la sentencia de primera instancia, entre las partes hoy en contienda existió una verdadera relación laboral, develada por la ejecución misma del servicio personal como docente en beneficio de la Universidad de Sucre, en virtud del principio constitucional contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, denominado primacía de la realidad sobre las formas, circunstancia que fue desconocida por el ente universitario demandado.
DEL RESTABLECIMIENTO ORDENADO Y LA PRESCRIPCIÓN APLICADA. Pago de aportes pensionales. Ahora bien, determinada la existencia de la relación laboral, la Sala entra a determinar, si el restablecimiento del derecho indicado en la sentencia de primera instancia, se encuentra acorde con lo estipulado en la sentencia Sentencia de Unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016, del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda, en relación con la prescripción de las prestaciones sociales y pensionales Para el caso, tenemos que el a quo determinó lo siguiente: Revisada la orden dada por el a quo se advierte que la misma se atemperó totalmente a los parámetros dispuestos en la sentencia de unificación reseñada en acápites previos.
En efecto, que en primer lugar, se aplicó prescripción trienal sobre los derechos derivados del contrato realidad que fue declarado, con excepción de los aportes pensionales, porque la reclamación en sede administrativa fue realizada por fuera de los tres (3) años, establecidos en la sub regla jurídica vigente de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado.
Lo anterior, en razón a que la vinculación contractual del actor con la Universidad de Sucre, finalizó el 13 de noviembre de 1993 (fecha que culmino el último contrato) y la petición en sede administrativa se radicó el 17 de noviembre de 2016, momento para que el habían transcurrido en exceso los 3 años establecidos para acudir al reclamo judicial de los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00145-01 derechos que pudieren surgir de la aplicación de la teoría del contrato realidad.
Así las cosas, en el presente caso, las prestaciones sociales que se derivarían del contrato realidad que existió entre las partes están afectadas por la prescripción, excepto como de manera acertada lo expresó el juez de primera instancia, los aportes pensionales, pues los mismos, por su naturaleza son imprescriptibles. Ahora bien, la orden concreta respecto de los aportes pensionales fue la siguiente: “tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el valor mensual de los honorarios pactados) mes a mes, y si existe una diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respetivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no se hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabador….” Como se lee, contrario a lo expuesto en el recurso de apelación, se condenó al ente universitario al pago de los aportes pensionales conforme a cada uno de los periodos amparados por contratos de prestación de servicios y, solo respecto del porcentaje que le corresponde como empleador y no a la totalidad de la cotización como desacertadamente se expresa por el recurrente.
Asi las cosas, como quiera que se acreditó la relación laboral y la orden dada en restablecimiento del derecho respecto de los aportes pensionales el cual revisado, en la forma de su reconocimiento y pago, se ajusta a la sub regla de unificación contenida en la sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, no prospera el recurso de apelación, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el juzgado primero administrativo del circuito de Sincelejo, el 6 de marzo de 2020, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
4. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Sin costas en esta instancia al no advertir que se causaron. 5. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00145-01 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de marzo de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS