70001233300020210013400 · Administrative Court of Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 15 de febrero de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente (E): CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CARDENAS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de primer grado Radicación: N° 70001-23-33-000-2021-00134-00 Demandante: Manuel Francisco Barboza García Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías definitivas / Docente /prescripción

1. EL ASUNTO POR DECIDIR Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la Sala a dictar la correspondiente sentencia anticipada en primera instancia. 2.

ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES1. El señor Manuel Francisco Barboza García, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad absoluta del Acto Ficto producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada el día 22 de julio de 2019, en cuanto le negó el derecho al pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

Como consecuencia de lo anterior, pide se declare que, tiene derecho a que le liquiden, reconozcan y paguen la sanción por mora, por habérsele cancelado tardíamente una cesantía parcial reconocidas, de conformidad con la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Del mismo modo, se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS2: 1 Folios 1-2 del archivo 001Demanda.pdf 2 Folios 2-4 del archivo 001Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 2021-00134-00 Manuel Francisco Barboza García VS FOMAG Indicó el demandante que, es docente del Municipio de Sincelejo y que se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Manifiesta que, el día 13 de mayo de 2014, radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas ante la Nación-Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; siendo resuelta mediante Resolución N° 0416 del 18 de septiembre de 2014, reconociendo y ordenando el pago de su cesantía solicitada.

Sostuvo que, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la entidad fiduciaria encargada, hizo efectivo el pago el 28 de diciembre de 2016. Afirma que, existe mora en el pago de las cesantías definitivas, la cual se configuró, a su juicio, a partir de los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud (13 de mayo de 2014), hasta la fecha efectiva del pago (28 de diciembre de 2016), transcurriendo 855 días.

Señaló que el día 22 de julio de 2019 solicitó ante la demandada, el reconocimiento y pago de la sanción por mora, petición que fue resuelta de forma negativa al configurarse el silencio administrativo negativo. Adujo que, se llevó a cabo audiencia de conciliación ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos3, no obstante la misma se declaró fallida. 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN4: Como normas violadas se citan en la demanda los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

En su concepto de violación, expone que para contrarrestar las habituales demoras en el pago de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, se crearon de manera progresiva las leyes 244 de 2995 y 1071 de 2006, con el fin de regular esta situación particular, imponiéndole un término perentoria a la entidad para el reconocimiento de las cesantías, desde los quince días después de la radicación de la respectiva solicitud y cuarenta y cinco (45) días para proceder al pago, luego de expedido el acto administrativo de reconocimiento; también expuso que, pese a que la ley indica que este pago no debe superar los setenta (70) días después de haberse radicado la solicitud, el fondo los cancela por fuera de este término, hecho que genera por ley una sanción y es la que se reclama con la presente demanda. 3 La cual se solicitó ante la Procuraduría de Asuntos Administrativos; se llevó a cabo el 16 de marzo de 202, de acuerdo a lo consignado en Páginas 23-24 archivo 001Demanda.pdf 4 Folios 4-11 del archivo 001Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 2021-00134-00 Manuel Francisco Barboza García VS FOMAG Indica también que, si bien inicialmente se hablaba de hasta sesenta y cinco (65) días, luego de la expedición de la Ley 1437 de 2011, se ampliaron los términos de cinco a diez días para interponer los recursos a que haya lugar, por lo que debe entenderse que, el término que tiene la entidad para cancelar las cesantías es de hasta setenta (70) días después de haberse realizado la petición de las mismas. 2.4 LA SINOPSIS DE LA RESPUESTA5: La entidad demanda dentro del término legal contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamentos de hecho y de derecho que avalen su prosperidad.

Frente a los hechos manifestó que el primero, segundo y cuarto son ciertos; que el tercero, quinto, octavo y noveno no son ciertos, y por último que el sexto, séptimo y décimo, no son hechos. Frente al caso del actor, argumenta que ha operado el fenómeno de la prescripción, toda vez que el docente solicitó la cesantía el día 13 de mayo de 2014 y la fecha en la cual se efectuó el agotamiento de la vía administrativa fue el día 22 de julio de 2019, cuando habían transcurrido 4 años 10 meses y 27 días, en consecuencia, indica que se deben denegar la totalidad de las pretensiones de la demanda.

Invoca como excepciones la i) Prescripción; ii) Culpa exclusiva de un tercero; iii) Improcedencia de reconocimiento de sanción Moratoria por ser beneficiario del régimen retroactivo de cesantías; iv) De la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria; v) De la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria; vi) Improcedencia de la condena en costas; vii) Condena con cargo a títulos de tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y viii) Excepción genérica.

2.5. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL. Actuación Archivo.pdf Fechas o asuntos Presentación de la demanda En el aplicativo TYBA - Procesos, archivo 02ActaReparto.pdf, y 0101Demanda.pdf 22 de julio de 2021, en la oficina judicial. 5 Archivo 008ContestacionDemanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2021-00134-00 Manuel Francisco Barboza García VS FOMAG Auto admite la demanda contra Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 004AutoAdmite.pdf expediente digita Por auto del 14 de febrero de 2022 y se ordena la notificación personal de: Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio- FOMAG (demandado) – Procurador – Director Gral.

ANDJE Notificación personal por buzón electrónico 006NotificacionAutoAdmite 21-02-2022 -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG -Procuraduría -Defensa Jurídica Término del traslado de la demanda – 30 días En SAMAI como paso al despacho, archivo 9_ALDESPACHO_2021001 3400A (.pdf) NroActua 9. Inició el 24 de febrero de 2022 Finalizó el 7 de abril de 2022 Contestación de la demanda de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Archivo 008ContestacionDemanda. pdf en el expediente digital. 16 de marzo de 2022(en tiempo) Reforma de la demanda En SAMAI como paso al despacho, archivo 9_ALDESPACHO_2021001 3400A (.pdf) NroActua 9.

Inició el 08 de abril de 2022 Finalizó el 28 de abril de 2022 Fijación del Audiencia Inicial Archivo 016AutoFijaAudiencia.pdf, en el expediente digitalizado. Por auto del 15 de junio de 2022 Celebración de la audiencia inicial 22ActadeAudienciaInicial.p df 27 de octubre de 2022 Término de los Alegatos de conclusión -10 días- Según anotación en SAMAI Inició el 28 de octubre de 2022 Finalizó el 11 de noviembre de 2022 Alegatos de conclusión del Ministerio Público.

Según anotación 20 SAMAI 31 de octubre de 2022 Alegatos de conclusión del demandante 024AlegatosConclusion.pdf 3 de noviembre de 2022 Alegatos de conclusión del FOMAG ----- no rindió alegatos

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. EL DEMANDANTE6: Alega que, según los supuestos demostrados le asiste derecho a que se le reconozca la sanción moratoria y su respectiva indexación desde el último día en que se causó la mora, es decir, el día del pago de las cesantías, hasta la fecha en que se cause la ejecutoria de la sentencia que 6 Archivo 024AlegatosConclusion.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 2021-00134-00 Manuel Francisco Barboza García VS FOMAG se profiera, y desde la ejecutoria de la sentencia hasta que la entidad responsable realice el pago y reconozca los intereses legales.

3.2. LA DEMANDADA – NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO7: No rindió alegatos en esta etapa. 3.3. MINISTERIO PÚBLICO8: Rindió concepto en primera instancia considerando que, en el presente caso ha operado el fenómeno de la prescripción, toda vez que según el material aportado al proceso, se tiene constancia de que la cesantía fue solicitada el 13 de mayo de 2014 (más 70 días -26 de agosto de 2014) y la fecha en la cual se efectuó la solicitud de sanción moratoria fue el día 22 de julio de 2019, cuando habían transcurrido más de 4 años, debiéndose negar las pretensiones.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1. LA COMPETENCIA. Por la naturaleza del proceso y la estimación de la cuantía (artículos 138 y 152 del CPACA sin las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021), este Tribunal es competente para decidirlo en primera instancia.

4.2. ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS. Se solicita la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada el día 22 de julio de 20199, por medio del cual se entiende negado el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

4.3. EL PROBLEMA JURÍDICO. El problema jurídico consiste en determinar si: ¿es procedente, ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por el demandante Manuel Francisco Barboza García, generada por el retardo en el pago de sus cesantías definitivas? Definido lo anterior, se determinará si el derecho a la sanción moratoria se encuentra o no prescrito.

4.4. ANÁLISIS DE LA SALA Y RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO. 8 Según anotación en SAMAI 9 Folios 21-22 del archivo 001Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2021-00134-00 Manuel Francisco Barboza García VS FOMAG Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; y, iii) la prescripción de la sanción moratoria; iv) análisis del caso concreto.

4.5. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2021-00134-00 Manuel Francisco Barboza García VS FOMAG prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.6. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201710 concluyó que, en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201811, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 10 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2021-00134-00 Manuel Francisco Barboza García VS FOMAG 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.

En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla13: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 12 Artículos 68 y 69 CPACA. 13 Tabla tomada de la sentencia de unificación precitada y utilizada en el fallo del veintitrés (23) de mayo de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, M.P. Dr. Rufo Carvajal Argoty, expediente No. 70-001-33-33-007-2014-00070-01, demandante: DELIN KERINE SOLANO BENÍTEZ y demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2021-00134-00 Manuel Francisco Barboza García VS FOMAG ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 14 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas.

4.7. LA PRECRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA. De la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 201615, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 202016.

En aquella oportunidad estableció que, la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora, estableciendo las reglas citadas a continuación: 14 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cuales, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666- 01(0833-16)CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2021-00134-00 Manuel Francisco Barboza García VS FOMAG “i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.” Frente a ello, el Consejo de Estado17 explicó que: “la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.” En síntesis: (i) frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, jurisprudencialmente se fijó la siguiente regla: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )” y en tratándose de la sumatoria de varias anualidades, se realiza el cálculo de manera individual por cada anualidad; (ii) el derecho deberá ser reclamado dentro de los tres años siguientes a dicha calenda, so pena de que se aplique el fenómeno de la prescripción extintiva respecto a las porciones de sanción no reclamadas de manera oportuna. 5.

CASO CONCRETO: En el presente caso, se pretende la nulidad absoluta del acto ficto producto del silencio administrativo frente a la petición presentada el día 22 de julio de 201918, mediante el cual se resolvió negar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, con ocasión del pago tardío 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación número: 08001-23-31-000-2014- 00254-01(4960-17) del 22 de octubre de dos mil veinte, Actor: Didy Esmilda de los Reyes de Vergara. 18 Folios 21-22 del archivo 001Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 2021-00134-00 Manuel Francisco Barboza García VS FOMAG de la cesantía parcial reconocida mediante Resolución N° 0416 del 18 de septiembre de 2014. La entidad demandada arguye que, al actor no le asiste derecho a la sanción moratoria porque las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al Fondo, en razón a que no contemplan la indemnización moratoria, ya que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

Aunado alega que en el sub examine, la sanción moratoria reclamada está afectada del fenómeno de la prescripción, toda vez que, el docente solicitó la cesantía el día 13 de mayo de 2014 y la fecha en la cual se efectuó el agotamiento de la vía administrativa fue el día 22 de julio de 2019, cuando habían transcurrido 4 años 10 meses y 27 días Delimitado lo anterior, este Tribunal, pasa a analizar si el actor tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reglada en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución N°0416 del 18 de septiembre de 201419, proferida por el Secretario de Educación del Municipio de Sincelejo, en virtud de la solicitud radicada 2014-CES-015447 del 13 de mayo de 2014, se reconoció a favor del señor Manuel Francisco Barboza García la suma de $165.312.240.oo, por concepto de liquidación definitiva de cesantías, como docente de vinculación nacionalizada- situado fiscal en la Institución Educativa Técnico Agropecuario de la Arena, en el Municipio de Sincelejo- Sucre, de los cuales se realizaron descuentos por la suma de $44.129.116, por concepto de cesantías pagadas, arrojándole un saldo liquido por valor de $121.183.124 M/CTE.

De la anterior resolución no se tiene constancia de su notificación en el expediente. Así mismo, se tiene probado que esa entidad puso a disposición el pago de las cesantías definitivas al actor por el valor de $121.183.124 el 28 de diciembre de 2016, y fue reprogramado para el 23 de diciembre de 201920, conforme certificación de pago de cesantías aportada por la entidad demandada con la contestación, constituyendo esa la fecha de pago efectiva de las cesantías definitivas reconocidas.

El 22 de julio de 201921, el demandante elevó petición ante el FOMAG y la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías definitivas liquidadas; frente al cual no se tiene respuesta de fondo, constituyéndose el acto ficto demandado. 19 Páginas 17-19 del archivo 001Demanda.pdf 20 Certificación de pago expedida por FIDUPREVISORA (011CertificacionPagoCesantías.pdf) 21 Paginas 21-22 del archivo 001Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 2021-00134-00 Manuel Francisco Barboza García VS FOMAG De acuerdo con lo anterior, se encuentra demostrado que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías definitivas, en tanto la petición de la prestación social se radicó el 13 de mayo de 201422 (fecha que no fue objeto de reparos judiciales), de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200623, venció el 3 de junio de 2014, y la Resolución 0416, sólo se expidió hasta el 18 de septiembre de 2014; esto es, por fuera del término normativo.

En consecuencia, debido a que el acto administrativo no se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá igualmente aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200624), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201125) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, 22 Según se extrae del contenido de la Resolución No. 0416 del 18 de septiembre de 2014 a páginas 17-19 del archivo 0-2017-00243-00 Cdno 1.pdf 23« por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 24 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 25 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.

No. 2021-00134-00 Manuel Francisco Barboza García VS FOMAG artículo 5126], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200627.» HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPORAN EO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de radicación de la petición de cesantías definitivas; esto es, el 13 de mayo de 2014, los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deberán contarse así:  Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200628): 3 de junio de 2014  Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (CPACA –art. 7629): 17 de junio de 2014  Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200630): 25 de agosto de 2014 De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro de cesantías, la sanción moratoria se causó a partir del 26 de agosto de 2014; esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida y hasta el 27 de 26 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 27 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 28 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 30 «Artículo 5°.

No. 2021-00134-00 Manuel Francisco Barboza García VS FOMAG diciembre de 2016, día anterior en que la entidad puso a disposición el pago de la suma reconocida, conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200631, tal como se evidencia del certificado de fiduprevisora aportado al proceso32, pues se precisa, el hecho de que el actor haya retirado la suma correspondiente hasta el 23 de diciembre de 201933, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento, pues la ley establece «hasta que se haga efectivo el pago», lo cual ocurrió el 28 de diciembre de 2016.

Luego entonces, en el sub-lite se causó un período de mora desde el 26 de agosto de 2014 hasta el 27 de diciembre de 2016, es decir, 2 años, 4 meses y 1 día, que equivalen a 854 días. No obstante, esta Sala de decisión advierte que, el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria descrito se encuentra prescrito, en razón a que, desde el 27 de agosto de 2014, el demandante tenía tres (3) años para reclamar la sanción moratoria originada por la no cancelación oportuna de sus cesantías definitivas o al menos, para haber interrumpido la prescripción hasta por un lapso igual, so pena de configurarse la prescripción extintiva del derecho, sin embargo, sólo presentó la reclamación administrativa el día 22 de julio de 2019, es decir, 1 año y 10 meses con 24 días, después de haber fenecido dicho plazo.

Normativamente, el artículo 41 del Decreto 3135 de 196834, en concordancia con el artículo 102 del Decreto Nacional 1848 de 196935, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” Y ante la ausencia de norma que regule la figura de la prescripción frente a otros derechos laborales, bien sea salariales o de carácter pensional, se aplica por analogía el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que establece: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el 31 «Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 32 Archivo 011CertificacionPagoCesantias.pdf 33 Según se extrae de la certificación de fiduprevisora aportado al proceso. 34 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 35 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2021-00134-00 Manuel Francisco Barboza García VS FOMAG patrono, sobre un derecho o una prestación debidamente determinado, interrumpirá la Prescripción pero solo por un lapso igual”. (Texto original sin negrillas). Sobre el particular, el Consejo de Estado ha sostenido en diversas ocasiones, incluida la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, que acogía el criterio anterior de la aplicación analógica de la norma del Código de Procedimiento laboral que regula dicha figura, señalando que efectivamente el término de la prescripción de las cesantías y de la sanción moratoria corren por separado, no dependiendo este último de la vigencia o no de la relación laboral pública, sino de la fecha en que se configura el incumplimiento de la obligación que genera la sanción36; por ello, “… la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”37, lo que significa que el órgano de cierre de la jurisdicción ya asumió una postura unificada al respecto y este Tribunal ha venido aplicando dicho criterio de interpretación; criterio que también es acogido por esta Sala de decisión. Conclusión: Por todo lo expuesto, esta Sala declarará la prescripción del derecho a la sanción moratoria pretendida y en consecuencia negara la pretensiones de la demanda.

6. CONDENA EN COSTAS: En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura que la demanda prosperó parcialmente y por ello, no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA TERCERA DE DECISIÓN ORAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

RESUELVE

36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena, Sentencia del 15 de agosto de 2016, Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). C. P. Luis R. Vergara Q. 37 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación # 19001-23-33-000-2017-00104-01(1079-20), Actor: JESÚS HERNÁN GUEVARA, Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 2021-00134-00 Manuel Francisco Barboza García VS FOMAG PRIMERO: Declarar probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por la entidad demandada, conforme a las consideraciones de esta providencia. En consecuencia, negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: NO Condenar en costas en esta instancia.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al interesado o a su apoderado, o a quienes ellos autoricen, el remanente de los gastos ordinarios del proceso, si los hubiere y ARCHÍVESE el expediente. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión ordinaria virtual de la fecha

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Encargo38 RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY 38 Conforme comunicación CE-PRESIDENCIA-OFI-INT-2022-3509 del 15 de noviembre de 2022.