TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (SEGUNDA INSTANCIA) DEMANDANTE: TOBÍAS ENRIQUE VALERA. DEMANDADO: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR RADICADO N°: 20-001-33-33-005-2017-00241-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I. ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del señor TOBÍAS ENRIQUE VALERA, contra la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 31 de enero de 2020, mediante la cual se negaron las pretensiones incoadas en la demanda1.
II.- ANTECEDENTES. - Sirven de fundamentos fácticos y jurídicos a la presentación de esta demanda, los siguientes: 2.1.- HECHOS. – Se afirma en la demanda que el municipio de Valledupar reconoció pensión de jubilación a favor del señor TOBÍAS ENRIQUE VALERA, a través de Resolución N° 000722 de junio de 1997 por valor de $118.933,50, con efectividad a partir del 27 de diciembre de 1995, prestación que le ha permitido financiar sus gastos y los de cónyuge ALTAMIRA CLOTILDE GARCÍA DE VALERA, quien no trabaja y depende económicamente del pensionado.
Indica que debido a que se le aplica el régimen establecido en el Acuerdo 049 de 1990, en cuyos artículos 21 y 22 se estableció el reconocimiento de un incremento sobre la pensión de jubilación en un equivalente al 14% por tener a cargo a su cónyuge, a través de escrito de 24 de febrero de 2017, el actor presentó derecho de petición ante el Municipio de Valledupar, con el objeto de que se hiciera efectivo ese incremento, solicitud que fue desestimada a través del Oficio OAJ 112 de 9 de marzo de ese mismo año, cuya nulidad se depreca en este proceso por desconocer sus derechos, destacando que la señora ALTAMIRA GARCÍA VALERA depende económicamente de él, y actualmente no recibe ingreso de pensión, no es dueña de bienes y no recibe renta de inmuebles. 1 OneDrive – 02SegundaInstancia- C02ApelacionSentencia – 01Sentencia.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2017-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia. 2 2.2. -PRETENSIONES. – En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora elevó las siguientes súplicas:2 “Primera. - Se declare la nulidad del oficio OAJ N° 112 de fecha 9 de febrero de 2017, mediante el cual se le dio respuesta al derecho de petición de fecha 22 de febrero de 2017 expedida por la oficina de Asesora Jurídica del Municipio de Valledupar – Alcaldía Municipal, mediante la cual se niega el incremento del catorce por ciento (14 %) de la pensión mensual de jubilación de mi representado a favor de su cónyuge la señora ALTAMIRA CLOTILDE GARCIA DE VALERA.
Segundo. – Que a titulo de restablecimiento del derecho y como reparación del daño caudado, solicito se condene al municipio de Valledupar – Alcaldía Municipal a: A) Reconocer y pagar efectivamente al señor TOBIAS ENRIQUE VALERA, el incremento de su pensión mensual de jubilación equivalente al catorce por ciento (14%) sobre la misma para su esposa la señora ALTAMARIA CLOTILDE GARCIA DE VALERA, identificada con la cedula de ciudadanía N° 26.939.312 expedida en Valledupar a partir de la fecha en la cual se hizo exigible la obligación del día 27 de diciembre de 1995.
B) Que se pague a mi representante el señor TOBIAS ENRIQUE VALERA los intereses de mora más altos sobre el valor adeudado. C) La indexación de las sumas adeudadas desde la primera mesada. D) Costas del proceso y agencias en derecho.” -Sic- En el concepto de la violación se afirma que el derecho reclamado se encuentra reconocido por los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990 del extinto INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES (en adelante ISS, hoy COLPENSIONES), y cita como fundamento de sus afirmaciones varios pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia. 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. - 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue inadmitida por medio del auto del 19 de julio de 20173, la cual fue subsanada por la parte actora y admitida a través de auto de fecha 9 de agosto de 20174, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Agente del Ministerio Público. 2.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA: En su escrito de contestación se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda5, tomando en consideración que en la demanda no existen argumentos que permitan desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo demandado.
Así mismo invocó la excepción de prescripción de las diferencias reclamadas, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la fecha en que se dio el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del señor TOBÍAS ENRIQUE 2 One Drive-01PrimeraInstancia-Pagina 3 a 4- 03Demanda.pdf 3 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – 07AutoAdmiteDemanda.pdf 4 OneDrive – 01PrimeraInstancia- 11Auto AceptaReformaDelaDemanda- Pagina1 a 2. 5 OneDrive- 01PrimeraInstancia- C01Principal- Pagina 2 a 4- 16contantaciónDemanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2017-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia. 3 VALERA y la fecha de su reclamación, citando como fundamento de la excepción las decisiones adoptadas por la H. Corte Constitucional en las sentencias T-791 del 2013 y T- 748 de 2014, además de que el derecho de petición no es el medio idóneo para reclamar el mínimo vital en forma sucesiva.
Respecto del derecho que se invoca por tener a cargo a su cónyuge, se precisa en el escrito que la señora ALTAMIRA GARCÍA VALERA, se encuentra vinculada como afiliada a Colpensiones desde el día 6 septiembre de 1985, actualmente en condición inactiva conforme certificación expedida el 29 de mayo de 2019 por la referida administradora de pensiones, argumento con apoyo en el cual estima probado que no es cierto que exista la referida dependa económicamente.
Finalmente, propone como excepción la denominada “genérica”, en procura de que se reconozca de oficio todo medio exceptivo que se encuentre probado. 2.5.- PRUEBAS: Al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación: ✓ Copia de la Resolución N°000722 del 19 de junio de 1997, por medio de la cual el alcalde Municipal de Valledupar reconoce una pensión por jubilación al señor TOBÍAS ENRIQUE VALERA, por haber prestado sus servicios por más de 20 años en la EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DE VALLEDUPAR, el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, la Alcaldía de VALLEDUPAR, la GOBERNACIÓN DEL CESAR y la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR, con efectividad a partir del 27 de diciembre de 1995, pues pese a haber adquirido el derecho el 13 de julio de 1988 tan sólo elevó la solicitud de reconocimiento el 27 de diciembre de 1995.6 ✓ Copia del registro civil de matrimonio expedido por la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, indicador serial 07068129, en el cual consta el matrimonio celebrado entre VALERA TOBÍAS ENRIQUE y GARCÍA VALERA ALTAMARÍA CLOTILDE el día 12 de junio de 1965 ante la Parroquia “Las Tres Ave Marías” de esta ciudad, fecha de protocolización 17 de marzo de 2017.7 ✓ Derecho de petición en interés particular presentado el 24 de febrero de 2017, ante la Alcaldía de Valledupar en el cual el señor TOBÍAS VALERA solicita un incremento mensual del 14% sobre la pensión de jubilación a favor de su esposa ALTAMIRA CLOTILDE GARCÍA. 8 ✓ Oficio OAJ N°0112 del 9 de marzo de 2017 suscrito por el Jefe de Oficina Asesoría jurídica del Municipio de Valledupar, en el cual se deniega la solicitud elevada por el señor TOBÍAS ENRIQUE VALERA, teniendo en cuenta que no satisface los requisitos legales y se evidencia que su cónyuge ALTAMARÍA CLOTILDE GARCÍA VALERA que encuentra afiliada Colpensiones. 9 ✓ Copia de la cédula de ciudadanía del señor TOBÍAS ENRIQUE VALERA, en la cual consta que el demandante nació el 27 de octubre de 1929 en la ciudad de Barranquilla.10 ✓ Respuesta de Colpensiones de fecha 29 de mayo de 2019, en la cual se certifica que la señora ALTAMIRA GARCÍA, se encuentra afiliada al régimen de prima 6 OneDrive-01PrimeraInstancia-C01Principal- Pagina 1ª3– 02Anexo.pdf 7 OneDrive-01PrimeraInstacia-C01Principal-Pagina4-02Anexo.pdf 8 OneDrive-01PrimeraInstancia-C01Principal- Pagina 5ª9- 02Anexo.pdf 9 OneDrive-01PrimeraInstancia-C01Principal-Pagina 11 a 12-02Anexo.pdf 10 OneDrive-01PrimeraInstancia-C01Principal-Pagina 13-02 Anexo.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2017-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia. 4 media con prestación definida desde el 6 de noviembre de 1985, hasta la expedición del certificado, encontrándose a esa fecha su afiliación inactiva 11.
En desarrollo de la audiencia de pruebas se recibieron las declaraciones de los señores ARMANDO ENRIQUE CONTRERAS MACHUCA e IVÁN DARÍO RIVERO GUTIÉRREZ, quienes dieron cuenta de la relación de dependencia económica existente entre el demandante y su cónyuge, de quien se afirmó no labora ni recibe renta diferente de la pensión reconocida al señor TOBÍAS ENRIQUE VALERA.
En la audiencia, el apoderado del demandante desistió del testimonio del señor MIGUEL SEGUNDO FRAGOZO MORALES. 2.6.- ALEGATOS DE CONCLUSION: En la oportunidad concedida ambas partes presentaron alegaciones conclusivas. El apoderado de la parte actora reiterando los argumentos expuestos en la demanda12, y haciendo especial énfasis en el derecho que le asiste al actor tomando en consideración la dependencia económica existente entre él y su cónyuge, la demostración de que la pensión es la única fuente de sostenimiento y la inexistencia de otras fuentes de financiación por parte de su esposa ALTAMIRA GARCÍA, con quien tiene más de 50 años de convivencia. Por su parte, el apoderado del ente territorial insiste en la improcedencia del derecho reclamado13 al no encontrarse acreditada la dependencia económica y que esta no puede presumirse a partir de la existencia del de la relación marital con la señora ALTAMIRA GARCÍA, quien además se encuentra afiliada en el régimen de prima media con prestación definida. 2.7.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: La Agente del Ministerio Público no emitió concepto alguno. III.- SENTENCIA APELADA.
El JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR mediante sentencia de 31 de enero de 2020 se niegan las súplicas de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos: “… En aras de resolver el caso concreto, este Despacho entiende - como primera medida-, que los argumentos de la parte demandada tienen vocación de prosperidad, bajo el supuesto de que las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 que regulan el incremento del catorce por ciento (14%) cuando se cuenta con una dependencia conyugal, debidamente solicitado por el accionante, se encuentran vigentes para los pensionados correspondientes al sector privado que al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hubiesen cumplido con los requisitos exigidos para el otorgamiento de la pensión o, en su defecto se encontraran incursos en el régimen de transición regulado por la misma.
Pero al desempeñarse el señor TOBIAS ENRIQUE VALERA, como servidor público, prestando sus servicios en diferentes Entidades del régimen estatal al momento de su retiro y durante toda su vida laboral - como bien se puede evidenciar en la resolución de otorgamiento y reconocimiento pensional -, era predecible y además adecuado de conformidad a los lineamientos legales que su reconocimiento pensional se realizará a través de la Ley 33 de 1985 - como efectivamente se hizo - y no mediante otra disposición legal, correspondiente al sector privado. 11 OneDrive-01PrimeraInstancia-C01Principal- pagina 1 a 9-35OficioDeRespuesta.pdf. 12 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – 39AlegatosConcluisiónDemandante.pdf 13 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – 40AlegatosConcluisiónDemandado.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2017-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia. 5 Las cosas, y en evidencia de que la Ley 33 de 1985 no contempló incrementos para pensiones de invalidez o vejez para servidores públicos en los mismos términos del Acuerdo 049 de 1990 lo realizó para el sector privado, y que los mismos tampoco son contemplados por la Ley 100 de 1993, resulta forzoso concluir que las pensiones otorgadas bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, se encuentran excluidas de los beneficios que puedan otorgar otros regímenes pensionales.
Por lo anterior, al tratarse de servidores públicos resulta evidente concluir que estos carecen del derecho a beneficiarse del incremento de su pensión de jubilación por encontrarse su cónyuge a su cargo, toda vez que, su derecho consolidado versa en las prerrogativas contenidas en la Ley 33 de 1985. Estima entonces el Despacho, dando respuesta al problema jurídico planteado, que el señor TOBIAS ENRIQUE VALERA, al ostentar la calidad de servidor público y por tanto, al adquirir su pensión de jubilación bajo al amparo de la Ley 33 de 1985, no es acreedor del beneficio pensional del incremento del catorce por ciento (14%) contemplado en el Acuerdo 049 de 1990. [ ]” 14 -Sic- IV.- RECURSO INTERPUESTO.
El apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha 31 de enero de 2020, proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR15, partiendo de la consideración que el incremento del 14% por cónyuge a cargo prevista en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 tiene aplicación tanto en el sector privado como en el público, y en el asunto bajo examen es claro que se satisfacen los requisitos exigidos para su reconocimiento.
Al respecto destacó que en el proceso quedó debidamente acreditado que el señor TOBÍAS ENRIQUE VALERA adquirió su estatus pensional con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que se encuentra casado con la señora ALTAMIRA GARCÍA desde 1965 con quien convive hasta la actualidad y depende económicamente del pensionado, condiciones que hacen procedente el reconocimiento del derecho reclamado, pues de otra forma se incurriría en desconocimiento de las garantías establecidas en los artículos 4º, 13, y 53 de la Constitución Política.
En el mismo sentido reprochó que la A quo no tomara en cuenta que, afirmar que el derecho reclamado sólo aplicaba al sector privado conllevaría a la violación del artículo 13 de la Carta, en tanto se admitiría la existencia de un trato discriminatorio entre pensionados no admisible constitucionalmente, razones suficientes para que se acceda a revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar se acojan las pretensiones de la demanda.
V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. Mediante auto de fecha 17 de junio de 202116 el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, ordenando notificarle a las partes y al Agente del Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma. 14 Sentencia 201700241 15 OneDrive – 02SegundaInstancia – C02ApelacionSentencia – 03RecursoApelacionDemandante.pdf 16 OneDrive – 02SegundaInstancia – C02ApelacionSentencia – 08AutoAdmiteApelacion.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2017-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia. 6 En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los términos en que fue modificado el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia. 6.1.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: El Agente del Ministerio Público no emitió concepto alguno en esta instancia. VII.- CONSIDERACIONES.
Surtidas las etapas procesales previstas para la instancia en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a decidir el recurso de apelación propuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 31 de enero de 2020, proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, conforme a las siguientes precisiones: 7.1.- COMPETENCIA. - La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación propuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del CPACA. 7.2.- PROBLEMA JURÍDICO. – Debe la Sala establecer si le asiste razón al apoderado del señor TOBÍAS ENRIQUE VALERA, cuando afirma que el incremento del 14% sobre la pensión de jubilación reconocida por acreditar que se tiene cónyuge a cargo, resulta aplicable tanto en el sector privado como en el sector público y al encontrarse acreditado que su cónyuge, la señora ALTAMARÍA CLOTILDE GARCÍA VALERA depende económicamente de él, debe revocarse la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR el 31 de enero de 2020, que desestimó las pretensiones de la demanda, para en su lugar ordenar al MUNICIPIO DE VALLEDUPAR su reconocimiento y pago. 7.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y CASO CONCRETO.- Desde inicios del siglo XX, en nuestro país se empezó a regular el tema de la seguridad social concebida como el mecanismo que garantiza la protección económica a favor de aquellas personas cuya capacidad laboral se ve disminuida por el paso del tiempo o por enfermedad, bien sea que presten sus servicios al Estado o a particulares, mediante el reconocimiento y pago de una suma periódica que le permita atender sus necesidades básicas.
Con el objeto de administrar ese sistema fueron creadas, en 1945 la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN COLOMBIA, a la cual le siguieron instituciones análogas en el nivel territorial responsables de la seguridad social de los empleados públicos, y en 1946 el INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES (posteriormente INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS-), a la cual le correspondió cubrir la seguridad social de los trabajadores del sector privado y con posterioridad de los trabajadores oficiales, cuya dirección administrativa, financiera y técnica le fue confiada a un Consejo Directivo y un Gerente General (Ley 90 de 1946).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2017-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia. 7 De esta forma, la regulación de la seguridad social aplicable a la generalidad de los servidores públicos fue realizada a través de diferentes leyes y decretos leyes, y la de los trabajadores del sector privado a través de acuerdos proferidos por el Consejo Directivo del ISS, adoptados mediante decretos proferidos por el Ministerio del Trabajo.
La última regulación expedida por el extinto ISS se encuentra contenida en el Acuerdo No. 049 de 1990, adoptada como norma ordinaria a través del Decreto 758 de ese mismo año, de cuyo contenido se estima procedente citar los siguientes apartes: “DECRETO 758 DE 1990 (abril 11) MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Por el cual se aprueba el Acuerdo numero 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.
ARTÍCULO
1. AFILIADOS AL SEGURO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE. <Ver Notas del Editor> Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2 del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional: 1. En forma forzosa u obligatoria: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. 2.
En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS. 3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios....
ARTÍCULO 13. CAUSACION Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo....
ARTÍCULO
21. INCREMENTOS DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ POR RIESGO COMÚN Y VEJEZ. <Artículo derogado según la Corte Constitucional en la SU-140-19> Las pensiones mensuales de invalidez y de vejez se incrementarán así: a) En un siete por ciento (7%) sobre la pensión mínima legal, por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años o de dieciocho (18) años si son estudiantes o por Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2017-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia. 8 cada uno de los hijos inválidos no pensionados de cualquier edad, siempre que dependan económicamente del beneficiario y, b) En un catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima legal, por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión. Los incrementos mensuales de las pensiones de invalidez y de vejez por estos conceptos, no podrán exceder del cuarenta y dos por ciento (42%) de la pensión mínima legal.
ARTÍCULO
22. NATURALEZA DE LOS INCREMENTOS PENSIONALES. Los incrementos de que trata el artículo anterior no forman parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales y el derecho a ellos subsiste mientras perduren las causas que les dieron origen. El Director General del ISS establecerá los mecanismos necesarios para su control. [...]”-Se subraya- Ahora bien, respecto de la vigencia de la norma, en reiterados pronunciamientos emitidos por la H. Corte Constitucional se ha precisado que con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta quedó íntegramente derogada como consecuencia del cambio de concepción que esta introdujo en el sistema de seguridad social colombiano, precisando sobre su aplicabilidad: “...
Como se desprende del mismo título de la Ley 100 de 1993, mediante esta el Legislador creó el sistema de seguridad social integral. Es decir, mediante la referida ley se organizó un nuevo sistema que reguló de modo exhaustivo los diferentes componentes de la seguridad social en el ámbito nacional. Tal exhaustividad se advierte desde las primeras líneas de la Ley 100, relativas a sus principios generales.
En efecto, en el artículo 2º de la ley en cita se señala que el principio de unidad bajo el cual se prestará el servicio público de la seguridad social remite a “la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social”; en el subsiguiente artículo 5º se indica que mediante la Ley 100 se ‘organiza’ el sistema de seguridad social integral en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política; en el posterior artículo 6º se prevé que “(e)l sistema de seguridad social integral está instituido para unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social”; y en el artículo 8º ibíd. se prevé que el sistema de seguridad social “está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley.”...
Dejando de lado la derogatoria expresa de las normas que previó el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 (ver supra 3.1), para la Corte es claro que de la anterior enunciación de principios de articulación, organización y unificación normativa se desprende la derogación orgánica de todas las normas que integraban el régimen de seguridad social anterior a dicha ley.
De hecho, inclusive limitando el análisis al referido principio de unificación, la doctrina especializada explica que este “tiene importantes consecuencias jurídicas, pues significa que desaparecen las regulaciones anteriores y se crea una nueva, en forma integral, sin perjuicio de lo que disponga el nuevo sistema respecto de los derechos adquiridos y los regímenes de transición normativa” (Énfasis fuera de texto)....
Lo anterior debe ser suficiente para que la Corte concluya que los incrementos previstos en el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 fueron orgánicamente derogados a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Ciertamente, ante la regulación integral y exhaustiva en materia pensional que hizo la Ley 100, no cabe sino concluir sobre la derogatoria orgánica del régimen anterior (ver supra 3.1.2.- 3.1.4.) dentro del cual cohabitaban los referidos incrementos.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2017-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia. 9... Para la Corte es innegable entonces que el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 no produce efecto alguno respecto de quienes hayan adquirido el derecho a pensión con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; todo ello sin perjuicio de que, con arreglo al respeto que la Carta Política exige para los derechos adquiridos, quienes se hayan pensionado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 y hayan en ese momento cumplido con los presupuestos de la norma, conserven el derecho de incremento pensional que se les llegó a reconocer y de que ya venían disfrutando, siempre y cuando mantengan las condiciones requeridas por el referido artículo 21....
Ahora bien, como ya se dijo, con la promulgación de la Ley 100 de 1993 el sistema de pensiones hasta entonces vigente sufrió una transformación sustancial cuyo carácter exigió el establecimiento de un régimen de transición que regulara la conversión del sistema anterior al nuevo que lo reemplazó (supra 2.10). Se insiste en que esta transición legislativa partió de la base de que si bien el legislador tenía la facultad de transformar el sistema de pensiones, el cambio inherente a tal mutación no podía afectar desproporcionadamente a aquellas personas que ya se hubieren hecho a derechos pensionales de vejez o, más especialmente, a una expectativa legítima, de corto plazo sobre los requisitos que debían cumplir para acceder a dicha pensión en las condiciones previstas por el régimen anterior....
Ciertamente, si no hubiera existido la derogatoria orgánica del sistema pensional anterior a la Ley 100, no habría existido la necesidad de prever un régimen de transición cuyo objeto consistió en establecer un mecanismo para valorar las expectativas de las personas que, no habiendo todavía llegado a adquirir el derecho de pensión bajo el sistema pensional anterior, se enfrentaban a un trascendental cambio normativo que podía afectar su proyecto de vida en el mediano plazo, en forma desproporcionada frente de la situación de aquellos que se hallaban al inicio de su vida.
No sin razón, según la jurisprudencia, uno de los propósitos de los regímenes de transición legal es el de “salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior” (Énfasis fuera de texto); o, en palabras recientes de la Corte que refieren puntualmente al caso sub examine: “el régimen de transición busca primordialmente evitar que quienes tenían a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, una legítima expectativa de acceder en un corto plazo a la pensión de vejez, dejen de tener acceso a la misma por nuevas condiciones y requisitos consagrados en la normativa que entra a regir.
Así que protege, en primer lugar, el acceso a la pensión manteniendo los requisitos previamente consagrados (edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas) y, además, una garantía mínima de continuidad en lo que se esperaba recibir, esto es, el monto de la pensión.” (Todo el énfasis es fuera de texto)...En suma, si cupiere duda sobre la derogatoria orgánica que, por virtud de la expedición de la Ley 100, sufrieron los incrementos que en su momento previó el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, tal derogatoria se encontraría confirmada con la consagración de un régimen de transición que se diseñó para proteger las expectativas legítimas exclusivamente respecto del derecho a la pensión, pero que no llegó a extenderse a derechos extra pensionales accesorios de dicha pensión, más aún cuando –como sucede con los incrementos que prevé el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 no fueron dotados de una naturaleza pensional por expresa disposición del subsiguiente artículo 22 ibíd....
La claridad de lo atrás expuesto no se opone a que la Corte explique las razones por las cuales resulta inadmisible cualquier argumentación dirigida a apoyar la vigencia del referido artículo 21 del Decreto 758 de 1990 con fundamento en que en el subsiguiente artículo 22 se señaló que el derecho a los incrementos previstos en el artículo 21 “subsiste mientras perduren las causas que les dieron origen”....
En efecto, salvo que se trate de derechos adquiridos antes de la vigencia de la Ley 100 –esto es, cuando se haya efectivamente cumplido con los requisitos para acceder a la pensión antes del 01 de abril de 1994- no puede predicarse la subsistencia de un derecho que no llegó siquiera a nacer a la vida jurídica. En otras Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2017-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia. 10 palabras, el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 únicamente protegió las expectativas legítimas que pudieren tenerse para adquirir el derecho principal de pensión pues los derechos accesorios a éste –además de no tener el carácter de derechos pensionales por expresa disposición de la ley - no tuvieron efecto ultractivo alguno. Y si en gracia de discusión se admitiera que los referidos incrementos sí gozaban de dicha ultractividad, la expectativa de llegar a hacerse a ellos definitivamente desapareció para todos aquellos que no llegaron a efectivamente adquirirlos durante la vigencia del régimen anterior....La referida desaparición de expectativas no se opone al ordenamiento jurídico pues, para ser amparadas por éste, aquellas debían ser expectativas legítimas.
Mejor dicho, debían ser expectativas que, además de estar fundadas en la posibilidad cercana “de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior”, su protección encontrara fuera indispensable para evitar la afectación grave de un derecho fundamental en cabeza del respectivo interesado. Así, siendo pacífico que la protección de las expectativas legítimas no es tan robusta como cuando se trata de proteger derechos adquiridos, aunque es claro que tales expectativas no puedan ser eliminadas arbitrariamente por el Legislador, estas sí pueden limitarse “bajo parámetros de justicia y de equidad que la Constitución le fija [al legislador] para el cumplimiento cabal de sus funciones”, pues “su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados” (Énfasis fuera de texto).
La anterior conclusión es la única aceptable pues equiparar los derechos adquiridos con cualquier expectativa, por cercana que esta esté en el tiempo a su cristalización, equivaldría a que la Corte se apropiara de las facultades constituyentes derivadas que le pertenecen al Congreso (CP, artículo 374).... En fin, para la Corte es claro que el Legislador actuó con apego a la Constitución cuando, a través del régimen de transición que previó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, protegió las expectativas legítimas de quienes estaban cerca de hacerse a una pensión en las condiciones en que esperaban que esta tuviera bajo el antiguo régimen, sin que tal protección se predicara de otros derechos extra pensionales que, como los que en su momento previó el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, carecen de ineludible incidencia en la protección del derecho fundamental a la seguridad social pensional.
De lo anterior se desprende que una persona que venía cotizando bajo el régimen pensional anterior a la vigencia de la Ley 100 pero que no llegó a cumplir con los requisitos necesarios para pensionarse en la vigencia de aquel régimen, si bien pudo tener derecho a una pensión en las condiciones del régimen antiguo, definitivamente no tuvo derecho a que aquella fuera favorecida con beneficios extra pensionales que el nuevo régimen definitivamente no contempla....
Lo expuesto hasta el momento es suficiente para que la Corte no vacile en sostener que desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los incrementos previstos por el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 desaparecieron del mundo jurídico y sólo conservan efectos ultractivos para aquellos que se hicieron a ellos durante la vigencia de los mismos. [...]” 17-Se subraya- Conforme a la jurisprudencia citada es claro que con ocasión de la expedición de la Ley 100 de 1993, el incremento del 14% sobre la mesada pensional por cónyuge a cargo creado por el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 quedó derogado, y sólo puede reconocerse a favor de aquellos pensionados cuyo estatus lo haya adquirido con anterioridad al 1º de abril de 1994, fecha en la cual la referida ley entró en vigencia. A la luz de estas precisiones procede la Sala al análisis de las pruebas allegadas al proceso, puntualizando en primer lugar que, en la normatividad aplicable a los 17 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia SU-140 de 28 de marzo de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2017-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia. 11 empleados públicos no existía beneficio equivalente al reconocido a favor de los trabajadores del sector privado, razón por la cual es dable concluir que el referido incremento tan sólo aplicaba a favor de los pensionados que se encontraban afiliados al extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Descendiendo al asunto bajo examen, se tiene que conforme al material probatorio allegado al expediente, es dable deducir que el señor TOBÍAS ENRIQUE VALERA se desempeñó como empleado público durante su vida laboral, atendiendo el contenido del acto de reconocimiento de la pensión de jubilación, en la cual se lee: En el mismo acto administrativo se precisó que el señor TOBÍAS ENRIQUE VALERA se retiró del servicio el día 30 de agosto de 1988, fecha para la cual ya contaba con 20 años, un mes y 18 días de labor, y tenía 58 años de edad (nació el 27 de octubre de 1929); así mismo, consta que presentó su solicitud de reconocimiento pensional el día 27 de diciembre de 1995, ante la Alcaldía municipal de Valledupar, que tomando en consideración la fecha de radicación de la solicitud, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2017-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia. 12 aplicó la prescripción respecto de las mesadas pensionales no reclamadas oportunamente, ordenando su efectividad a partir de esa fecha.
En el referido acto también se precisó que la normatividad a la luz de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación, correspondía a las Ley 33 y 62 de 1985, y que atendiendo que el actor laboró en varias entidades públicas, se debía distribuir la carga pensional entre las entidades en las cuales estuvo vinculado en el porcentaje que a cada una de ellas le correspondía, como se aprecia en el siguiente aparte del acto administrativo: Ahora, si se toma en cuenta que el estatus pensional del demandante fue adquirido el 27 de octubre de 1990, en principio se podría deducir que sí tendría derecho al incremento de su mesada pensional en el 14% reclamado por tener cónyuge a cargo, de no ser porque el demandante fungió como servidor público y en esa calidad no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, adoptado como norma mediante Decreto 758 de ese mismo año18, además de que en el proceso no obra evidencia de que el actor hubiese estado afiliado al extinto ISS, supuesto en el cual bien se habría podido acceder a las pretensiones de la demanda.
Así mismo debe la Sala indicar que los precedentes que fueron citados en la demanda y en el recurso de apelación, corresponden a decisiones proferidas por la jurisdicción ordinaria en controversias existentes frente a COLPENSIONES por obligaciones heredadas del extinto ISS, no aplicables cuando quien demanda es un servidor público, a lo que se suma que las sentencias de tutela invocadas en apoyo de las pretensiones fueron dejadas sin efectos por la sentencia SU-140 de 2019 citada en esta providencia, resultando inaplicables al caso. 18 Al respecto, ha reconocido el H. Consejo de Estado en sede de tutela: “... [e]i Tribunal analizó la historia laboral del señor..., encontrando que siempre se desempeñó en el sector público, razón por la que al momento de su retiro se encontraron consolidados los requisitos para alcanzar su pensión de jubilación, y por estar incurso en el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se tuvo en cuenta lo dispuesto por la Ley 33 de 1985.
En ese orden, no era posible atender en forma favorable el incremento del 14% de que trata el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que esta disposición solo es aplicable para aquellos trabajadores con vinculación por contrato de trabajo o de aprendizaje, circunstancias que no podía acreditar el actor, por cuanto éste era un servidor público.
En consecuencia, la autoridad judicial accionada sí estudió la norma que echa de menos el actor y a analizó que contrario a lo afirmado por la parte actora, no cumplía las condiciones previstas para acceder a ese beneficio; por tanto no se advierte vulneración de los derechos fundamentales alegados, pues la providencia atacada se profirió dentro de un marco de razonabilidad, en cuanto se analizaron todos los extremos de la litis, y además tal decisión no corresponde a un vicio procesal ostensible y desproporcionado, ni a intereses subjetivos o caprichosos del fallador de instancia, por el contrario la sentencia cuestionada se encuentra enmarcada dentro del principio de autonomía judicial que tiene los jueces de la República, por lo que no resulta válido el argumento expuesto, en el libelo introductorio, referido a la existencia de un defecto sustantivo. [...]” CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Providencia de 24 de mayo de 2018. Expediente 11001031500020180119600. M.P. Rocío Araújo Oñate. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2017-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia. 13 En esas condiciones, estima la Sala procedente confirmar la sentencia de primera instancia, por no resultar aplicable al caso del demandante la normatividad invocada como fundamento de las pretensiones. 7.4.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA.- De conformidad con lo expuesto, esta Corporación CONFIRMARÁ la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 31 de enero de 2020, en la que se negaron las súplicas incoadas en la demanda de la referencia. 7.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO.- Conforme se ha expuesto en esta Corporación, las costas del proceso están relacionadas con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho19, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En efecto, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil (hoy Código General del Proceso), que en sus artículos 365 y 366, regulan la condena y liquidación de las costas.
De las normas mencionadas se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado20en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala observa que la A quo, no condenó en costas, al no encontrar que éstas se hubiesen comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por parte de la demandante, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, y aunque el recurso de apelación no le prosperó, éste actuó bajo la convicción de que estaba demostrado el derecho reclamado, aunque las deficiencias probatorias al final demostraran que no le asistía dicho derecho.
En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- 19 Artículo 361 del Código General del Proceso. 20 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Providencia de 21 de enero de 2021, radicado. Expediente No. 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806-2016). M.P William Hernández Gómez.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2017-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia. 14 En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 31 de enero de 2020, en la que se negaron las súplicas incoadas en la demanda de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 009 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Presidenta Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado