SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA- APELACIÓN SENTENCIA - EXPEDIENTE DIGITALIZADO ACTORES: LEONOR GUITÉRREZ RADA Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL- UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN RADICACIÓN: 20-001-33-31-005-2016-00034-02 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el catorce (14) de junio de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES 2.1.- HECHOS. - El apoderado de la parte demandante, relata que, el señor Alfonso Núñez Gutiérrez se desempeñó como alcalde del municipio de Astrea entre septiembre de 2000 y el 30 de noviembre de 2001, fecha en que renunció por exigencia de los paramilitares que obraban en el municipio. Refiere que, el 23 de agosto de 2001, el doctor Alfonso Núñez fue obligado a comparecer a un campamento de paramilitares en la finca El Shara, jurisdicción de Astrea- Cesar, con el fin de hacerle un juicio político, en desarrollo del cual lo absolvieron de los cargos endilgados y le comunicaron el propósito de asesinar a Luis Eduardo Bandera Martínez, quien se desempeñaba como contador público en el municipio.

Sostiene que, el señor Núñez en cuanto puso le informó al sentenciado señor Banderas lo que ocurría, y por esta razón los paramilitares ordenaron darle muerte, con suerte que, para el día fijado para tal hecho, el señor Alfonso Núñez viajó a Valledupar, por lo que no pudieron cumplir el propósito criminal, sin embargo, lo declararon objetivo militar.

Dice que, como consecuencia de lo anterior, los paramilitares le robaron sesenta y cuatro reses que estaban en depósito en una finca de propiedad del señor Hugo Rubio Patiño, y lo obligaron a endosarles el valor liquidado por concepto de las prestaciones sociales causadas por su condición de alcalde. Explica que, el campamento de los paramilitares en Astrea sufrió una incursión del Batallón La Popa de Valledupar, de donde surgió la acusación en contra del señor Alfonso Núñez de haber hecho la denuncia de tal campamento.

Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 2 Indica que, en el año 2005 cuando se inició la desmovilización de los grupos paramilitares, Alfonso Núñez Gutiérrez inició una serie de denuncias con nombres propios sobre las atrocidades cometidas por los grupos paramilitares en la región de Astrea, así como de hurtos y amenazas en su contra.

Y como resultados de estas denuncias, la justicia penal ordenó la investigación correspondiente y la captura de tres ex alcaldes de Astreas, quienes fueron condenado a 6 años de prisión, de la ex personera municipal y de un jefe paramilitar, el cual fue condenado a 30 años de cárcel. Comenta que, durante la investigación y ante las condenas referidas, le llegaron al señor Núñez recados para que desistiera de las denuncias y más tarde recados con amenazas de muerte para él y su familia, quienes comenzaron a recibir coronas de flores y sufragio de luto.

Recuerda que el día 5 de julio de 2012, el señor Núñez se movilizaba entre Arjona y Astrea, y a un kilómetro y medio antes de la entrada del pueblo, dos sujetos apostados en la orilla de la carretera le dispararon varias veces, resultando herido en la región glútea, pudiendo escapar con vida de milagro. Por esta razón, pidió protección a la Presidencia de la República, quien remitió la solicitud a la Unidad Nacional de Protección y a la Policía Nacional.

Manifiesta que, la Unidad Nacional de Protección le evalúa el nivel de riesgo y lo determina como extraordinario, y le anuncia el envío de un celular, un chaleco antibalas y un escolta, pero esto nunca llegó. Y fue así, como catorce meses después, el 21 de septiembre de 2013, el señor Alfonso Núñez Gutiérrez sufre un segundo atentado en casa de su hermano Luís Alejandro Núñez, del cual resultó gravemente herido, y muerto su hermano dos días después en una clínica de Valledupar.

Agrega que, posterior a este evento recibió una nueva amenaza de muerte. 2.2.- PRETENSIONES. - El apoderado de la parte demandante solicita que se declare a la Nación -Policía Nacional y Unidad Nacional de Protección, solidariamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la omisión de protección para la integridad personal del señor Alfonso Núñez Gutiérrez, quien sufrió un atento sicarial el 21 de septiembre de 2013, del que resulto herido y muerto su hermano Luís Alejandro Núñez Gutiérrez.

Que como consecuencia de lo anterior se condene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Unidad Nacional de Protección -, a indemnizar a todos y cada uno de los demandantes, los siguientes perjuicios: Por perjuicios morales para Leonor Gutiérrez Rada, quien actúa en calidad de madre de la víctima, y para Sandra Milena Lascarro, en su condición de compañera permanente la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, para cada una.

Y para, Francisco Javier Núñez Salcedo, Juan Antonio Núñez Salcedo, Romelia Núñez de Rangel, Ana América Núñez Gutiérrez, Alfonso Núñez Gutiérrez, Dilia Núñez Gutiérrez, Nayib Núñez Miranda, Josefina Núñez Ortiz, Miguel Núñez Machado, y Elvira Núñez de Mendoza, quienes actúan en calidad de hermanos de la víctima, la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales para cada uno. Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 3 Por Perjuicios Materiales, solicita la suma de $73.279.647 a favor de la madre de la víctima, y para la compañera permanente de la víctima la suma de $634.185.587, que resultan de tener en cuenta la última declaración de renta del occiso presentada en el año 2013, la cual estipula una renta líquida de $28.950.000, divido por doce para calcular la entrada mensual, y luego restar el 25 % que corresponde a los gastos de su manutención, y hasta la ocurrencia de la vida probable de estas.

Que las anteriores sumas sean actualizadas al momento de dictarse sentencia definitiva, con los intereses que dispones el artículo 192 en concordancia con las demás normas del CPACA. III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante providencia de fecha 14 de junio de 2019, declaró probada la excepción de “Imposibilidad de imputar el hecho dañoso a la Unidad Nacional de Protección” propuesta por la entidad demandada, y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda, argumentando que, no existe prueba en el plenario que demuestre la falla en el servicio de las demandadas, pues no se demostró que la víctima directa de los hechos, es decir Luís Alejandro Núñez Gutiérrez hubiese solicitado la protección de su integridad personal a las demandas, de acuerdo a los parámetros del Decreto 1066 de 2015, esto en razón a que, si bien es cierto que el señor Alfonso Núñez Gutiérrez contaba para la fecha de los hechos con esquema de seguridad brindado por la Unidad Nacional de Protección, no sucedía lo mismo con el señor Luís Alejandro, razón por la cual no puede endilgársele responsabilidad a las demandadas por la muerte de este.

Al respecto explicó que, si en gracia de discusión se aceptara el deber de las entidades demandadas respecto de la seguridad personal y protección de la integridad física del señor Luís Alejandro Núñez Gutiérrez, no se encuentra demostrada la incidencia de la actuación u omisión de las demandadas en cuanto al deber de prestar seguridad reforzada a las víctimas de los hechos, pues no hay en el expediente prueba alguna que demuestre cuales fueron las omisiones de las demandadas al momento del atentado que trajo como consecuencia la muerte del señor Núñez Gutiérrez.

Dijo que, en efecto no obra prueba en el plenario que demuestre como operaban las medidas de seguridad brindadas por la Unidad Nacional de Protección y la Policía Nacional al señor Alfonso Núñez Gutiérrez al momento del ataque, es decir, si en el momento en que los mismo sufrieron el atentado referido se encontraban o no acompañados del personal escolta, o si para la fecha les habían retirado las medidas de protección, o si no les fue suministrado el chaleco antibalas, medidas de que dan cuenta la Resolución SP-0142 del 8 de abril de 2013.

Aduce que, por lo anterior no existe claridad acerca de la omisión de las demandas en cuanto a la protección del señor Alfonso Núñez Gutiérrez ni su hermano, aun cuando sobre este no había lugar a responsabilidad a las demandadas por su integridad, dado que el mismo no hacía parte del programa de prevención y protección en calidad de beneficiario.

Contrario a lo expuesto, consideró que de las pruebas allegadas al plenario y de las circunstancias fácticas que rodearon los hechos que causaron la muerte del señor Núñez Gutiérrez y las lesiones del señor Alfonso Núñez Gutiérrez, se deduce la existencia de una causal de culpa exclusiva de la víctima, pues avizora que al señor Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 4 Alfonso Núñez Gutiérrez le fue comunicado mediante oficio del 6 de julio de 2012, por parte de las autoridades policiales, las medidas de autoprotección y prevención que debía seguir, las cuales de acuerdo al artículo 2.4.1.2.48 del Decreto 2066 de 2015 y el Decreto 4912 de 2011, son de estricto cumplimiento y están consagradas como un compromiso a cargo del protegido, a fin de que la protección de su integridad personal sea efectiva.

Pero dichas recomendaciones fueron desatendidas, pues de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon los hechos ocurridos el 21 de septiembre de 2013, referentes al atentado que sufrieron los demandantes, se advierte que el señor Alfonso Núñez se encontraba en horas de la noche en un lugar público de fácil acceso, en el municipio donde habían recibido las amenazas pese a que se le había recomendado previamente evitar estas situaciones, y con ello se expusieron de forma imprudente a la concreción del daños sufrido.

Finalmente concluyó, que no es demostró el nexo de imputación entre el daño sufrido por los demandantes y la actividad u omisión de la administración que encuadre dentro de los parámetros de falla del servicio. IV.-RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado de la parte demandante, interpone recurso de apelación, solicitando que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda, argumentando que, si existió una falle en el servicio por parte de la accionada, en la medida en que tal como consta en la prueba documental, a saber, comunicación emitida por la UNP de fecha 03 de mayo de 2013, el resultado del estudio del nivel de riesgo del señor Alfonso Núñez fue el de asignación de riesgo de carácter extraordinario, por lo que el Comité Especial de Evaluación de Riesgo y Recomendación de Medidas CERREM, determinó que las medidas de protección para el accionante consistían en implementar; a hombre de protección, 1 chaleco antibalas, y 1 medio de comunicación, las cuales nunca fueron provistas y con ellas se hubiera podido evitar el atentado en el que el señor Alfonso Núñez Gutiérrez resultó herido y su hermano Luís Alejandro no hubiese sido asesinado.

Puntualiza que no es objeto de discusión en la demanda el hecho de que el señor Luís Alejandro hubiese solicitado o no protección a las accionadas, pues el asunto, es que de haber contado su hermano Alfonso Núñez Gutiérrez con el escolta (hombre de protección), que le fue ofrecido y nunca provisto por parte de la UNP, el atentado en su contra se hubiese frustrado por la capacidad de reacción del agente designado, lo cual habría tenido como consecuencia, que ni el señor Alfonso habría resultado herido, ni su hermano Luís Alejandro, muerto.

Resalta que contrario a la afirmación del a quo en el expediente si existe prueba documental que ofrece suficiente claridad en cuanto a la omisión en que incurrió la UNP al no materializar las medidas de protección propuestas, lo que constituye la falla en el servicio. Considera que el fallador de primera instancia revictimiza al señor Alfonso Núñez, quien necesitaba mucho más que unas simples recomendaciones de seguridad, pues resulta desafortunado manifiestas que la víctima de un atentado sicarial que ya estaba anunciado, previamente denunciado ante las autoridades y reconocidas por estas como de alta probabilidad de ocurrencia, termine siendo culpable del Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 5 mismo, y no de quienes debieron suministrar la protección necesaria para evitar el daño que hoy se reclama.

V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 5.1 La Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, indica que no puede endilgarse responsabilidad alguna, por cuanto la acción de la Policía Nacional en todo momento fue oportuna y con inmediatez conforme a las obligaciones que por ley le correspondían. Señala que a lo largo del proceso no se aporta documento o prueba alguna que permita determinar que el señor Alfonso Núñez Gutiérrez puso en conocimiento a la Policía Nacional de amenazas contra su integridad o contra su vida, que le permitiera a la institución tomar medidas preventivas para evitar los acontecimientos objeto de análisis.

Precisa que, la Policía Nacional no ha cometido daño alguno a persona o bienes con su actuar, y para el caso en concreto, no fue participe con culpa o dolo en la realización del mismo, el cual se produjo por actos de terceros, motivo por el cual no puede endilgársele responsabilidad a la Institución. Así mismo, sostiene que, no existe el nexo causal en contra de la Policía, pues al no haber causado ningún daño, tampoco pueden ser responsables de los daños que una persona sufra por culpa de terceros, como quiera que las obligaciones del Estado son relativas y por lo tanto, la administración no se encuentra obligada a realizar lo imposible para cumplir con tal cometido.

Considera que en el caso concreto existen elementos de juicio para desvirtuar la responsabilidad estatal como i). Ausencia de amenazas en contra de la víctima, ii) Inexistencia de solicitudes de protección a las autoridades, iii) La alteración del orden público o la presencia de grupos armados ilegales no puede suponer la existencia de un peligro inminente para la integridad de la persona y no torna el hecho en previsible, iv) la presencia de la Fuerza Pública en el área desestima una situación de desprotección a la población y a sus servidores públicos. 5.2 El apoderado de la Unidad Nacional de Protección -UNP-, en primera medida refiere que, el ingreso al programa de protección de cualquier persona es rogado, pues quien tiene un problema de seguridad tiene el deber de denunciar dicha situación ante las diferentes autoridades y si se persigue ser beneficiario de una medida de protección, debe elevar la petición ante la UNP para que se active la ruta ordinaria y entrar a adelantar un estudio técnico a cargo de personas expertas en el tema.

No obstante, dice que en el presente caso tal procedimiento no se pudo aplicar porque tal como quedó demostrado el señor Luís Alejandro Núñez nunca denunció ni solicitó medidas de protección para salvaguardar su vida e integridad, situación que permite declarar probara la excepción de imposibilidad de imputar el hecho dañoso. Asevera que la Unidad Nacional de Protección no debió ser demandada en el presente proceso, ya que, como quedo probado, de los poderes se desprende que fueron otorgados para iniciar proceso de reparación directa solo por la muerte del señor Luís Alejandro Núñez Gutiérrez en atentado perpetuado por grupos armados al margen de la ley el día 21 de septiembre de 2013, hecho de los cuales en la demanda no se relaciona responsabilidad a la Unidad, máxime cuando no existe Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 6 prueba que demuestre que el señor Luís Alejandro fuera beneficiario del programa de protección. Reitera que, en el este asunto no se logró demostrar la omisión en el deber legal de protección,, pues la UNP no tuvo conocimiento previo de los problemas de seguridad que ostentaba el señor Luís Alejandro Núñez Gutiérrez, como tampoco tuvo conocimiento previo de las causas objetivas de vulnerabilidad, determinantes en la producción del daño, pues no existe solicitud de medidas de protección individuales ni colectivas a favor de la víctima y finalmente no existe documento que acredite sobre denuncias ante las autoridades competentes sobre problemas de seguridad o de amenaza que viniera presentado con fecha anterior al 21 de septiembre de 2013.

Solicita que se confirma la sentencia apelada, que resolvió declarar probada la excepción de imposibilidad de imputar el hecho dañoso a la UNP y como consecuencia de dicha declaración negó las pretensiones de la demanda. 5.3 El apoderado de los demandante, presente el mismo escrito con el que sustentó el recurso de apelación, en el que solicita que se revoque la providencia recurrida y se acceda a las suplicas de la demanda, por cuanto con las pruebas allegadas al proceso se demuestra la falla en el servicio por parte de la Unidad Nacional de Protección, al no materializar las medidas de protección propuestas a favor del Alfonso Núñez Gutiérrez, con las cuales se hubiera frustrar el atentado del cual fue víctima y de donde resulto herido y muerto su hermano, pues la capacidad de reacción del agente designado (hombre de protección) hubiera evita el falta desenlace.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. En consideración a lo anterior, debe la Sala determinar, si en el caso concreto existió o no, un daño antijurídico atribuible a la Nación- Ministerio de Defensa – Policía Nacional, derivado de una falla del servicio consistente en la omisión de cumplimiento de sus funciones, al no brindarle al señor Alfonso Núñez Gutiérrez, las medidas de protección que requería para garantizar su seguridad y la de su familia, ante la existencia de amenazas por parte de una organización criminal. 6.2.

Juicio de Responsabilidad. De acuerdo con el artículo 90 de la Carta Política, “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. En consecuencia, para dar solución al problema jurídico planteado, es menester analizar la existencia probada de dichos elementos en el caso sub judice. 6.2.1 El daño antijurídico.

El primer elemento de la responsabilidad que debe ser analizado por la Sala es el daño alegado por los demandantes, lo cual exige verificar la configuración de los Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 7 elementos que lo estructuran, es decir, que sea cierto1, actual2, real3, determinado o determinable4 y protegido jurídicamente5.

Si bien el daño es el presupuesto del juicio de responsabilidad, el derecho o el interés legítimo es el presupuesto de la existencia del daño, ya que la configuración de este depende de la lesión a una posición jurídica tutelada por el ordenamiento jurídico; en otras palabras, el daño es al juicio de responsabilidad lo que el derecho subjetivo o interés legítimo es al daño. En el caso concreto, según lo señalan los actores en la demanda, el daño consiste en la muerte del señor Luís Alejandro Núñez Gutiérrez ocurrida el 23 de septiembre de 2013 a causa de la grave herida por proyectil de arma de fuego que recibió en su humanidad, como resultado del atentado perpetrado por parte de hombres pertenecientes a grupos armados al margen de la ley, el 21 de septiembre de 2013 en contra de su hermano Alfonso Núñez Gutiérrez, quien también resultó herido en esos hechos.

Del acervo probatorio relacionado de manera detallada, especialmente de la copia del registro de defunción Indicativo Serial 05888287 (fl. 133), y de las diligencias de Necropsia No. 2013010120001000256 (fls. 119-124), Entrega e Inspección Técnica a Cadáver (fls. 125-131), se tiene plenamente acreditada la existencia de un daño antijurídico, consistente en la muerte violenta del señor Luís Alejandro Núñez Gutiérrez, hijo de los señores Juan José Núñez y Leonor Gutiérrez (fl. 47), hermano de Francisco Javier Núñez Salcedo, Juan Antonio Núñez Salcedo, Romelia Núñez de Rangel, Ana América Núñez Gutiérrez, Alfonso Núñez Gutiérrez, Dilia Núñez Gutiérrez, Nayib Núñez Miranda, Josefina Núñez Ortiz, Miguel Núñez Machado, y Elvira Núñez de Mendoza, y compañero permanente de Sandra Milena Lascarro Ríos, acaecida el 23 de septiembre de 2012 como consecuencia de las lesiones por proyectil de arma de fuego de carga única que impactaron su cuerpo.

Comoquiera que se encuentra probado el daño objeto de reproche, pasa la Sala a determinar si el mismo es imputable a la Nación- Ministerio de Defensa – Policía Nacional -Unidad Nacional de Protección, tal como lo replica la parte demandante por cuanto no le brindaron y/o proporcionaron la debida protección al hermano de la víctima, quien había sido declarado objetivo militar por parte de un grupo paramilitar, pese a haberla solicitado con anterioridad a la ocurrencia de los hechos, y haberle reconocido la UNP el nivel del riesgo como extraordinario, o si por el contrario, no existe nexo causal alguno que endilgue responsabilidad a las demandadas, tal como lo determinó el a quo en la sentencia de primera instancia. 6.2.2 La imputabilidad del daño al Estado por omisión en el deber de protección de personas en situaciones de riesgo. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de abril del 2010, rad. 18878, reiterada por la sentencia del 1º de febrero de 2012, rad. 20505, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de marzo del 2012, rad. 20497, M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz; sentencia del 12 de febrero del 2014, rad. 28857, M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto del 2001, rad. 12555, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de febrero del 2010, rad. 18425, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 19 de mayo del 2005, rad. 2001-01541 AG, M.P. María Elena Giraldo Gómez. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio del 2005, rad. 1999-02382 AG, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 8 En concordancia con lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 2º de la Constitución Política, las autoridades de la República “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y libertades”.

Por su parte, el artículo 6 ibídem, establece que “los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. En ese orden de ideas, de conformidad con el mandato constitucional, la razón de ser de las autoridades públicas es la de defender a todos los residentes en el país y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, razón por la cual, “omitir el cumplimiento de esas funciones no sólo genera responsabilidad personal del funcionario sino además responsabilidad institucional, que de ser continua pone en tela de juicio su legitimación6”.

Así las cosas, el Estado debe utilizar todos los medios de que disponga para lograr el respeto a la vida y demás derechos fundamentales que tenemos las personas. Bajo ese contexto, en consideración del asunto que ocupa la atención de la Sala, resulta pertinente hacer mención a los señalamientos que se han efectuado en cuanto a la determinación de la responsabilidad estatal por los daños que, siendo cometidos por un tercero, se atribuyen a la falta de protección de la víctima.

En sentencia de unificación del 20 de junio de 2017 la Sección Tercera del Consejo de Estado7 precisó que para la declaratoria de responsabilidad estatal por daños causados por actos violentos de terceros es necesario que exista una razón de atribución para imputarle responsabilidad al Estado por los daños padecidos por la víctima y que, en estos casos, la solidaridad no puede ser el fundamento único y autosuficiente para atribuir la responsabilidad al Estado.

En este sentido, se tiene que, el daño derivado de un acto terrorista es causado por el hecho de un tercero, por lo que en principio no es imputable al Estado. Sin embargo, el Estado debe responder si se demuestra que el hecho no resultaba imprevisible ni irresistible y que las autoridades públicas, ejerciendo sus potestades constitucionales y legales, o adoptando las medidas a su alcance, podían evitarlo.

De manera reiterada, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que el Estado es responsable de reparar los daños sufridos por las víctimas de un hecho violento causado por terceros cuando: (i) el mismo es perpetrado con la intervención o complicidad de agentes del Estado, (ii) la persona contra quien se dirigió el ataque solicitó medidas de seguridad a las autoridades y éstas no se las brindaron, (iii) la víctima no solicitó las medidas referidas, pero las fuerzas del orden conocían las amenazas que se cernían contra su vida y (iv) en razón de las especiales circunstancias sociales y políticas del momento, el atentado era previsible y, sin embargo, no se adelantaron las acciones correspondientes8http://www.lexbase.biz/consejoestado/sca/sec3/2013/stella conto diaz/18001-23-31-000-1998-00241-01(27952).htm. 6 Sentencia de 20 de noviembre de 2008, expediente 20511, C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 7 Consejo de estado.

Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia del 20 de junio de 2017. Exp. 18860. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejera ponente: Dra. Stella Conto Diaz Del Castillo. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013). Radicación número: 18001-23-31-000-1998-00241-01(27952).

Actor: Blanca Lidia Zambrano y Otro. Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 9 En estos casos, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha considerado que la responsabilidad del Estado surge por el incumplimiento del deber constitucional y legal de proteger la vida y la seguridad de la víctima, es decir, de la omisión respecto de la conducta debida, la misma que de haberse ejecutado habría evitado el resultado y la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del servicio9.

En efecto, se ha aceptado que en aquellos casos en donde el administrado ha solicitado anticipadamente de manera expresa la adopción de medidas de protección y estas han sido desatendidas, se compromete la responsabilidad del Estado cuando se materializa dicha amenaza o riesgo, con fundamento en la falla del servicio, al haber desconocido el ámbito obligacional a su cargo, el cual debe analizarse en cada caso particular, con el fin de establecer (i) si le imponía determinada conducta positiva o negativa y (ii) si esta omitió ejecutarla.

Bajo ese supuesto, se ha encontrado configurada la responsabilidad de la administración en aquellos eventos en que, pese a que el afectado ha promovido expresas solicitudes de protección, estas han sido retardadas, omitidas o adoptadas en forma insuficiente. También se ha aceptado que para determinados sujetos existen riesgos que resultan previsibles por las autoridades, aún en ausencia de solicitud expresa del interesado, casos en los que sólo resulta necesario acreditar que la administración tenía conocimiento de dicha situación de riesgo y, aun así, se mantuvo inerte10.

No obstante, debe resaltarse que la responsabilidad del Estado en este tipo de eventos no surge de manera automática ni a título de una garantía omnímoda de los derechos de los asociados, sino que se configura como un tipo de responsabilidad por omisión frente al incumplimiento de competencias precisas y preexistentes en materia de protección y seguridad personal, que sólo puede predicarse en la medida en que se acredite que el riesgo era conocido y existían posibilidades razonables de evitar su materialización o mitigar su impacto. 6.2.2.1.

La importancia de la posición de garante en materia de daños producidos por actos de terrorismo provenientes de terceros. La posición de garante se ha venido introduciendo por el Consejo de Estado al instituto de daños en materia de actos de terrorismo provenientes de terceros, dadas las dificultades al momento de encontrar una causalidad legítima para imputarle al Estado la responsabilidad. 9 Sentencia de 28 de abril de 2010, expediente 18072, C.P. Dra. Myriam Guerrero de Escobar: “[p]or consiguiente, si bien la imputación fáctica tiene un sustrato material o causal, lo cierto es que no se agota allí, ya que dada su vinculación con ingredientes normativos es posible que en sede de su configuración se establezca que un daño en el plano material sea producto de una acción u omisión de un tercero, pero resulte imputable al demandado siempre que se constate la ocurrencia de cualquiera de los siguientes aspectos: i) con fundamento en el ordenamiento jurídico se tenía el deber de impedir la materialización del daño (posición de garante); ii) con su actividad se incrementó el riesgo permitido (creación de un riesgo jurídicamente desaprobado); o iii) se estaba dentro del ámbito de protección de una norma de cuidado [Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de octubre de 2007, expediente 15567, M.P. Enrique Gil Botero]”. 10 Sentencia del 23 de noviembre de 2016, Sección Tercera del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón. Radicación: 410012331000200600766 01 (38.364).

Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 10 La figura de la posición de garante, propia de la imputación objetiva del derecho penal, y los fenómenos relacionados con la responsabilidad del Estado por omisión, se ha abordado por la Sección Tercera del Consejo de Estado11, que ha precisado: “Por posición de garante debe entenderse aquélla situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho. //Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley –en sentido material– atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que, tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida.

La posición de garante para el instituto de daños surge de la posibilidad de atribuir al Estado el resultado dañoso causado por la acción de un tercero o por un hecho, pero que se le imputa por cuanto se abstuvo voluntariamente de intervenir a través del ejercicio de sus funciones en la prevención o evitación del resultado dañoso. La posición de garante institucionaliza en sí un vínculo positivo o negativo entre el Estado y el ciudadano, de tal modo que, de conformidad con el estándar de diligencia funcional asignado por el ordenamiento jurídico, el ciudadano tiene expectativas normativas legítimas frente a la administración. En otras palabras, el encargo normativo de hacer o no hacer atribuido al Estado, a pesar de ser solo un referente indicativo de conductas, es una garantía a favor de los ciudadanos que posibilita la imputación de responsabilidad en cabeza de este, superando los juicios hipotético-naturalistas en los que no ha existido una participación fáctica del Estado en la producción del daño y, en consecuencia, el centro de gravedad de la imputación en situaciones de omisión no se encuentra en la causalidad sino en la obligación jurídica del Estado de actuar o no actuar.

La Sala resalta que es importante aclarar que el juicio de imputación de responsabilidad por omisión no depende ni se debe confundir con la causalidad, ya que esta última vincula de manera fenomenológica la causa con su efecto, mientras que el juicio de imputación vincula ciertas condiciones que interesan al ordenamiento jurídico con los efectos dispuestos por la norma.

Así pues, mientras la causalidad se rige por las leyes de la naturaleza, la imputación se rige por las normas jurídicas, una es la relación causal, gobernada por el principio hipotético-naturalista, otra es la relación normativa, gobernada por el principio de imputación (atribución), es decir, son dos universos totalmente diferentes, un universo fenomenológico y un universo normativo.

En esa medida, es menester separar el ser – propio de la causalidad- y el deber ser –propio de la imputación y base de la atribución de daños-, ya que el primero es parte del orden natural y el segundo corresponde a razones jurídico- valorativas, que pertenecen al orden normativo. De lo anterior se colige que el orden jurídico reconoce razones de derecho por las cuales alguien, 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007, rad. 15567.

En el mismo sentido sentencias del 4 de diciembre de 2007, rad: 16.894 y del 20 de febrero de 2008, rad: 16.996, M.P. Enrique Gil Botero. Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 11 diferente al perjudicado o al causante fáctico, debe reparar los daños. (…) De esta manera, es imperativo afirmar que en los casos en los que se reprocha una acción estatal, para que sea efectivo el juicio de responsabilidad extracontractual es indispensable comprobar la relación de causalidad fáctica entre una actividad y un daño, y que este último sea jurídicamente imputable a la entidad; así, en los casos de declaratoria de responsabilidad extracontractual estatal en clave de acción, la relación causal es un presupuesto esencial, mientras que en los casos en los que se presenta una omisión -como es el caso en estudio- para establecer un juicio de responsabilidad el presupuesto de causalidad es superfluo e innecesario, ya que la entidad demandada no participó causalmente de la producción del daño; sin embargo, esto no quiere decir que no pueda atribuirse responsabilidad por los daños a la entidad inerte, sino que este es un asunto típico que deberá ser resuelto no mediante el juicio de la causalidad sino de imputación, y este solo es posible si se comprueba que la entidad demandada se abstuvo voluntariamente de ejercer sus competencias frente a un deber funcional de evitar o prevenir el resultado dañoso.

Esta ruta lleva claramente a modificar el camino que se venía habitualmente tomando para fundamentar el juicio de responsabilidad en casos de omisión, distinguido por usar razones hipotético-naturalísticas y marcado por el infructuoso esfuerzo de comprobar el nexo de causalidad en conductas omisivas, esto es, entre el daño y el hecho dañino como presupuesto del juicio de responsabilidad para que la víctima pueda acceder al débito resarcitorio, lo que conducía inevitablemente a un estadio de exoneración de la responsabilidad por el hecho de un tercero o a una espiral de regressus ad infinitum de la equivalencia de condiciones o la búsqueda perpetua de la causa eficiente.

Ahora, el fundamento de imputación del resultado dañoso en casos de omisión se construye sobre razones de derecho y no sobre razones de hecho, en virtud de las cuales se atribuye responsabilidad en la medida que se compruebe que se han infringido estándares normativos funcionales fijados por el orden interno e internacional. Al respecto, es importante señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que es menester distinguir los ámbitos de causalidad y de imputación en casos de omisión, como requisito sine qua non para edificar correctamente el juicio de responsabilidad extracontractual del Estado: “es, precisamente, el territorio de la responsabilidad por omisión aquél en el cual resulta más relevante dicha distinción, comoquiera que frente a eventos en los cuales se pretende deducir responsabilidad del Estado como consecuencia de un no hacer, el correspondiente examen de causalidad se desenvuelve en un plano meramente hipotético, pues el auténtico análisis sobre la procedibilidad de atribuir la obligación resarcitoria al ente demandado debe realizarse en el terreno de la imputación12” 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de agosto de 2011, rad. 17613, M.P. Mauricio Fajardo Gómez Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 12 En sentencia del 12 de febrero de 201413, el Consejo de Estado bajo los criterios de posición de garante condenó al Estado por los perjuicios causados a un fiscal quien realizó investigaciones por terrorismo, masacres, narcotráfico y secuestro, y fue objeto de amenazas.

En aquella oportunidad expuso: El reciente precedente de la Sala se plantea que la omisión del Estado como fundamento de la responsabilidad puede fundarse en la tesis de la posición de garante, con lo que se intenta superar la tesis de la falla del servicio, en la medida en “que cuando a la Administración Pública se le ha impuesto el deber jurídico de evitar un resultado dañoso, aquella asume la posición de garante en relación con la víctima, razón por la cual de llegarse a concretar el daño, éste resultará imputable a la Administración por el incumplimiento de dicho deber”.

En el mismo precedente se señaló que la posición de garante ya ha sido acogida en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos (…)Se trata de afirmar la responsabilidad del Estado pese a que los hechos son causados por terceros, en la medida en que a la administración pública le es imputable al tener una “posición de garante institucional”, del que derivan los deberes jurídicos de protección consistentes en la precaución y prevención de los riesgos en los que se vean comprometidos los derechos humanos de los ciudadanos que se encuentran bajo su cuidado, (…) En el caso concreto, sólo se encuentra acreditado el desplazamiento forzado dentro del país en el periodo comprendido entre la fecha en que se declaró insubsistente a Carlos Guillermo Ruiz Luna y la fecha en que la Fiscalía informó que dicha persona rechazaba la protección que se le ofrecía. Para el caso en concreto, lo relevante en la estructura del título jurídico de imputación de falla en el servicio por omisión es la posición de garante que surge de los deberes de salvamento, los cuales aparecen por la realización de comportamientos precedentes peligrosos; en otras palabras, esto implica que quien con una conducta peligrosa genera un riesgo previsible para los bienes jurídicos de terceras personas, tiene el deber funcional de controlar, neutralizar o revocar la fuente de daños.

La posición de garante se fundamenta en la existencia de ámbitos funcionales positivos o negativos, de modo que para imprecar una falla en el servicio por omisión es menester verificar si la entidad demandada tenía la obligación de actuar y si con su omisión defraudó las expectativas normativas legítimas de la víctima, con lo cual creó un riesgo jurídicamente desaprobado.

Con base en lo expuesto, es dable concluir que, la posición de garante cuando se trata de atentados terroristas ha ido cogiendo fuerza en la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, que dijo14: Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de febrero de 2014, Rad. 34440, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

En similar situación fáctica se puede consultar la sentencia del 23 de mayo de 2012 del mismo ponente, rad. 41142. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del 12 de febrero de 2014, Radicación número: 05001- 23-31-000-2006-00827- 01(45818), Actor: Gilma Rosa Echavarría Vera y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa, Referencia: Acción de Reparación Directa.

Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 13 principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible.

Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción).

La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible.

Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre la posición de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante15”.

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal, teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”, y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho.” 15 SU-1184 de 2001.

Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 14 6.2.2.2. La UNP como entidad encargada de adoptar las medidas de protección. Con el objeto de proteger de manera especial a las personas que con ocasión del ejercicio de su cargo, actividades o funciones políticas, públicas, sociales o humanitarias, que se encuentran en circunstancia de riesgo extraordinario o extremo de sufrir daños a su vida, integridad personal o libertad, el Estado creó la Unidad Nacional de Protección16, dentro del cual se dispuso que dicha entidad especializada debía asumir las funciones que ejercía el Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-.

La UNP es una unidad administrativa especial del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio del Interior, con carácter de organismo nacional de seguridad17. Entidad esta que junto con la Policía Nacional y el Ministerio del Interior tiene a su cargo el Programa de Prevención y Protección de los derechos a la vida, a la libertad, a la integridad y a la seguridad de las personas, grupos y comunidades que están en situación de riesgo extraordinario con base en el artículo 1º del Decreto 4912 de 2011.

Del mismo modo, el decreto en mención, consagró el procedimiento a seguir en el evento de que un individuo considere que necesita medidas de protección; “Artículo 40. Procedimiento ordinario del programa de protección. El procedimiento ordinario del programa de protección es el siguiente: 1. Recepción de la solicitud de protección y diligenciamiento del formato de caracterización inicial del solicitante, por parte de la Unidad Nacional de Protección. 2.

Análisis y verificación de la pertenencia del solicitante a la población objeto del programa de protección y existencia del nexo causal entre el riesgo y la actividad que este desarrolla. 3. Traslado al Cuerpo Técnico de Recopilación y Análisis de Información – Ctrai. 4. Presentación del trabajo de campo del Ctrai al Grupo de Valoración Preliminar. 5.

Análisis de caso en el Grupo de Valoración Preliminar. 6. Valoración del caso por parte del Cerrem. 7. Adopción de medidas de prevención y protección por parte del Director de la Unidad Nacional de Protección mediante acto administrativo. 8. El contenido o parte del contenido del acto administrativo de que trata el numeral anterior será dado a conocer al protegido mediante comunicación escrita de las medidas de protección aprobadas.

En los casos en que el Comité de Evaluación del Riesgo y Recomendación de Medidas – CERREM no recomiende medidas en razón a que el riesgo del peticionario fue ponderado como ordinario, se dará a conocer tal situación a través de comunicación escrita. 9. Implementación de las medidas de protección, para lo cual se suscribirá un acta en donde conste la entregada de estas al protegido. 10.

Seguimiento a la implementación. 11. Reevaluación”. 16 Decreto 4065 de 2011, “Por el cual se crea la Unidad Nacional de Protección -UNP-, se establecen su objetivo y estructura”. 17 “Artículo 1°. - Creación y Naturaleza Jurídica de la Unidad Nacional de Protección, UNP. Créase la Unidad Administrativa Especial del orden nacional, denominada UNIDAD NACIONAL DE PROTECCION - UNP, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, y patrimonio propio, adscrita al Ministerio del Interior, hará parte del Sector Administrativo del Interior y tendrá el carácter de organismo nacional de seguridad”.

Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 15 Es así, como de dicho procedimiento se diferencian tres etapas, a saber: (i) El primer estadio es el que se refiere al momento en que la solicitud llega a la UNP. Dicha entidad debe analizar y verificar la pertinencia de la misma para luego trasladar la petición a las respectivas autoridades con el fin de que la valoren cuidadosamente.

En esta fase es importante resaltar que las autoridades tienen la obligación de: realizar actuaciones idóneas para verificar los hechos que alega el solicitante, su condición dentro de un contexto determinado, evaluar la pertinencia o necesidad o urgencia de las medidas, emitir una decisión en un tiempo razonable, identificar e individualizar ágil y expedita, las medidas de prevención y protección específicas y adecuadas para evitar la materialización del riesgo o mitigar los efectos de su eventual consumación, cuando a ello hubiere lugar.

(ii) La notificación, segundo estadio. Una vez realizado el estudio, la decisión adoptada debe ser notificada al solicitante. En este sentido, el precitado artículo 40, en su numeral 8º, estableció que el contenido del informe debe darse a conocer al protegido a través de comunicación escrita. Como el precepto no discriminó entre personas de alto riesgo y personas de riesgo ordinario, ha de concluirse que el sujeto del estudio goza del derecho de conocer las razones por las que se le estableció un determinado nivel de riesgo.

Igual obligación fue establecida en el artículo 28 del decreto en mención, que no solo impuso la obligación de informar al peticionario la decisión tomada y los motivos que la sustentaron, sino que además la consagró como una de las responsabilidades de la UNP18. Siendo esto así, resulta claro que la entidad encargada de efectuar el estudio de seguridad tiene la obligación de notificar al interesado por escrito, quien además debe conocer los fundamentos de la valoración del nivel de riesgo en que este se encuentra y las bases sobre las cuales fue calificado su nivel de riesgo.

De manera concordante, las personas que ya han sido objeto de medidas de seguridad no pueden ser despojadas de ellas sin que previamente se les den a conocer las razones por las cuales su nivel de riesgo y amenaza ha disminuido, porque en tal caso se puede atentar su vida e integridad personal. (iii) El tercer estadio se dirige a la implementación de los mecanismos de seguridad y su idoneidad, obviamente si la valoración arrojo como resultado por lo menos un riesgo extraordinario, así como su seguimiento y reevaluación. La autoridad competente tiene el deber de adoptar la medida de protección que sea: adecuada a la situación en la que se encuentra quien la pide, las cuales han de ser objeto de un cuidadoso estudio que, no obstante, no puede tardar en su realización; eficaz para amparar la vida, la seguridad y la integridad personal tanto la del solicitante como la de su núcleo familiar; oportuna, o sea que se proporcione en el momento adecuado; idónea para alcanzar el objeto de protección; y temporal, ya que solo se mantiene mientras persista la circunstancia que la motivaron19. 18 “Artículo 28.

Responsabilidades de la Unidad Nacional de Protección. Serán las siguientes: (…) – Informar al peticionario la decisión tomada y los motivos que la sustentaron respecto de la solicitud de medidas de protección”. 19 Sentencia T-853 de 2011. Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 16 6.3.

Análisis del caso. Aterrizando el análisis al caso concreto, no cabe duda de que el análisis de la responsabilidad endilgada a la Unidad Nacional de Protección y a la Policía Nacional, se enmarca en el supuesto de que se solicitaron las medidas de protección, pero las autoridades no las brindaron, omitiendo su deber de actuar de manera oportuna y eficiente para evitar la consumación del daño. Es bajo dicho marco que procede la Sala a evaluar si a las entidades demandadas les era exigible la adopción de alguna medida de la protección respecto del señor Alfonso Núñez Gutiérrez y si tal circunstancia, tuvo una incidencia causal determinante en el hecho fatal de la muerte de su hermano Luís Alejandro Núñez Gutiérrez.

El a quo desestimó las pretensiones de la demanda, argumentando que no se había demostrado el nexo de imputación entre el daño sufrido por los demandantes y la actividad u omisión de la administración en cuanto al deber de prestar seguridad reforzada a las víctimas de los hechos, pues no se acreditó que la víctima directa de los hechos, es decir Luís Alejandro Núñez Gutiérrez hubiese solicitado la protección de su integridad personal a las demandadas, advirtiendo que, si bien es cierto que el señor Alfonso Núñez Gutiérrez contaba para la fecha de los hechos con esquema de seguridad brindado por la Unidad Nacional de Protección, no sucedía lo mismo con el señor Luís Alejandro, quien no hacía parte de Programa de Prevención y Protección en calidad de beneficiario, razón por la cual no puede endilgársele responsabilidad a las demandadas por la muerte de este.

Los demandantes apelan la decisión de primera instancia manifestando que, contrario a la afirmación del a quo en el expediente si existe prueba documental que ofrece suficiente claridad en cuanto a la omisión en que incurrió la UNP al no materializar las medidas de protección propuestas, lo que constituye la falla en el servicio. Explicando que, en el presente asunto no es objeto de discusión el hecho de que el señor Luís Alejandro hubiese solicitado o no protección a las accionadas, pues la cuestión, es que de haber contado su hermano Alfonso Núñez Gutiérrez con el escolta (hombre de protección), que le fue ofrecido y nunca provisto por parte de la UNP, el atentado en su contra se hubiese frustrado por la capacidad de reacción del agente designado, lo cual habría tenido como consecuencia, que ni el señor Alfonso habría resultado herido, ni su hermano Luís Alejandro, muerto.

Ahora bien, obra en el plenario Formato Único de Noticia Criminal de fecha 26 de abril de 2010, por medio del cual el señor Alfonso Núñez Gutiérrez interpone denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, por las constantes y reiteradas amenazas contra su vida que recibía él y su familia por parte del comandante de un grupo paramilitar (fls. 59-62).

También obra la copia de la solicitud de medida de protección de fecha 26 de abril de 2010 suscrita por el Servidor de la URI SAU Valledupar, dirigida al Comandante Estación de Policía de Valledupar, en la cual se expone: “De conformidad con lo señalado en el preámbulo, artículo 1,2,22, 42 y 218 entre otros de la Constitución Política en concordancia con los Convenios Internacionales ratificados por Colombia y con las siguientes disposiciones internas: artículo 11, 132 y 133 de la Ley 906 de 2004 (actual Código de Procedimiento Penal) y artículos 41, 192 y demás concordantes de la Ley 1098 del 2006 (Código de la Infancia y protección de las Víctimas en especial la garantía de su seguridad personal y familiar y los derechos especiales de los niños, niñas y los adolescentes víctimas Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 17 de delitos; me permito solicitarle se realicen las actividades pertinentes para proveer la protección y evitar afectaciones futuras en la vida e integridad del señor (a): Alfonso Núñez Gutiérrez, identificado con la cédula #12539174 de Santa Marta, y su núcleo familiar, la que es objeto de amenazas directas por parte de personas conocidas dentro del grupo que actúa al margen de la Ley (AUC) al mando de Numas Cortéz Mendoza.

Así mismo, le solicito se informe a esta Unidad sobre las actuaciones desplegadas por su despacho”. (Subraya fuera de texto) (fl. 63). Así mismo, se tiene la solicitud de medida protección realizada directamente por el señor Alfonso Núñez Gutiérrez, al Presidente de la República y al Director de la Unidad Nacional de Protección (fls. 84-95), productos de las cuales se inició el proceso de validación de estudio de nivel de riesgo, siendo ponderado y calificado por la UNP como de carácter “Extraordinario”, razón por la que, se incluyó como beneficiario de medidas del Programa de Protección liderado por esa entidad, consistente en: Implementar un (01) hombre de protección, (01) chaleco antibalas y (01) medio de comunicación, tal como fue adoptado en la Resolución SP0142 de 8 de abril de 2013 (vista en el cuaderno No. 4 información reservada).

Lo cual le fue comunicado mediante el oficio Ref: ST-C6124-13 del 03 de mayo de 2013 (fls. 97- 99). Sin embargo, tenemos que, el 21 de septiembre de 2013 se perpetró el atentado criminal de donde resultó herido el señor Alfonso Núñez Gutiérrez, y muerto su hermano Luís Alejandro Núñez Gutiérrez, y aunque para dicha fecha debía estar vigente la medidas de protección adoptadas por la UNP en favor del amenazado, según lo narrado en la demanda, y de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que según las pruebas obrantes en el expediente, ocurrieron los hechos no es posible inferir que las mismas efectivamente para esa fecha se le estuvieran brindando al beneficiario del programa, y esto es así, porque las piezas procesales que conforman la indagación No. 201786001088201300082 adelantada por la Fiscalía General de la Nación por el homicidio del señor Luís Alejandro Núñez Gutiérrez, solo pormenorizan que el señor Alfonso Núñez Gutiérrez, se encontraba al frente de la casa de su hermano Luís Alejandro Núñez Gutiérrez, conversando con este y un vecino de nombre Otoniel Mejía, cuando llegaron dos sujetos en una motocicleta y disparan en contra de Alfonso quien para ponerse a salvo entra a la casa y hasta lograr enfrentarse con uno de los delincuentes, resultando herido pero corriendo con mayor suerte que su hermano a quien los impactos de arma de fuego recibidas le causaron la muerte, pero en nada refieren que en el momento se encontraba acompañado de personal de seguridad (escolta), ni tampoco se encuentre alguna razón que justifique la no presencia del mismo para ese instante.

Por el contrario, solo se cuenta con el relato hecho por el señor Alfonso Núñez Gutiérrez, respecto de lo sucedido, en la que explica que la protección que ofreció la Fiscalía fue llevarlo a Bogotá y darle $4.600.000 con lo que se mantuvo en esa ciudad por espacio un año largo, pero a la espera de que lo volvieran a calificar para saber si seguía con el mismo riesgo, a pesar de él, le toco devolverse porque su familia estaba desamparada, pero que solicitó a la Unidad Nacional de Protección que le brindara seguridad con una medida más efectiva (fl. 400 cuaderno No. 2).

Siendo esto así, para la Sala resulta aceptable el argumento de apelación de la parte demandante, pues si bien es cierto que el señor Luís Alejandro Núñez Gutiérrez quien resultó muerto en los hechos que se narran, no hacía parte del Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 18 programa de prevención y protección que lidera la Unidad Nacional de Protección, ni había puesto en conocimiento de las autoridades amenazas en su contra concretamente, no menos lo es que, se encuentra acreditado que, pese a la situación de riesgo en que se encontraba el señor Alfonso Núñez Gutiérrez, la cual era plenamente conocida y hasta reconocida por la UNP, el deber de garantizar su seguridad se imponía, cosa que no se hizo, pues las medidas que adoptó, consistentes en la emisión de un acto administrativo por medio del cual se adoptan unas medidas de seguridad en su favor, resultó notoriamente inoperante intrascendente dicha medida, finalmente ignorada, omisión que razonablemente se advierte incidió en directamente en la producción del ataque, dada la falta de mecanismos disuasorios, que sirvieran para atentar contra el ahora demandante Alfonso Núñez dada que la gravedad de la situación imponía su operatividad o materialización. Ciertamente, de haber contado el señor Alfonso Núñez Gutiérrez con su esquema de seguridad y protección, puntualmente con un escolta para el momento en que se produjo el atentado en su contra, se hubiera podido evitar lo ocurrido, y consecuentemente la muerte de su hermano, pues no cabe duda que, la mera presencia de un (1) hombre de protección, genera protección contra los agresores, ya que según las reglas de las experiencia justamente la presencia de un hombre de seguridad disuade al perpetrador impide del acto lesivo, pero también garantiza una reacción ante la agresión que se dirige contra su protegido, cosa que hubiera sucedido, contrarrestando el ataque, y por ende el daño pudo haber sido menor o inclusive no haberse presentado.

Por lo anterior, estima la Sala que, no obstante que la muerte del señor Luís Alejandro Núñez Gutiérrez, fue obra de un tercero la entidad demandada comprometió su responsabilidad por omisión, toda vez que, se encontraba en posición de garante institucional20 en relación con la protección de los derechos a 20 Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado: “En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa.

“(…) En una grave violación a los derechos fundamentales, la conducta del garante que interviene activamente en la toma de una población, es similar a la de aquel que no presta la seguridad para que los habitantes queden en una absoluta indefensión. En virtud del principio de igualdad, cuando la acción y la omisión son estructural y axiológicamente idénticas, las consecuencias deben ser análogas: Si la conducta activa es ajena al servicio, también deberá serlo el comportamiento omisivo.

Un miembro de la fuerza pública puede ser garante cuando se presenten cualquiera de los dos fundamentos de la responsabilidad explicados: creación de riesgos para bienes jurídicos o surgimiento de deberes por la vinculación a una institución estatal. Las fuerzas militares tienen la obligación absoluta de impedir el desconocimiento del derecho internacional humanitario (restricción absoluta aun frente a los estados de excepción según lo dispone el artículo 214 de la Constitución) y los derechos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Colombia, no pueden ser suspendidos durante tales estados.

Permitir que ocurran, sea porque activamente intervienen en ellas o porque omiten el deber estatal de proteger a los asociados en sus derechos, constituye una flagrante violación a la posición de garante de las condiciones mínimas y básicas de la organización social y, por lo mismo, nunca podrán considerarse como un acto relacionado con el servicio.

En suma, desde el punto de vista estrictamente constitucional, resulta claro que las Fuerzas Militares ocupan una posición de garante para el respeto de los derechos fundamentales de los colombianos. La existencia de esa posición de garante significa que el título de imputación se hace por el delito de lesa humanidad, o en general por las graves violaciones a los derechos humanos, sin importar la forma de intervención en el delito (autoría o participación), o el grado de ejecución del mismo (tentativa o consumación) o la atribución subjetiva (dolo o imprudencia).

Las estructuras internas de la imputación no modifican la naturaleza del delito realizado; estas no cambian porque el interviniente (para el caso, quien omite) se limite a facilitar la comisión de un hecho principal, o porque no se alcance la consumación del hecho”. Corte Constitucional, sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 19 la vida, y la integridad de quienes se encontraban en condición manifiesta de vulnerabilidad, puesto que, de conformidad con lo acreditado en el proceso, aun habiéndose reconocido y emitido la adopción de medidas de protección y seguridad a favor del señor Alfonso Núñez Gutiérrez ante la posible ocurrencia de un nuevo atentado contra su vida, no se materializaron y/o concretaron las medidas eficaces para evitarlo, y si bien, no fue quien resultó muerto, sino su hermano, tal infortunio evidencia aún más el riesgo inminente en que se encontraba el directo beneficiario del programa de prevención y protección, y por ende, se hacía necesario la ejecución de las medidas adoptadas, las cuales indudablemente eran eficaces para repeler la acción criminal.

En este punto se resalta que, la posición de garante en este caso particular resulta ser relevante, en la medida en que no está probado que haya existido un nexo causal entre una conducta positiva del Estado y el daño antijurídico, es decir, el Estado no intervino activamente en la concreción del daño antijurídico; pues no fue uno de sus agentes directamente produjera el atentado en el que resultó herido el demandante y muerto su hermano, sin embargo, esto no quiere decir que por presentarse una ausencia de participación causal del Estado en la producción del daño antijurídico que aquí se reclama no se pueda realizar un juicio de imputación, pues, como se viene diciendo el Estado creó un riesgo cognoscible al estar enterado de que el señor Alfonso Núñez Gutiérrez, y su familia estaba amenazado de muerte, había sido víctima de otros atentados contra su vida, y tenía, por ende, dentro de su ámbito funcional un deber jurídico de evitar, neutralizar, controlar o revocar las fuentes de daños; verbi gracia de haber implementado efectivamente las medidas adoptadas para la seguridad de quien solicitó protección, y al no haberlo demostrado, dicho abandono voluntario de la administración en su posición de garante permite atribuirle en esta oportunidad el daño antijurídico producido por los actos violentos de un tercero. En ese orden de ideas, resulta claro para la Sala que la omisión en que la entidad demandada incurrió al no proteger y brindar seguridad al demandante, lo cual fue determinante en la causación del daño, constituye una flagrante violación al deber de garantía, y en consecuencia se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y declarara la responsabilidad en cabeza del Estado.

Sin embargo, no declarará la responsabilidad de la Policía Nacional, pues no está probado que el demandante se hubiera presentado a denunciar las amenazas o solicitar las medidas de protección a ante esta autoridad, y que sus agentes se hubieran negado o evadido de esa situación. Maxime cuando se recuerda que la entidad que tiene la obligación de prestar la protección por los hechos que generaron el daño es la Unidad Nacional de Protección, quien tenía pleno conocimiento de las amenazas denunciadas por el señor Núñez Gutiérrez ante la Fiscalía General de la Nación, y ni siquiera alegó que la Policía Nacional se hubiera negado a prestar apoyo o coordinación en la ejecución del Programa de Prevención y Protección que tiene legalmente a su cargo.

Ahora bien, frente a la actitud asumida por la persona amenazada, es importante señalar que, de los hechos debidamente probados en el expediente, se encuentra que, en muchas veces el señor Alfonso Núñez Gutiérrez puso en conocimiento de las autoridades las amenazas en contra de su integridad y la de su familia, y que además solicitó se le brindara eficaces medidas de protección para salvaguardar su vida.

No obstante, al menos en dos oportunidades esas amenazas se materializaron, pues fue víctima de dos atentados, siendo el ocurrido el 21 de Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 20 septiembre de 2013, del que resultó gravemente herido y muerto su hermano Luís Alejandro con quien se encontraba conversando en la puerta de la vivienda del occiso, sin que tal actitud pueda tomarse como causa del daño pues el hecho de que en el año 2016 le hayan mandado una carta de recomendaciones de autoprotección la muerte de su hermano no radicó en un actuar imprudente, como quiera que, no puede considerarse una imprudencia visitar la casa de su hermano y sentarse hablar con un vecino de confianza, por el contrario si fue la UNP, quien debió ejecutar las medidas de seguridad y protección directamente.

Y es que efectivamente para esta Sala las razones esgrimidas en la decisión de primera instancia, referentes a que al señor Alfonso Núñez Gutiérrez le fue comunicado mediante oficio del 6 de julio de 2012, que debía adoptar medidas de autoprotección y prevención conforme al artículo 2.4.1.2.48 del Decreto 2066 de 2015 y el Decreto 4912 de 2011, las cuales se consideran de estricto cumplimiento y están consagradas como un compromiso a cargo del protegido, a fin de que la protección de su integridad personal sea efectiva no excusan la omisión de la entidad, en la medida que tales medidas de autoprotección no pueden convertirse en una orden permanente para la persona supuestamente protegida, dirigida a que no pueda gestionar sus relaciones familiares.

Nótese cómo el señor Núñez Gutiérrez para la fecha de los hechos dañosos ya llevaba más de un año de haber recibido dicha recomendación, por lo que no resulta razonable exigirle que, dado su riesgo extraordinario de sufrir un atentado fueran solo las medidas de autoprotección las que se aplicaran, desentendiéndose la UNP de sus obligaciones y cargando sobre él las consecuencias de sus propias omisiones.

Resulta pues desproporcionado escudar la omisión de la UNP en el incumplimiento de una carga que, vistas las circunstancias, se tornaba irrazonable para el ciudadano, por la prolongación, por más de un año, de la obligación de no relacionarse con sus familiares. Así las cosas, la Sala considera que no era exigible al señor Alfonso Núñez Gutiérrez después de tantas solicitudes de protección, y tanto tiempo esperándola, que no visitara a familiar, ni calificar su conducta como la de incidencia en la producción del daño, cuando quedó demostrado que la UNP omitió prestar el servicio que legalmente le correspondía. Entonces y dadas las circunstancias del caso en concreto, a partir de la muerte del señor Luís Alejandro Núñez Gutiérrez, es lógico y dable inferir la probanza de la afectación de sus parientes cercanos. Sin embargo, debe recordarse que, respecto de los perjuicios morales, se ha advertido que el juez administrativo arbitrio iudicis puede determinar el monto a reconocer a título de indemnización. Esta discrecionalidad se aplicará: i) bajo el entendido de que la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, pues “la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia”21, más no de restitución, ni de reparación; ii) por la aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; iii) por el deber de estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso respecto del perjuicio y su intensidad, y por el iv) deber de estar 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de julio de 2010, expediente: 19.312, C.P. Enrique Gil Botero.

Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 21 fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad22. Es preciso aquí resaltar lo señalado por el Consejo de Estado23 que unificó la jurisprudencia, y en cuanto al reconocimiento de los perjuicios morales diseñó cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia calidad de perjudicados o víctimas indirectas, los cuales se distribuyen así: “Nivel No. 1.

Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 SMLMV. Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos).

A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio. Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio. Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil.

A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio. Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio. La siguiente tabla recoge lo expuesto: Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros.

Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.” A partir del precedente citado, es claro que, el perjuicio moral debe reconocerse a favor de la madre, compañera permanente y hermanos de la víctima, al estar 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, expediente: 15459, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 23 Sección Tercera, sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251) Consejero ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Reiterado en sentencia del 17 de septiembre de 2018. Rad: 27001233100020090017701 (41517). Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 22 acreditado el parentesco de la señora Leonor Gutiérrez Rada, como madre de la víctima con el registro civil de nacimiento del señor Luís Alejandro Núñez Gutiérrez, (fl. 47).

De Sandra Milena Lascarro, como compañera permanente de la víctima con lo registrado en los formatos de las diligencias de Necropsia No. 2013010120001000256 (fls. 119-124), Entrega e Inspección Técnica a Cadáver (fls. 125-131). Y de Francisco Javier Núñez Salcedo, Juan Antonio Núñez Salcedo, Romelia Núñez de Rangel, Ana América Núñez Gutiérrez, Alfonso Núñez Gutiérrez, Dilia Núñez Gutiérrez, Nayib Núñez Miranda, Josefina Núñez Ortiz, Miguel Núñez Machado, y Elvira Núñez de Mendoza, como hermanos de la víctima con los Registros Civiles de Nacimientos obrantes a folio 36 y 47 del expediente, adicionalmente los testimonios rendidos en el proceso señalan la afectación que soportó la familia por la muerte del mencionado, motivo por el cual habrá a su reconocimiento así. Para la señora Leonor Gutiérrez Rada, como madre de la víctima y Sandra Milena Lascarro, como compañera permanente de la víctima, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una, y para Francisco Javier Núñez Salcedo, Juan Antonio Núñez Salcedo, Romelia Núñez de Rangel, Ana América Núñez Gutiérrez, Alfonso Núñez Gutiérrez, Dilia Núñez Gutiérrez, Nayib Núñez Miranda, Josefina Núñez Ortiz, Miguel Núñez Machado, y Elvira Núñez de Mendoza, como hermanos de la víctima, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. Por otro lado, la demanda también solicitó condenar por concepto de lucro cesante a las entidades accionadas a pagar $707.465.234, a favor de Leonor Gutiérrez Rada madre de la víctima y Sandra Milena Lascarro Ríos compañera permanente de la víctima.

En cuanto al lucro cesante, el Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente, que se trata de la ganancia frustrada o del provecho económico que deja de reportarse como consecuencia de la ocurrencia del daño, de manera que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de los perjudicados o víctimas indirectas.

Asimismo, la misma Corporación ha considerado que, como todo perjuicio, para que proceda el reconocimiento y la indemnización por concepto de lucro cesante, éste debe ser cierto y existente24, es decir, debe probarse que la víctima era laboralmente activa, que devengaba ingresos mensuales, que con ellos otorgaba ayuda económica a su familia y que a consecuencia del daño dejó de percibir el salario con el cual sustentaba su propia subsistencia y la de su familia.

De manera que, de acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente en el caso concreto procede el reconocimiento de los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante – consolidado y futuro – en favor de quien acreditó la calidad de compañera permanente de la víctima, dado que, no puede reconocerse así también a favor de la madre de la víctima, tal como lo solicitan los demandante, por no estar demostrada la dependencia económica de esta última respecto del causante, ni tampoco alguna circunstancia especial que haga presumir tal situación, pues si bien los testigos indicaron que el fallecido se daba cuenta de la alimentación de su madre y la llevaba al médico, dichas actuaciones son naturales de la relación filial que hay entre madre e hijos, por consiguiente, así como lo hacía el causante, seguramente 24 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2007.

Exp. 15989 y de 1 de marzo de 2006. Exp. 17256. Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 23 también lo hacen y siguen haciendo sus otros hijos, que en efecto hoy actúan en calidad de hermanos de la víctima. Así entonces, para la tasación de este perjuicio se cuenta con la copia de la Declaración de Renta que presentó el señor Luís Alejandro Núñez Gutiérrez en el año 2012, es decir año anterior al de su fallecimiento, donde consta que declaró una renta líquida gravable de $28.950.000, suma que divida entre los doce meses que trae el año, da un valor de $2.412.500, el que actualizado conforme a la fórmula establecida por la Sección Tercera del Consejo de Estado para determinar el ingreso base de liquidación, queda así: Ra = Rh X IPC FINAL IPC INICIAL Ra = $2.412.500 X 126,03 (dic 2022 -último expedido a la fecha de la sentencia) 79,73 (septiembre 2013) Ra = $3.813.462 Entonces, como renta actualizada se tiene el valor de $3.813.462 del que habrá que descontarse un 50% que se presume la víctima destinaba para atender sus propias necesidades25, dado que los gastos propios del hogar corren en partes iguales entre los cónyuges, quedando en una cuantía de $1.906.731.

Ahora bien, el periodo consolidado se cuenta desde el momento de los hechos (21 de septiembre de 2013) y hasta la fecha de la presente providencia (26 de enero de 2023), para un total de 112,16 meses y se liquida con aplicación de la fórmula reconocida por la jurisprudencia: S = Ra (1 + i)n - 1 i S = $1.906.731 (1 + 0.004867)112,16 - 1 0.004867 S = $283.579.645 Por otra parte, el periodo futuro se encuentra comprendido entre la fecha de la presente providencia y aquella correspondiente a la edad de vida probable de la víctima, certificada en las tablas de moralidad elaboradas por la Superintendencia Bancaria – Hoy Superintendencia Financiera de Colombia, vigente para la época de los hechos, si se tiene en cuenta que es el cónyuge de mayor edad.

En el caso de autos, se encuentra probado que Luís Alejandro Núñez Gutiérrez (q.e.p.d.) nació el día 25 de septiembre de 1955, de manera que para la fecha de los hechos (21 de septiembre de 2013) contaba con 57 años de edad, de donde se desprende que la expectativa de vida probable era de 25,5 años, es decir, 306 meses, a los que habrá de descontársele el periodo consolidado antes reconocido (112,16), para un periodo futuro a liquidar de 193,84 meses; con aplicación de la siguiente fórmula: 25 Sentencia del Consejo de Estado.

Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, 13 de septiembre de 1999, rad. 15504. Sentencia de Tutela de la Corte Constitucional T-162 de 2007. Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 24 S = Ra (1 + i)n - 1 i(1 + i)n S = $1.906.731 (1 + 0.004867)193,84 - 1 0.004867 (1 + 0.004867)193,84 S = $238.905.000 Así las cosas, corresponde por concepto de lucro cesante – consolidado y futuro – la siguiente suma de dinero: $522.484.645, a favor de la señora Sandra Milena Lascarro, en su condición de compañera permanente de la víctima.

Finalmente, con fundamento en el artículo 188 del CPACA y como se revoca la decisión de la primera instancia, procede la condena en costas en ambas instancias en contra de la entidad demandada por salir avante el reproche de la parte demandante. Por agencias en derecho en esta segunda instancia se fija una suma equivalente al 1% de la condena impuesta.

Las agencias en derecho en la primera instancia se fijan en un porcentaje del 5% de la condena total, todo conforme al Acuerdo 1887 de 26 de junio de 2003, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha de presentación de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO: REVOCAR la providencia de 14 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone:

SEGUNDO: Declárase estructurada la excepción de Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva, propuesta por la Nación (Ministerio de Defensa Nacional –Policía Nacional), en consecuencia, se absuelve de responsabilidad en este asunto, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Declárase administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Unidad Nacional de protección, del daño antijurídico padecido por los demandantes y conforme lo motivado, con ocasión de la muerte del señor Luis Alejandro Núñez Gutiérrez (q.e.p.d.).

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación – Unidad Nacional de Protección a pagarle a los demandantes los siguientes valores en pesos colombianos: - Por el Daño Material en su modalidad de Lucro Cesante: A favor de Sandra Milena Lascarro, en su condición de compañera permanente de la víctima, la suma de quinientos veintidós millones cuatrocientos ochenta y cuatro mil seiscientos cuarenta y cinco pesos ($522.484.645,00). - Por el Daño Moral: Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00034-02 Sentencia de 2ª Instancia 25 Para la señora Leonor Gutiérrez Rada, en su calidad de madre de la víctima el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para Sandra Milena Lascarro Ríos, como compañera permanente de la víctima, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una. Para Francisco Javier Núñez Salcedo, Juan Antonio Núñez Salcedo, Romelia Núñez de Rangel, Ana América Núñez Gutiérrez, Alfonso Núñez Gutiérrez, Dilia Núñez Gutiérrez, Nayib Núñez Miranda, Josefina Núñez Ortiz, Miguel Núñez Machado, y Elvira Núñez de Mendoza, como hermanos de la víctima, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.

QUINTO: Se condena en costas a la Unidad Nacional de Protección en esta instancia. Fíjese las agencias en derecho en el equivalente Por agencias en derecho en esta segunda instancia se fija una suma equivalente al 1% de la condena impuesta. Las agencias en derecho en la primera instancia se fijan en un porcentaje del 5% de la condena total.

SEXTO: Dése cumplimiento a los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha, según Acta No. 005. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado presidente MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada