TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ -SALA CUARTA- Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Radicado: 18001-33-33-002-2016-01012-01 Demandante: LUZ PATRICIA MURCIA GARCÍA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINDEFENSA – POLICIA NACIONAL Tipo de expediente: FISICO Tema: Caída de menor de edad de un brinca - brinca inflable, en actividad lúdico recreativa organizada por la Policía Nacional/Deber de cuidado y custodia/Falla del servicio por omisión en la seguridad y prevención. Acta No. 013 de la fecha SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Caquetá a pronunciarse sobre los recursos de apelación presentados por ambas partes procesales, contra la sentencia del 31 de octubre de 2018, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia concedió las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA1 Las pretensiones de la demanda se plantearon así: Declarar que la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, es administrativa y extracontractualmente responsable por las lesiones que sufrió el menor Emerson Corredor Murcia, en la actividad psicosocial lúdico recreativa llevada a cabo en agosto de 2015, en el barrio El Laguito, municipio de San Vicente del Caguán – Caquetá. En consecuencia, se condene a la entidad accionada a reconocer y pagar a favor de los demandantes los daños y perjuicios causados, tanto materiales como inmateriales, los cuales se estimaron de la siguiente manera: 1 Folio 137 al 147 del CP1.
Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros Los hechos que sustentan las pretensiones se resumen así: 1. Mediando Orden Administrativa de Servicios N° 007 suscrita por el comandante de la estación de policía de San Vicente del Caguán – Caquetá, en fecha 09 de agosto del 2015 se llevó a cabo actividad psicosocial lúdica recreativa en el barrio El Laguito, donde el menor Emerson Corredor Murcia sufrió caída desde uno de los juegos, lo que ocasionó un trauma cerebral con severas consecuencias en el oído, ojo y hemicara izquierda. 2.
El médico Eduardo Bastos Carvajal le practicó valoración médica al menor para establecer la pérdida de la capacidad laboral, concluyendo que el accidente le ocasionó: trauma craneoencefálico, parálisis facial izquierda, trastorno del nervio facial, fractura de mastoides izquierda e hipoacusia izquierda; y le diagnosticó una pérdida de la capacidad laboral del 29.30%. 3.
Por lo hechos en que resultó lesionado el menor, se adelantó investigación disciplinaria en el Comando del Departamento de Policía Caquetá, bajo el radicado DECAQ-2015-86. La parte actora le imputa responsabilidad a la entidad accionada a título de falla del servicio por falta de previsión, vigilancia y cuidado de los miembros de la Policía Nacional en la actividad lúdico recreativa.
I.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional2 indicó que en el presente caso se configuran las eximentes de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero, pues tal como se desprende de las declaraciones recibidas en el proceso disciplinario P-DECAQ 205 – 86, el accidente se dio por un actuar imprudente del menor Emerson Corredor Murcia, ya que en un acto de rebeldía corrió hacía una esquina del saltarín inflable, ocasionando con ello que se rompiera una cuerda y se cayera de la atracción. Agrega que faltó supervisión de un familiar responsable, pues al momento de participar en la actividad lúdica el menor se encontraba solo, sin la compañía y supervisión de algún familiar o adulto responsable. 2 Folio 124 al 136 del CP1.
No. DEMANDANTE CALIDAD POR PERJUICIOS MORALES DAÑO A LA SALUD VULNERACION DE BIENES CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS LUCRO CESANTE CONSOLIDADO 1 EMERSON CORREDOR MURCIA VÍCTIMA DIRECTA 100 SMLMV 400 SMLMV 100 SMLMV $100,000,000 2 LUZ PATRICIA MURCIA GARCÍA MADRE 100 SMLMV 100 SMLMV 3 JEISSY ALEZANDRA MURCIA GARCÍA HERMANA 50 SMLMV 50 SMLMV 4 ALEJANDRINA GARCÍA PEDRAZA ABUELA 50 SMLMV 50 SMLMV Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros Afirma que el dictamen de pérdida de la capacidad no cumplió con los requisitos de procedencia previstos en el Código General del Proceso, puesto que no se acompañó con los documentos que le sirvieron de fundamento, y los que acreditan la idoneidad y experiencia del perito.
Asimismo, indicó que tampoco es idóneo, toda vez que no fue proferido por un equipo interdisciplinario o por la entidad administradora del régimen subsidiado a la que pertenecía el menor. Arguye que los perjuicios reclamados no se encuentran debidamente acreditados y planteó la excepción de falta de legitimación en la causa por activa respecto a la señora Alejandría García de Pedraza.
I.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3. El Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante sentencia del 31 de octubre del 2018, resolvió conceder las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR no probada la falta de legitimación en la causa por activa, propuesta por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL en consideración a lo expuesto en el presente proveído.
SEGUNDO: DECLARAR no probados los eximentes de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima y hecho determinante de un tercero, propuestos por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL.
TERCERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, por las lesiones causadas al menor EMERSON CORREDOR MURCIA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero: a) Por concepto de daño moral: b) Por concepto de daño a la salud: A favor de EMERSON CORREDOR MURCIA, el equivalente a cuarenta (40) SMLMV al pago efectivo de la condena. 3 Folio 318 al 326 del CP3.
Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros c) Por concepto de Lucro Cesante: A favor de EMERSON CORREDOR MURCIA, el equivalente a CINCUENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($56.525.677) M/CTE.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.» Indicó que el daño se concreta en la afección a la integridad personal, física y la salud del menor Emerson Corredor Murcia. Frente a la imputación fáctica y jurídica, señaló que para el día de los hechos había una orden administrativa de servicios que dispuso la realización del evento lúdico recreativo, y que, durante su desarrollo, se realizaron juegos para los niños, entre ellos, «el brinca - brinca inflable», del cual cayó el menor Emerson, ocasionándole graves lesiones.
Argumentó que la Policía Nacional tenía la responsabilidad del orden y la seguridad del evento, no solo como deber institucional sino como organizadora del evento. Señaló que si bien el proceso disciplinario -en averiguación de responsables- fue archivado porque encontró probado que el accidente de marras se debió a un actuar imprudente de los menores que se encontraban en el saltarín e hicieron caso omiso a la orden de bajarse, lo cierto es, que de las declaraciones allí recibidas se desprende que hubo una omisión en las medidas de seguridad por parte de la entidad, ya que el menor Emerson Corredor Murcia no debó subir al saltarín, puesto que la actividad ya había culminado, no obstante, se permitió su ingreso, situación que no es admisible, al tratarse de una actividad lúdica para menores de edad que requieren de especial atención, custodia, control y cuidado.
Indicó que, en ese orden, la entidad demandada omitió las medidas de seguridad necesarias para desarrollar la actividad lúdica programada, máxime cuando la población a la que estaba dirigida eran menores de edad -específicamente niños-, quienes, según sus características psicológicas y comportamentales, no estaban en un grado avanzado de madurez y autocontrol.
El juzgado de instancia concluye afirmando que: «no se cumplieron con las normas de seguridad para la correcta utilización del saltarín, pues si bien no se acreditó si el número de niños, edades y peso eran las permitidas o no para las condiciones específicas del inflable, lo que sí se evidencia es que una de las causas para que dicho juego se desnivelara fue la aglomeración de los niños en un solo lado, sumado al hecho de permitirse el ingreso de estos pese a que la estructura inflable ya contaba con menores en si parte alta, lo que permitió el desequilibrio para uno de los lados, que permite avizorar entonces que se sobrepasó el peso que el inflable podía soportar, ocasionándose por ello el accidente, debido al rompimiento de una de las cuerdas de lo sostenía…» Respecto de las causales de exoneración de responsabilidad alegadas -culpa exclusiva de la víctima y hecho de un tercero- indicó que no se demostró que el comportamiento del Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros lesionado directo fuera la causa determinante para la producción del daño, ni se acreditó la verificación de los elementos de irresistibilidad, imprevisibilidad y exterioridad.
I.5. EL RECURSO DE APELACIÓN. La parte demandante4 planteó su inconformidad frente a tres puntos a saber: 1. En relación con la indemnización reconocida por concepto de daño a la salud, solicitó que se aumentara a 400 S.M.L.M.V., debido a que las lesiones que sufrió el menor Emerson Corredor Murcia evidencian circunstancias de mayor intensidad y gravedad del daño, tal y como consta en el dictamen pericial allegado. 2.
Solicitó el reconocimiento de perjuicios derivados de bienes y derechos constitucional y convencionalmente protegidos, en el sentido de que la Policía Nacional continúe prestando todos los servicios médicos que el menor Emerson Corredor Murcia requiera para su total recuperación. 3. Finalmente solicitó condenar de costas en ambas instancias a la entidad demandada.
La entidad demandada5 sustentó el recurso de apelación frente a los siguientes puntos: 1. Ausencia de falla del servicio: Afirmó que para el caso concreto se tomaron todas las medidas de seguridad, por tratarse de un evento donde participaban menores de edad acompañados de sus padres, omisión que se presentó con los padres o representantes del menor Emerson Corredor Murcia, pues aquellos no acudieron al evento y no estuvieron al tanto del comportamiento del menor.
Agregó que se implementaron las medidas de seguridad necesarias para el desarrollo del evento, y que no se tuvieron en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño, su mayor o menor imprevisibilidad y los medios que disponían las autoridades para contrarrestarlo. 2. Aseveró que no se encuentran debidamente acreditados los perjuicios morales, y que demás de ello, el juez de primera instancia debió negar el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado, en razón a que los daños y perjuicios deben estar plenamente acreditados para el momento de la ocurrencia de los hechos, por cuanto no se puede fallar con base en meras expectativas.
Respecto al reconocimiento del lucro cesante futuro, indicó que el a quo aplicó erradamente la cifra utilizada como ingreso base de liquidación. 3. Reiteró que: i) la valoración médica efectuada por el médico especialista en salud ocupacional, no reúne los requisitos previstos en la ley para poder determinar la pérdida de capacidad laboral del menor, pues la autoridad competente para determinar tal cosa son las juntas regionales y la nacional de invalidez, por tanto, solicitó que no se tenga como prueba el dictamen pericial realizado por el médico Eduardo Bastos Carvajal. ii) El comportamiento imprudente del menor Emerson 4 Folio 283 al 289 del CP3. 5 Folio 290 al 309 del CP3.
Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros Corredor Murcia desencadenó el desafortunado accidente. iii) Se generó un incumplimiento de los padres en el deber de vigilancia de la conducta del menor, y así, se constituyó el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad del Estado.
I.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante6 y la parte demandada7 reiteraron lo expuesto en los recursos de apelación. II. CONSIDERACIONES. II.1. COMPETENCIA. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación).
II.2. PROBLEMAS JURÍDICOS. De conformidad con los recursos de apelación elevados por ambos extremos procesales, la Sala deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: a. ¿El concepto médico aportado por la parte demandante es válido para acreditar la pérdida de capacidad laboral del menor Emerson Corredor Murcia? b. ¿La entidad es responsable por daños y perjuicios irrogados a los demandantes, derivados de las lesiones sufridas por el menor Emerson Corredor Murcia? c. ¿Se configuró la culpa exclusiva de la víctima y/o el hecho de un tercero? d. ¿Los demandantes tienen derecho a la indemnización de perjuicios que reclaman? II.3.
SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS. a. Autoridades competentes para calificar la pérdida de la capacidad laboral. El 03 de octubre de 2016, el médico cirujano especialista en Salud Ocupacional, Eduardo Bastos Carvajal, emitió evaluación de la disminución de la capacidad laboral del menor Emerson Corredor Murcia, señalando que sufrió un 29.30% de pérdida de la capacidad laboral.
Al respecto, consideró la entidad demandada que dicho dictamen no es idóneo para determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del menor, ya que las autoridades 6 Folio 346 al 332 del CP2. 7 Folio 333 al 345 del CP1. Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros competentes para ello son las juntas regionales de calificación de invalidez, las cuales están integradas por un equipo interdisciplinario.
Con la finalidad de resolver este asunto, la Sala advierte que la Corte Constitucional en sentencia T-056 de 2014, refirió que la valoración de la disminución de la capacidad laboral se encuentra regulada básicamente en las leyes y decretos que desarrollan el SGRP, con mayor énfasis en la Ley 100 de 1993, el Decreto 917 de 1999 y el Decreto 2463 de 2001: “4.4.
Para establecer si una persona tiene derecho al reconocimiento de alguna de las prestaciones asistenciales o económicas a que se hizo referencia, se requiere la calificación de la pérdida de capacidad laboral, entendida como un mecanismo que permite fijar el porcentaje de afectación del “conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten al individuo desempeñarse en un trabajo habitual”[11].
El derecho a la valoración de la disminución de dicha capacidad se encuentra regulado básicamente en las mismas leyes y decretos que desarrollan el SGRP, con mayor énfasis en la Ley 100 de 1993, el Decreto 917 de 1999 y el Decreto 2463 de 2001, en lo que tiene que ver con el procedimiento respectivo. 4.5 Por expresa remisión del artículo 250 de la Ley 100 de 1993, la clasificación de pérdida de capacidad laboral por accidente de trabajo o enfermedad profesional debe ajustarse a las mismas reglas y procedimientos establecidos para la valoración de pérdida de capacidad laboral para el caso de padecimientos por riesgo común, es decir, la calificación de pérdida de capacidad laboral tiene lugar independientemente de la causa, profesional o común, que determine la necesidad de dicha valoración. Conforme con ello, la calificación de la pérdida de capacidad laboral ha sido considerada por la jurisprudencia constitucional, como un derecho que tiene toda persona, el cual cobra gran importancia al constituir el medio para acceder a la garantía y protección de otros derechos fundamentales como la salud, la seguridad social y el mínimo vital, en la medida que permite establecer a qué tipo de prestaciones tiene derecho quien es afectado por una enfermedad o accidente, producido con ocasión o como consecuencia de la actividad laboral, o por causas de origen común. Esta Corte ha indicado: “Dentro del derecho a la pensión de invalidez cobra gran importancia el derecho a la valoración de la pérdida de la capacidad laboral, ya que ésta constituye un medio para garantizar los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital.
Lo anterior por cuanto tal evaluación permite determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento pensional que asegure su sustento económico, dado el deterioro de su estado de su salud y, por tanto, de su capacidad para realizar una actividad laboral que le permita acceder a un sustento. Adicional a ello, la evaluación permite, desde el punto de vista médico especificar las causas que la originan la disminución de la capacidad laboral.
Es precisamente el resultado de la valoración que realizan los organismos médicos competentes el que configura el derecho a la pensión de invalidez, pues como se indicó previamente, ésta arroja el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y el origen de la misma. De allí que la evaluación forme parte de los deberes de las Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros entidades encargadas de reconocer pensiones, pues sin ellas no existiría fundamento para el reconocimiento pensional…”[12] 4.6.
Es pertinente mencionar que, según lo manifestado por este tribunal, la calificación de la pérdida de capacidad laboral debe atender las condiciones específicas de la persona, apreciadas en su conjunto, sin que sea posible establecer diferencias en razón al origen, profesional o común, de los factores de incapacidad. En ese mismo sentido, esta valoración puede tener lugar no solo como consecuencia directa de una enfermedad o accidente de trabajo, claramente identificado, también de novedades que resulten de la evolución de la enfermedad o accidente, o de una situación de salud distinta que puede tener un origen común. Así mismo, puede suceder que en un primer momento la afectación padecida, sea producida por un accidente o por enfermedad específica, no genere incapacidad alguna, pero también puede ocurrir que con el transcurso del tiempo se presenten secuelas que tornen más grave la situación de salud de la persona, caso en el cual se requiere la valoración de la pérdida de capacidad laboral para establecer su duración y consecuencias, teniendo en cuenta las verdaderas causas que originaron la disminución de la capacidad de trabajo y el eventual estado de invalidez.
En consecuencia, el derecho a la valoración de la pérdida de capacidad laboral no puede tener un término perentorio para su ejercicio, en tanto que la idoneidad del momento en que el afiliado requiere la definición del estado de invalidez o la determinación del origen de la misma, no depende de un período específico, sino de las condiciones reales de salud, el grado de evolución de la enfermedad y el proceso de recuperación o rehabilitación. Por ello, el simple paso del tiempo no puede constituirse en barrera para el acceso al dictamen técnico que permitirá establecer las prestaciones económicas causadas por el advenimiento del riesgo asegurado, sin importar que este derive su origen de una enfermedad profesional, accidente laboral o de una afección de origen común. De otra parte, ha de recordarse que del ejercicio del derecho a la valoración de la pérdida de capacidad laboral depende la efectividad de otras garantías fundamentales, indefectiblemente relacionadas con la dignidad humana, como son la seguridad social, el derecho a la vida digna y el mínimo vital.
El artículo 418 de la ley 100 de 1993, que regula la calificación del estado de invalidez, estableció las autoridades competentes para determinar la pérdida de capacidad laboral: “(…) Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas 8 ARTICULO 41.
Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de la invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, que deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral.
Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días.
Contra dichas decisiones proceden las acciones legales (…) Sin perjuicio de lo establecido en este artículo, respecto de la calificación en primera oportunidad, corresponde a las Juntas Regionales calificar en primera instancia la pérdida de capacidad laboral, el estado de invalidez y determinar su origen. A la Junta de Calificación Nacional compete la resolución de las controversias que en segunda instancia sean sometidas para su decisión por las Juntas Regionales.” (énfasis fuera del texto original).
De acuerdo con lo anterior, les corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, a las administradoras de riesgos laborales, a las compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las entidades promotoras de salud realizar, en una primera oportunidad, el dictamen de pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez.
En caso de existir inconformidad del interesado, la Entidad deberá solicitar a la Junta Regional de Calificación de Invalidez la revisión del caso, decisión que será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Esto significa que, antes que nada, es competencia del primer conjunto de instituciones mencionadas la práctica del dictamen de pérdida de capacidad laboral y la calificación del grado de invalidez.
En términos generales, solamente luego, si el interesado se halla en desacuerdo con la decisión, el expediente debe ser remitido a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para que se pronuncie y, de ser impugnado el correspondiente concepto técnico, corresponderá resolver a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Por otro lado, la Ley 917 de 1999 -Manual Único de Calificación de Invalidez- en su artículo 49, contempla los requisitos y procedimientos para la calificación y fundamentación del 9 Artículo 4º.Requisitos y procedimientos para la calificación de la invalidez y la fundamentación del dictamen.
Para efectos de la calificación de la invalidez, los calificadores se orientarán por los requisitos y procedimientos establecidos en el presente manual para emitir un dictamen. Deben tener en cuenta que dicho dictamen es el documento que, con carácter probatorio, contiene el concepto experto que los calificadores emiten sobre el grado de la incapacidad permanente parcial, la invalidez o la muerte de un afiliado y debe fundamentarse en: a) Consideraciones de orden fáctico sobre la situación que es objeto de evaluación, donde se relacionan los hechos ocurridos que dieron lugar al accidente, la enfermedad o la muerte, indicando las circunstancias de modo, tiempo y lugar dentro de las cuales sucedieron; y el DIAGNOSTICO CLINICO de carácter técnico-científico, soportado en la historia clínica, la historia ocupacional y con las ayudas de diagnóstico requeridas de acuerdo con la especificidad del problema. b) Establecido el diagnóstico clínico, se procede a determinar la PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL del individuo, mediante los procedimientos definidos en el presente manual.
En todo caso, esta determinación debe ser realizada por las administradoras con personal idóneo científica, técnica y éticamente, con su respectivo reconocimiento académico oficial. En caso de requerir conceptos, exámenes o pruebas adicionales, deberán realizarse y registrarse en los términos establecidos en el presente manual. c) Definida la pérdida de la capacidad laboral, se procede a la CALIFICACION INTEGRAL DE LA INVALIDEZ, la cual se registra en el dictamen, en los formularios e instructivos que para ese efecto expida el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, los cuales deben registrar por lo menos: el origen de la enfermedad, el accidente o la muerte, el grado de pérdida de la capacidad laboral causado por el accidente o la enfermedad, la fecha de estructuración de la invalidez y la fundamentación con base en el diagnóstico y demás informes adicionales, tales como el reporte del accidente o el certificado de defunción, si fuera el caso.
Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros dictamen que determina la pérdida de la capacidad laboral, señalando que es el documento con carácter probatorio que contiene el concepto experto que los calificadores. Bajo ese hilo argumentativo, se desprende que cuando se trate de dictaminar la pérdida de la capacidad laboral, bien sea de origen laboral o común, la norma siempre exige que esta función sea desarrollada por un grupo impar e interdisciplinario, sin que se avizore que dicha función pueda ser desarrollada por un solo profesional de la salud, por tanto, el dictamen médico aportado por la parte demandante no resulta idóneo para determinar la pérdida de capacidad laboral del menor Emerson Corredor Murcia. b. Responsabilidad patrimonial del Estado.
De conformidad con la situación fáctica expuesta por el extremo activo de la litis y que sirve de sustento a las pretensiones del presente medio de control, se avizora que el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto es el subjetivo de falla del servicio, puesto que la parte demandante estructuró su argumentación hacia la configuración de una omisión de la entidad demandada, relacionada con el deber de previsión, vigilancia y cuidado de los miembros de la Policía Nacional encargados del desarrollo de la actividad psicosocial lúdico recreativa, en la cual resultó lesionado el menor Emerson Corredor Murcia, régimen que exige probar el daño, la imputación y el nexo causal, como elementos constitutivos de la responsabilidad del Estado.
Al respecto el Consejo de Estado10, ha dicho que: “La falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual”.
También ha sostenido que: “El mandato que impone la Carta Política en el artículo 2º inciso 2º, consistente en que las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”11, así, las obligaciones que están a cargo del Estado –y por lo tanto d) El dictamen debe contener los mecanismos para que los interesados puedan ejercer los recursos legales establecidos en las normas vigentes, con el objeto de garantizar una controversia objetiva de su contenido en caso de desacuerdo, tanto en lo substancial como en lo procedimental.
Parágrafo. Las consecuencias normales de la vejez, por sí solas, sin patología sobreagregada, no generan deficiencia para los efectos de la calificación de la invalidez en el Sistema Integral de Seguridad Social. En caso de co-existir alguna patología con dichas consecuencias se podrá incluir dentro de la calificación de acuerdo con la deficiencia, discapacidad y minusvalía correspondientes.” 10 Sentencias del 13 de julio de 1993, expediente No. 8163 y del 10 de marzo del 2011, expediente 17.738. 11 Sentencia del 8 de abril de 1998, expediente No. 11837.
Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros la falla del servicio que constituye su trasgresión–, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo”. 12 Ahora bien, la falla del servicio puede configurarse por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, o por ausencia: i) El retardo o mora se presenta en aquellos eventos en los que la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en la prestación del servicio o función pública. ii) La irregularidad, por su parte, se genera cuando se presta el servicio de forma diferente a como debió hacerse en condiciones normales, en contravía de las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan. iii) La ineficiencia opera cuando la administración pública desarrolla el servicio o la función, pero no con la diligencia y la eficacia esperada. iv) Por último, la omisión o ausencia del servicio ocurre cuando la Administración tiene el deber legal de prestar el servicio, pero no actúa y, por ende, queda desatendida o desprotegida la ciudadanía. 13 Es así que, le corresponde a la Sala analizar la existencia de los tres elementos fundamentales para atribuir responsabilidad al Estado, de conformidad con el régimen aplicable, a saber: 1) El daño antijurídico sufrido por el interesado, 2) La falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, y 3) Una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio: Es el primer elemento constitutivo de la responsabilidad, entendiéndose por daño antijurídico la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.
En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho14, que contraría el orden legal15 o que está desprovista de una causa que la justifique16, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida17. Si bien en el recurso de apelación no se cuestiona la demostración y existencia del daño antijurídico, la Sala mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado plenamente el daño antijurídico sufrido por Emerson Corredor Murcia, con base en los siguientes medios probatorios: 12 Sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente No. 14.787. 13 Consejo de Estado, sentencia Sentencia del 30 de noviembre de 2006, expediente No. 14.880, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 15 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 17 Cosso.
Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros - Historia clínica de las atenciones que recibió en la E.S.E. Hospital San Rafael.18 Se destaca que, el 09 de agosto de 2015, Emerson Corredor Murcia fue ingresado con atención prioritaria correspondiente a triage I19, y fue diagnosticado con i) TEC moderado – severo, ii) Fractura de mastoide izquierda y iii) parálisis fácil. - Historia clínica de las atenciones que recibió en la Clínica Medilaser.20 Se destaca que, Emerson Corredor reingresó por persistencia de cefalea y parálisis facial a pesar de fisioterapia y medicación. Fue valorado por diferentes especialidades, por medicina especializada en neurocirugía, en oftalmología, en cirugía maxilofacial y terapia física integral.
El 17 de septiembre de 2015, fue internado en la Unidad de Cuidados Intensivos, por diagnóstico inicial de secuelas de traumatismo intracraneal y posteriormente, fue trasladado al servicio de hospitalización para continuar con su tratamiento. El 10 de agosto de 2015, le fue practicado tomografía de cavidades paranasales y le fue diagnosticado fractura horizontal de la mastoides izquierda. - Dictamen médico de fecha 03 de octubre de 2016, elaborado por el médico cirujano especialista en Salud Ocupacional, Eduardo Bastos Carvajal, quien dictaminó la capacidad laboral del menor Emerson Corredor Murcia, señalando que sufrió un 29.30% de pérdida de la capacidad laboral.21 Advierte la Sala que, si bien este dictamen médico no es idóneo para determinar el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral del menor Emerson Corredor Murcia, como se expuso previamente, si lo es para acreditar las afectaciones a su salud, ocasionadas por las lesiones que sufrió el 09 de agosto de 2015.
Como fundamentos para la calificación de la pérdida de capacidad laboral, se tuvo lo siguiente: “De acuerdo a la información del paciente, menor de 9 años de edad, al estudio de la Historia Clínica y a la documentación aportada, se reporta que el mismo, presentó: 1- Trauma craneoencefálico 2- Parálisis facial izquierda 3- Trastorno del Nervio Facial 4- Fractura de Mastoides Izquierda 5- Hipoacusia Izquierda (…) Debido a la gravedad del trauma cerebral y craneal, a la persistencia de dolor casi permanente, ha sido manejado en múltiples ocasiones por médicos especialistas en Neurocirugía General, Neurocirugía Pediátrica y Neurocirugía de Base de cráneo, 18 Folio 25 al 55 del CP1. 19 Triage I: Pacientes con eventos graves y críticos que amenazan su vida y su supervivencia depende de la oportunidad de la atención médica. 20 Folio 56 al 132 del CP1. 21 Folio 11 al 22 del CP1.
Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros Otorrinolaringología y Terapias físicas, y con muy poca mejoría en sus síntomas, solo mejoría parcial. Para el paciente, las lesiones ocasionadas por el accidente en mención, le han ocasionado graves secuelas de salud, que no han mejorado con el tratamiento, médico, ni terapéutico, recibiendo al momento terapias físicas, con conceptos de especialistas, de que la patología que padece el paciente es de pronóstico muy reservado, con graves complicaciones de salud, especialmente a nivel de oído, ojo y cara izquierda.
El paciente no puede desempeñar de igual forma sus labores habituales, por lo cual no le es fácil tener una vida social o académica acorde a como lo realizaba anteriormente.” - El 16 de julio de 2018, el perito Eduardo Bastos Carvajal, médico cirujano quien profirió el dictamen de la pérdida de la capacidad laboral del menor Emerson Corredor Murcia, refirió que su dictamen médico fue producto de las historias clínicas aportadas y de la valoración médica que él personalmente le realizó al paciente.
Así pues, la Sala encuentra probado el daño que sufrió el menor Emerson Corredor Murcia, a consecuencia de la caída desde una atracción inflable, al reventarse una cuerda que sostenía la mencionada atracción, cuando participaba en un actividad psicosocial y lúdica organizada por la Policía Nacional de San Vicente del Caguán – Caquetá. Las lesiones que sufrió el menor Emerson Corredor Murcia, representó para sí mismo y para sus familiares una carga no soportable, al haberse derivado primeramente un desmedro en la salud de la víctima directa impidiéndole desarrollar su día a día con total normalidad, derivando en consecuencia que su familia más cercana debió cuidarle en ese momento crítico.
Sin embargo, no siendo suficiente con constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, esto es, a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, o si por el contrario opera una de las causales exonerativas de responsabilidad.
En consecuencia, se examinarán las pruebas documentales que obran en el plenario, las cuales tienen por acreditado los siguientes hechos: - Mediante oficio N° S-2015-031631/COMAN-ASJUR-29.25 del 30 de septiembre de 2015, el Departamento de Policía del Caquetá allegó la Orden Administrativa de Servicios N° 007, dada en San Vicente del Caguán – Caquetá el 09 de agosto de 2015, consistente en “Actividad Psicosocial Lúdico Recreativa – Barrio Laguito”22, de la cual se destaca lo siguiente: “I. MOTIVO A. FINALIDAD 22 Folio 7 al 10 del CP1.
Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros Atender las problemáticas que atentan, contra la seguridad y convivencia del Barrio Laguito, mediante la realización del diagnóstico de convivencia y seguridad ciudadana, arrojo las siguientes problemáticas: hurto a residencias, consumo de sustancias alucinógenas, mal estado de la malla vial, falta de alumbrado público, punto de concentración de basuras y mal manejo de basuras, donde se desarrollaran las acciones por parte de la Policía Nacional, con el fin de satisfacer las necesidades de dicha comunidad.
(…) C. VIGENCIA A partir del 09/08/2015 de 17:00 horas, hasta las 21:00 horas. II. INFORMACIÓN (…) Las actividades ludo recreativas son de carácter comunitario convocadas y lideradas por la Institución Policial a las cuales asisten personas de un determinado sector o comunidad interesada para buscar alternativas de solución a una o varias problemáticas identificadas mediante un diagnóstico de convivencia y seguridad ciudadana (…) (…) B. MISIÓN GENERAL Corresponde al Comando de Estación Instruir al personal mandos ejecutivos y patrulleros, comprometidos en la presente orden de servicios, con el fin de participar en la actividad comunitaria que se llevara a cabo en el barrio El Laguito, con el objetivo de dar solución a las necesidades y requerimientos de la comunidad y la actividad psicosocial y recreativa.
C. MISIONES PARTICULARES 1. Comandante Estación 1.1. Ordena al Jefe de Prevención y Educación Ciudadana la planeación y desarrollo de la actividad psicosocial lúdico recreativa. 1.3. Supervisara el cumplimiento de la presente orden de Servicios. 2. Prevención y Educación Ciudadana esvic 2.1. Supervisa que la actividad se lleve a cabo sin dificultades, realizando el informe final para ser presentado ante el Comando Operativo de Seguridad Ciudadana.
V. MANDO Y COMUNICACIONES Supervisor del servicio. Capitán WILMER LEONARDO BERNAL PEREZ Jefe del servicio: WILSON CORDERO BARVO (PINAD ESVIC)” Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros - La oficina de control disciplinario interno DECAQ de la Policía Nacional, Departamento de Policía del Caquetá, inició investigación disciplinaria por los hechos ocurridos el 09 de agosto de 2015, en donde resultó lesionado el menor Emerson Corredor Murcia. De la anterior investigación, se destaca lo siguiente: “AUTO EVALUANDO INDAGACIÓN PRELIMINAR P-DECAQ-2015-86 (…)
HECHOS Da cuenta el señor Subintendente WILSON CORDERO BLANCO en su informe ante el señor Capitán WILMER LEONARDO BERNAL PEREZ Comandante de la Estación de Policía San Vicente del Caguán, que el 09 de agosto del 2015 en cumplimiento de una orden de servicios se encontraba con personal policial realizando actividad psicosocial y lúdico recreativa en el polideportivo El Laguito.
Que teniendo un "saltarin inflable" para que los niños se divirtieran luego de realizar cine al parque, siendo las 18:00 horas la PT. GINNA CABRERA informó por medio de un micrófono a los niños que estaban haciendo uso del saltarín que se bajaran para dar inicio a la proyección de la película, entonces en ese momento varios de los niños salieron corriendo para un costado con el fin de evitar bajarse y con el peso de ellos hicieron que el "saltarin" se inclinara hacia un lado y una de las cuerdas se rompiera haciendo que uno de los niños que se encontraba sobre el saltando perdiera el equilibrio y cayera al suelo golpeándose la cabeza.
(fls. 4 y 5). (…) El señor CT. WILMER LEONARDO BERNAL PEREZ Comandante de la ESVIC, da cuenta que el dispositivo para la orden de servicios número 123 ordenada por SUBCO COSEC-DECAQ con el fin de realizar una actuación policial con motivo de Intervención en el Municipio de San Vicente del Caguán, bajo instrucciones y órdenes del señor TC.
CRUZ SUAREZ FRANKLIN Comandante Operativo, estaba conformado por 1-0-16 unidades en dos grupos uno al mando del ST. DIAZ HERNANDEZ JHON JAIRO y otro del SI. CORDERO BRAVO WILSON este último encargado de llevar a cabo una actividad psicosocial lúdico recreativa en el barrio Laguito; que siendo las 18:30 horas el Subintendente le informó acerca de la novedad con un menor de edad que había caído del inflable y los iban a trasladar al hospital.
(fls. 1 y 2-3.) - En la investigación disciplinaria se relacionaron las diligencias allegadas y practicadas, que dan cuenta de las condiciones de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos objeto de análisis. De lo cual la Sala concluye lo siguiente: i) El 09 de agosto de 2015 se realizó por parte de la Policía Nacional, una actividad psicosocial lúdico recreativa, en el barrio El Laguito del municipio de San Vicente del Caguán – Caquetá. ii) Para la instalación del saltarín inflable fueron encargados varios patrulleros de policía, quienes tuvieron a su cargo el control de ingreso y egreso de Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros los menores, y cuando dicha actividad estaba por culminar, la patrullera Ginna Daniela Cabrera Guañarita por medio de un micrófono informó a los menores que deberían bajarse de allí para continuar con la siguiente actividad, no obstante, ellos hicieron caso omiso y procedieron a correr hacia un lado del saltarín, provocando que este se inclinara hacia un lado y se rompiera una cuerda que lo sostenía, lo que ocasionó que el menor Emerson Corredor Murcia cayera del saltarín, desde una altura aproximada de dos (2) metros. iii) El menor Emerson Corredor fue atendido de manera inmediata por parte de los policiales y fue llevado en la patrulla de la estación hasta el hospital local donde fue atendido por los médicos y luego fue remitido a la Clínica Medilaser. - La investigación disciplinaria culminó con el archivo definitivo de las diligencias, al considerarse lo siguiente: “… la lamentable caída del niño HEMERSON CORREDOR MURCIA ocurrió no como consecuencia de una mala distribución y prestación del servicio policial, tampoco por negligencia ni falta de cuidado de algún Uniformado, sino que obedeció a imprudencia de los menores que se encontraban junto a este cuando se les pidió bajar del “saltarín”, toda vez que está claro que desobedeciendo lo anterior corrieron a un costado y siguieron saltando peligrosamente hasta producir, como ya se dijo en acápites anteriores, que una de las cuerdas que lo sostenía se rompiera y eso hizo que se ladeara produciendo la caída del menor.” De lo expuesto, colige la Sala que en el caso concreto la imputación fáctica se hizo consistir en la posible omisión atribuible a la entidad demandada, al permitir que se concretara el daño antijurídico.
Al respecto, la doctrina en relación con la figura de la comisión por omisión, ha precisado: “Los problemas fundamentales que se plantean, pues, en sede de omisión (y que son problemas de imputación), son la determinación de cuándo existe el deber jurídico de evitar el resultado (en definitiva, la determinación de cuándo se encuentra la Administración en posición de garante de la víctima) y la concreción del grado de capacidad evitadora del resultado que exigimos a la acción omitida, partiendo de valoración normativas, para imputar el resultado”23 En el mismo sentido, el Consejo de Estado en relación con la posibilidad de emplear la posición de garante como elemento normativo para la estructuración de la imputación fáctica, ha señalado: «Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho.
(…) 23 PUIGPELAT, Oriol Mir “La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria”, Ed. Civitas, pág. 243 y 244. Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley –en sentido material– atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida.»24 «La posición de garante puede clasificarse en institucional –u organizacional– y por contacto social; la primera es la que se surge de los deberes de cuidado, protección y seguridad que son inherentes a la entidad estatal (v.gr.
Policía Nacional), mientras que la segunda emerge en aquellos eventos en los que la administración pública introduce un riesgo a la sociedad y lo libera, por lo que queda compelida a evitar los daños que puedan desencadenarse a partir del mismo (v.gr. animales peligrosos, piscinas públicas, lagos en parques públicos, ente otros).»25 En el sub examine, el daño antijurídico es imputable fácticamente a la entidad demandada, porque los miembros de la Policía Nacional tenían posición de garante – institucional y por contacto social- frente a los asistentes a la actividad psicosocial lúdico recreativa, pues la Policía Nacional fue la organizadora del evento, y a la vez, la encargada de hacer el control y seguimiento a la actividad recreativa.
Del mismo modo, examinado el Decreto 1355 de 1970 – Código de Policía aplicable para la época de los hechos– se desprendían las siguientes obligaciones para la entidad: “ARTÍCULO 133.- Corresponde a la policía asegurar el orden en los espectáculos.
ARTÍCULO 134. - Se entiende por espectáculo la función o representación que se celebra en teatro, circo, estadio, plaza, salón o en cualquier otro edificio o lugar en que se congrega la gente para presenciarlo u oírlo”. Ahora bien, como se precisó en precedencia, para que opere la responsabilidad patrimonial del Estado no es suficiente con que el daño le sea atribuible en el plano fáctico, sino que, además, es indispensable que se verifique la existencia de un título jurídico de imputación – atribución jurídica- o régimen de responsabilidad que fundamente la obligación resarcitoria.
En el sub lite, el régimen aplicable es la falla del servicio, por consiguiente, las obligaciones que están a cargo del Estado han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, a partir de las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo26.
Con fundamento en lo anterior, la Sala debe establecer si en el presente asunto se configuraron los elementos para declarar la responsabilidad de la entidad demandada por una falla en la prestación de los servicios a su cargo; en este caso, relativos a la adopción de 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, exp. 17.994, M.P. Enrique Gil Botero.
Ver igualmente: sentencias del 15 de octubre de 2008, exp. 18.586, de 20 de febrero de 2008, exp. 16.996, M.P. Enrique Gil Botero, y del 1º de octubre de 2008, exp. 27.268, M.P. Enrique Gil Botero 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de octubre de 2017, M.P. Martha Nubia Velásquez Rico, radicado 05001-23-31-000-2001-02300-01(39354) 26 Consejo de Estado, Sentencia del 3 de febrero de 2000, exp.
No. 14.787, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros medidas de seguridad y/o de protección necesarias para desarrollar espectáculos públicos en el perímetro urbano del municipio de San Vicente del Caguán – Caquetá. En el caso concreto, se encuentra que el 09 de agosto de 2015, mediante Orden Administrativa N° 007 expedida por el comandante de la estación de policía de San Vicente del Caguán – Caquetá, se dispuso la realización de una actividad psicosocial lúdico recreativa el barrio El Laguito, de la misma municipalidad.
Asimismo, se tiene que, en el desarrollo de dicha actividad se realizaron juegos para los niños, entre los cuales se encontraba uno denominado “brinca - brinca inflable27”, en el cual el menor Emerson Corredor Murcia, en compañía con otros niños, se estaba recreando, y al llegar el momento de continuar con la siguiente actividad recreativa, la patrullera de policía Ginna Daniela Cabrera Guañarita por medio de un micrófono informó a los menores que deberían bajarse de allí, no obstante, ellos hicieron caso omiso y procedieron a correr hacia un lado del saltarín, provocando que este se inclinara hacia un lado y se rompiera una cuerda que lo sostenía, lo que ocasionó que el menor Emerson Corredor Murcia cayera del saltarín, desde una altura aproximada de dos (2) metros.
La Sala advierte que la Policía Nacional incurrió en una falla del servicio dado que, como lo reconocieron los testigos – funcionarios de la misma entidad – el hecho lamentable, esto es, la caída del menor del “brinca”, obedeció a que se rompió una cuerda que sostenía la estructura inflable. Con fundamento en lo expuesto, la Sala puede concluir que la entidad demandada omitió adoptar las medidas de seguridad para evitar accidentes como el que produjo las lesiones a Emerson Corredor Murcia, teniendo en cuenta que omitieron verificar el buen estado de la estructura inflable, concretamente las cuerdas que lo sostenían, por tanto, no garantizaron la seguridad que exige ese tipo de atracciones, máxime cuando la población a la que estaba dirigida eran menores de edad, lo cual implicaba una especial, debida y reforzada diligencia. No se produjo por parte de la Policía Nacional un control efectivo de las medidas y herramientas de seguridad, denotando así cierta improvisación, cuando lo que se demandaba de la entidad policial era la debida, completa e integral planeación del evento, debiendo realizar una verificación previa del estado y condiciones de la infraestructura a utilizar en la actividad, todo lo cual constituye una falla del servicio.
Por consiguiente, dicha falla en el servicio compromete la responsabilidad de la entidad demandada respecto del daño por cuya indemnización se demandó y, como consecuencia, generan para ellas la consecuente obligación de repararlo. 27 Los juegos inflables o hinchables son estructuras que con aire adoptan diversas formas como castillos o laberintos y son muy utilizados en eventos infantiles así como también en campañas publicitarias donde se realiza alguna performance.
Estos juegos se encuentran confeccionados en telas de lona resistentes de muchos colores que soportan el calor y la presión. Los juegos inflables vienen en distintas formas, modelos, y tamaños adaptándose a diversas necesidades. https://es.wikipedia.org/wiki/Juegos_inflables Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros c. No se configuran las eximentes de responsabilidad alegadas por la parte demandada De otro lado, la entidad demandada invocó la culpa exclusiva de la víctima y culpa exclusiva de un tercero como eximentes de la responsabilidad, no obstante, en el proceso no se demostró que el comportamiento del lesionado directo fuera determinante para la producción del daño. Asimismo, del examen conjunto, contrastado y crítico de las pruebas allegadas al proceso, la Sala encuentra que el hecho del tercero, esto es, que el acudiente del menor Emerson Corredor Murcia no estuviera presente en el lugar de los hechos, no es determinante, concluyente y no permite romper el nexo de causalidad respecto al daño antijurídico ocasionado a aquel.
Para que opere el hecho exclusivo de la víctima, al igual que acontece con las demás eximentes de responsabilidad, entre ellos, el hecho exclusivo y determinante de un tercero, es necesario la verificación de los siguientes elementos cuya concurrencia se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad;
(ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado. La jurisprudencia del Consejo de Estado28 ha sostenido lo siguiente: “En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados.
“Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina: ‘La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida’ “En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual "no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia", toda vez que “[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación", entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño sólo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no 28 Sección Tercer, Sentencias del 26 de marzo de 2008, exp. 16.530, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.” En ese orden, resulta viable concluir que para que dichas causales eximentes de responsabilidad – hecho de la víctima o de un tercero- tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la conducta desplegada por la víctima o un tercero sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada del daño.29 En el caso concreto, la Sala advierte que el factor determinante para la producción del daño fue el hecho de que la entidad demandada omitió adoptar las medidas de seguridad para evitar accidentes como el que produjo las lesiones a Emerson Corredor Murcia, teniendo en cuenta que el accidente se produjo al romperse una cuerda que sostenía la estructura inflable en la que este se encontraba subido el menor.
Por tanto, en este caso se puede concluir que la causa adecuada el daño corresponde a la omisión de la demandada en la adopción de medidas efectivas de seguridad y en no verificar el buen estado de la estructura inflable, ya que con ello no se garantizó la seguridad que exige ese tipo de atracciones. Así las cosas, la Sala colige que le asiste responsabilidad a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por las lesiones que sufrió el menor Emerson Corredor Murcia el 09 de agosto del 2015, en desarrollo de una actividad psicosocial lúdico recreativa organizada por la Estación de Policía Nacional de San Vicente del Caguán – Caquetá. d. Reconocimiento de perjuicios.
La parte actora solicita el reconocimiento y pago de perjuicios morales, a la salud, los derivados de bienes y derechos constitucional y convencionalmente protegidos y lucro cesante, a favor de la víctima directa, su madre, abuela y hermana. Esto con ocasión de las lesiones causadas en la humanidad del menor Emerson Corredor Murcia, cuando participaba en un actividad psicosocial y lúdica organizada por la Estación de Policía Nacional de San Vicente del Caguán – Caquetá. Perjuicio por daño moral.
El daño moral alude al generado en el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos con ocasión de la lesión de un bien jurídico. Este tiene una existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los parámetros generales del daño: 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2011, radicado: 66001-23-31-000-1998-00409-01(19067).
Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual, y, como se dijo, que tenga relación con un bien jurídico tutelado. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha indicado: “En relación con el perjuicio moral ha reiterado la jurisprudencia de la Corporación que la indemnización que se reconoce a quienes sufran un daño antijurídico, tiene una función básicamente satisfactoria y no reparatoria del daño causado y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo tanto, corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante en virtud del principio de arbitrio iuris, buscando, desde luego que su decisión consulte de alguna forma y para efectos de garantía del derecho a la igualdad y las finalidades propias de la reparación de daños, criterios obligatorios a partir de la manifestación exterior del dolor y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba30”.
Posteriormente, respecto de la tasación y parámetros para proceder a la liquidación del perjuicio moral, se ha determinado que su reconocimiento dependerá de la gravedad de la lesión, veamos31: “Procede la Sala Plena de la Sección Tercera a unificar su jurisprudencia en torno a los perjuicios morales a reconocer a la víctima directa y sus familiares en caso de lesiones personales.
La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas. Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima.
Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos: 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia de trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013), radicación número: 30376. 31 C.E. Sala Plena, sentencia unificación 28/08/2014, Rad.: 50001-23-15-000-1999-00326-01(31172), C.P. Olga Valle De La Hoz.
NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno- filiales relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil. Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5 GRAFICO No. 2 REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos.
Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro. La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso.” En virtud de que el dictamen médico aportado por la parte demandante no resulta idóneo para determinar la pérdida de capacidad laboral del menor Emerson Corredor Murcia, y al no existir ningún otro elemento de prueba que permita determinar la pérdida de la capacidad laboral del menor, se deberá modificar el ordinal cuarto de la sentencia apelada y en su lugar se condenará en abstracto, y se ordenará a la parte actora que adelante el incidente de regulación de perjuicios.
Los beneficiarios de este perjuicio serán todos los demandantes, tanto la víctima directa como a su madre, abuela y hermana, por estar plenamente acreditado el parentesco mediante el respectivo registro civil de nacimiento. Perjuicio por daño a la salud. Frente a la liquidación del daño a la salud, se reiteran los lineamientos y criterios establecidos por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación calendada el 28 de agosto de 2014, expediente 31172, Consejera Ponente, OLGA MÉLIDA VALLE DE LA HOZ, así como los planteados en sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 31.170, Consejero Ponente Enrique Gil Botero, en la que se unificó la jurisprudencia en relación con la tasación del daño a la salud, en los siguientes términos: " En relación con el perjuicio fisiológico, hoy denominado daño a la salud, derivado de una lesión a la integridad psicofísica de Luis Ferney Isaza Córdoba, solicitado en la demanda, la Sala reitera la posición acogida en las sentencias 19.031 y 38.222, ambas del 14 de septiembre 2011, en las que se señaló: “(…) En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica.
Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.
(original del texto) De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.
(Negrilla y subrayado por la Sala) Así las cosas, el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización. En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.
“Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso –: “i) los materiales de daño emergente y lucro cesante; “ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal.
(….)” De modo que, una vez desarrollado el panorama conceptual del daño a la salud, la Sala Plena de la Sección Tercera unifica su jurisprudencia en torno al contenido y alcance de este tipo de perjuicio inmaterial, en los términos que se desarrollan a continuación: Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado.
Lo anterior, con empleo del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para lo que se emplearán –a modo de parangón– los siguientes parámetros o baremos: Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima Igual o superior al 50% 100 SMMLV Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 SMMLV Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 SMMLV Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 SMMLV Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 SMMLV Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 SMMLV Así las cosas, de conformidad con el concepto de daño a la salud según el Consejo de Estado, este se entiende como aquel perjuicio inmaterial diferente al moral, siendo procedente su reconocimiento en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal.
En consecuencia, al no existir ningún elemento de prueba que permita determinar la pérdida de la capacidad laboral del menor Emerson Corredor Murcia, se condenará en abstracto, y se ordenará que mediante trámite incidental se proceda a cuantificar los perjuicios por daño a la salud. El beneficiario de este perjuicio será la víctima directa. Perjuicios por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente protegidos.
Como medida de reparación no pecuniaria, solicitó la parte demandante que, se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a continuar prestando todos los servicios médicos que el menor Emerson Corredor Murcia requiera para su total recuperación. El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014 (expediente 26251), señaló que este perjuicio inmaterial «se reconocerá de oficio o a solicitud de parte, (…) la cual procede siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral.
Se privilegia la compensación a través de medidas de reparación no pecuniarias a favor de la víctima directa y su núcleo familiar más cercano (…), en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos.» En relación a las características de los perjuicios derivados de las vulneraciones a bienes convencionales y constitucionalmente amparados y la forma de repararlos32, se tiene lo siguiente: “15.4.1.
El daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados tiene las siguientes características: i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales.
Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial. 32 Expediente No. 32.988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales. iii) Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular. iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales, concluye la sentencia.” 15.4.2.
La reparación del referido daño abarca los siguientes aspectos: i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva;
(b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial. ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia. iii) La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes hasta el 1º de consanguinidad, incluida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas "de crianza", en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros daño a la salud.
Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado. v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración: debe existir una expresa declaración de responsabilidad del Estado por la existencia de un daño a bienes constitucionales y convencionales imputables al mismo, y se deben justificar y especificar las medidas de reparación integral adecuadas y pertinentes al caso, de tal manera que el Estado ejecute el debitum iuris.
Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional. vi) Es un daño frente al cual se confirme el rol del juez de responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos vulnerados, sin desconocer que las indemnizaciones que tradicionalmente han venido siendo reconocidas impactan directa o indirectamente en los derechos de las víctimas; sin embargo, en tratándose de vulneraciones o afectaciones relevantes a derechos constitucional y convencionalmente amparados, se impone la necesidad de que el juez acuda a otras medidas, con el fin de reparar plenamente a las víctimas. 15.4.3.
En aras de evitar una doble reparación, el juez deberá verificar ex ante: (a) que se trate de una vulneración o afectación relevante de un bien o derecho constitucional o convencional; (b) que sea antijurídica; (c) que en caso de ordenarse una indemnización excepcional, no esté comprendida dentro de los perjuicios materiales e inmateriales ya reconocidos, y (d) que las medidas de reparación sean correlativas, oportunas, pertinentes y adecuadas al daño generado.
Así las cosas, bajo la anterior postura, el reconocimiento de este daño procede si se encuentra acreditada su existencia y su reparación se materializa a través de medidas no pecuniarias, las cuales proceden a favor de la víctima directa, cónyuge o compañero (a) permanente y parientes hasta el primer grado de consanguinidad, incluidos los biológicos, los civiles derivados de la adopción y los de crianza.
Es importante destacar, que dicho perjuicio, puede acreditarse a través de cualquier medio probatorio e, incluso, demostrarse en consideración a las circunstancias particulares del caso, cuando se configura la afectación grave de algún derecho constitucional convencionalmente protegido, sin embargo, no cualquier inconformidad configura este perjuicio.
En ese orden de ideas, considera la Sala que no es procedente el reconocimiento de este perjuicio, comoquiera que no se encuentra acreditada su concreción, pues si bien las lesiones que sufrió Emerson Corredor Murcia, pudieron ocasionarle una afectación a él y a su familia, ningún elemento de juicio adicional acredita que esa modificación haya sido de tal entidad que le produjera una alteración transcendental en sus condiciones de existencias o a las de algún miembro de su núcleo familiar y que haya afectado en gran medida algún derecho constitucionalmente protegido.
Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros Por lo anterior, la Sala se abstendrá de efectuar reconocimiento alguno por dicho perjuicio. Lucro cesante. El lucro cesante supone el reconocimiento y pago de los emolumentos salariales que dejó y dejará de percibir la víctima con ocasión del daño. No se encuentra probado dentro del plenario que la víctima directa desempeñara alguna actividad económica, máxime que para la fecha de los hechos (09/08/2015), tenía 8 años de edad, pero sí se encuentra demostrado que sufrió lesiones como consecuencia de un accidente cuando participaba en un actividad psicosocial y lúdica organizada por la Estación de Policía Nacional de San Vicente del Caguán – Caquetá. Sin embargo, al no existir ningún elemento de prueba que permita determinar la pérdida de la capacidad laboral de Emerson Corredor Murcia, se condenará en abstracto, y se ordenará que mediante trámite incidental se proceda a cuantificar los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante futuro.
El beneficiario de este perjuicio será la víctima directa, en virtud de que se considera que una vez Emerson Corredor Murcia cumpla los 18 años de edad, ingresará a la población económicamente activa, y que la pérdida de su capacidad afectará directamente su desempeño laboral, razón por la cual, hay lugar a reconocer el lucro cesante futuro a partir del cumplimiento de la mayoría de edad hasta la expectativa de vida del joven Emerson Corredor Murcia, la cual corresponde a 61.9 años o 742.8 meses33.
Para lo anterior, se tendrá en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente. e. De la condena en abstracto. En virtud de lo anteriormente descrito, y atendiendo la ausencia de los parámetros necesarios para tasar los perjuicios con concepto de daño moral, daño a la salud y lucro cesante futuro, se deberá realizar la condena en forma abstracta, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley 1437 de 2011, atendiendo el procedimiento establecido en el artículo 306 del Código General del Proceso.
En consecuencia, la parte actora deberá adelantar un incidente de regulación de perjuicios, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, en el cual deberá acreditar la calificación de la pérdida de la capacidad laboral de Emerson Corredor Murcia derivada de las lesiones causadas el 09 de agosto de 2015, la cual deberá ser expedida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez.
II.4. CONDENA EN COSTAS. Frente a la condena en costas, a la luz del CPACA y del CGP, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del diez 33 Esperanza de vida al momento de la fecha en la que cumplió su mayoría de edad, con base en la Resolución N° 1555 de 2010, por la cual la Superintendencia Financiera actualiza las Tablas de Mortalidad de Rentistas Hombres y Mujeres.
Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), siendo Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, afirmó lo siguiente: «Sin embargo, en esa oportunidad34 la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” – CPACA b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP35, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. 34 Siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016). 35“ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se considera que la decisión sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la actuación del apoderado de la parte demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.» El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: «ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.» Teniendo en cuenta que la sentencia de instancia fue modificada por razones diferentes a las planteadas en los recursos de alzada, la Sala de abstendrá de imponer condena en costas.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley. Sentencia de Segunda Instancia Reparación Directa 18001-33-33-002-2016-01012-01 Luz Patricia Murcia García y otros RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal CUARTO de la sentencia de fecha 31 de octubre de 2018, por la cual, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia Caquetá, condenó a la entidad accionada al pago de perjuicios, el cual quedará así: “CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, a reconocer y pagar a los demandantes, los siguientes perjuicios: a. Perjuicios morales, para Emerson Corredor Murcia, Luz Patricia Murcia García, Jeissy Alexandra Murcia García y Alejandrina Murcia García. b. Daño a la salud para Emerson Corredor Murcia. c. Perjuicios materiales a título de lucro cesante para Emerson Corredor Murcia. Los anteriores perjuicios que se liquidarán mediante trámite incidental dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, en la forma prevista en el artículo 193 de la Ley 1437 de 2011 y 306 del Código General del Proceso.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: SIN condena en costas en la instancia.
CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen. Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YANNETH REYES VILLAMIZAR Firmado electrónicamente ÁNGELICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente