TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-23-33-004-2019-00106-01 Demandante: Virginia Del Carmen Mendoza Ríos Demandado: Municipio de Sincelejo Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Traslado docente – procedencia / requisitos / ius variandi – concepto– límites / ius variandi geográfico/ razones objetivas y ejercicio dentro de parámetros de proporcionalidad y racionalidad.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 8 de septiembre de 2021, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora Virginia Del Carmen Mendoza Ríos, por conducto de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra del municipio de Sincelejo con las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 5035 de 2018 del 5 de octubre de 2018 expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo y de la Resolución No. 5629 de 2018 del 8 de noviembre de 2018, mediante las cuales se ordenó su traslado.
Como consecuencia de la anterior decisión y a título de restablecimiento del derecho, se solicita: i) Que se expida una nueva resolución de traslado a la Institución Educativa Club de Leones o Santa Rosa de Lima, para no producir desmejoramiento en la condición de docente; ii) Que se condene a la alcaldía municipal de Sincelejo a pagar la suma de seiscientos mil pesos ($600.000.oo), por concepto de detrimento de su salario, por estar incapacitada desde el mes de abril de 2018, hasta la fecha y por todo el tiempo que dure la incapacidad;
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 iii) Que se condene a la alcaldía de Sincelejo, al pago de veintidós millones trescientos noventa y tres mil quinientos pesos ($22.393.500.oo), por concepto de la deuda al ICETEX, debido al cambio de perfil; iv) Que se condene a la alcaldía de Sincelejo, al pago de ciento noventa mil pesos ($190.000.oo), por concepto del pago de la pintura del salón; v) Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término de establecido por el señor juez y el pago de intereses comerciales y moratorios a que haya lugar, bajo actualización e indexación con el IPC.
Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: “Como licenciada en educación infantil de la Corporación Universitaria del Caribe, se vinculó como docente en el área de Prescolar, en la Institución Educativa Escuela Normal de la Mojana, mediante el Decreto No. 0560 de fecha 27 de febrero de 2009, posesionada el 4 de marzo de 2009.
Mediante el Decreto 257 de fecha 28 de mayo de 2008, se le nombró en la Institución Educativa Concentración Simón Araujo de Sincelejo y se posesionó mediante Acta No. 00953 de fecha 15 de julio de 2009. El día 17 de octubre de 2018, se notificó de la Resolución No. 5035 de fecha 5 de octubre de 2018, donde se traslada por necesidad de servicio, de la Institución Educativa Simón Araujo a la Institución Educativa Madre Amalia, para desempeñar el cargo de Docente de Aula, Nivel Básica Primaria, para suplir una necesidad, la cual está siendo cubierta por asignación de horas extras.
Contra la Resolución 5035 de fecha 5 de octubre de 2018, se presentaron recurso de reposición y en subsidio apelación, con los cuales se pretendía que la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, suprimiera la decisión de traslado en los términos señalados, por atentar contra la dignidad, el buen nombre y buen perfil profesional, quedando como única motivación el traslado por salud.
Los recursos fueron resueltos mediante la Resolución No. 5629 de fecha 8 de noviembre de 2018, en donde fue confirmada en todas sus partes la Resolución No. 5035 de 2018. Los hechos que dice configuran la falsa motivación de la Resolución 5035 de fecha 5 de octubre 2018, se remontan desde el año 2016, con la llegada de una nueva Rectora a la Institución Educativa Simón Araujo, cuando de manera violatoria de todas las normas de Educación se le cambia el perfil profesional a la demandante, asignándole el área de inglés, que no tiene los requisitos académicos ni la experiencia. De inmediato la Docente VIRGINIA DEL CARMEN MENDOZA RÍOS, manifestó su inconformidad primero lo hizo de manera verbal, para ver si con el dialogo y la relación laboral que comenzaba podría enderezar la situación violatoria de sus derechos laborales, pero no fue así, entonces lo pasa por escrito el día 7 de junio de 2018.
La docente VIRGINIA DEL CARMEN MENDOZA RÍOS, fue seleccionada por el Ministerio de Educación para realizar la Maestría. Por su buen Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 desempeño en su labor, los padres de familia de preescolar le solicitaron que por favor le ayudaran con sus hijos, para que la Docente Mendoza Ríos fuera su Profesora en Primero de primaria, debido a que los alumnos presentaban problemas de concentración y desempeño académico.
La maestría se desarrolló entre el 2015 y 2017, en la Universidad Santo Tomás, y con fecha 30 de junio de 2017, le confieren el título de Didáctica. La docente Mendoza Ríos no ha estudiado inglés como asignatura, lo único que ha realizado es un curso virtual de 30 horas para acceder a la Maestría. Anota que en la Maestría realizó la profundización en Ciencias Sociales así que el proyecto a desarrollar en la Institución Fernando Araujo era en Sociales y la señora Rectora con ese conocimiento y de mala fe la pasa a Ciencias Naturales.
El ICETEX le está cobrando el valor de la Maestría, suma que asciende a veintidós millones trescientos noventa y tres mil quinientos pesos ($22.393.500.oo), todo porque no está en el área de Ciencias Sociales, circunstancia que tiene que ver directamente con la conducta desplegada por la Rectora CECILIA VERGARA ORTEGA. Con referencia a la afirmación de que no existe área específica en Primaria en Colombia, es prueba de la mala fe por parte de la señora Rectora, porque le queda fácil a ella colocar a cualquier docente que tiene a su disposición con estudios y experiencia para dictar ingles pero como la meta es sacar de la Institución a la docente Mendoza Ríos, hay que colocarla a ella para cumplir el objetivo.
Otra situación, es el valor de denunciar actos ilícitos realizados por parte de la Rectora de la institución, consistente en el recaudo de un bono por el valor de cinco mil pesos ($5.000) a cada alumno por parte de los Directores de grupo. Lo cual le ha costado un acoso laboral y la ha llevado a estar incapacidad alrededor de diez (10) meses.
Efectivamente la docente como Directora de grupo cumplió la orden entregando 19 boletas a $5.000.oo, con suma total de $95.000.oo; al igual se le exigía a cada alumno la suma de dos mil pesos ($2.000), con el fin de pintar cada uno su silla. Incluso, era obligación de cada director de grupo entregar pintado el aula a final del año escolar 2017, fue así como la Docente Virginia Ríos cumplió con la orden y contrató al señor Regulo Chamorro Torres, por el valor de ciento noventa mil pesos ($190.000.oo).
A lo anterior, se suma el matoneo que por ley se define como BULL YING sufrido por el hijo de la Docente Virginia Mendoza Ríos, de nombre David Andrés Monterrosa Mendoza, el cual cursaba tercer grado de primaria en la Institución Educativa Concentración Simón Araujo, por parte de otros menores, elevándose quejas que no fueron atendidas.
Todo lo anterior ha derivado en un acoso laboral, por parte de la Rectora, Coordinadora y algunos docentes que confabulados se han dado por todos los medios a sacar de la Institución a la docente Virginia del Carmen Mendoza Ríos. Se le acusa a la docente Mendoza Ríos que ha maltratado en forma verbal, física y psicológicamente a los alumnos de 3, 4 y 5 de primaria.
Lo cual motivó la petición de fecha 13 de septiembre de 2018, a la señora Rectora Vergara Ortega, con el fin de que le suministrara el dictamen de medicina legal sobre el maltrato físico a sus alumnos, así mismo que suministra la citación para su descargo. Su Respuesta fue de fecha 5 de octubre de 2018, en donde se demuestra que no hay dictamen de medicina legal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 La demandante ha desempeñado sus labores en las mejores condiciones durante su vinculación, para el año 2016, fue calificada con noventa y cuatro punto tres de cien (94.3) y, 2017, con noventa y cuatro punto dos de cien (94.2), fue evaluada en los dos años por la hoy Rectora, que de manera objetiva demuestra que ha sido una excelente docente, a más de mantener buenas relaciones con su estudiantado.
El día 31 de mayo de 2018, se llevó a cabo una reunión orquestada por la señora Rectora, con algunos padres de familia, en donde deja ver toda la malversación que se tiene hacia la docente Mendoza Ríos y su Hermano Héctor Mendoza Ríos. Después de tantas irregularidades cometidas en la persona de Virginia del Carmen Mendoza Ríos, se evidencia la consolidación de tantos atropellos, como lo es el Acta No. 006 del Consejo Directivo, de fecha 29 de agosto de 2018, realizada y manipulada por la señora Rectora, donde realiza personalmente un recuento de los diferentes incidentes narrados en esta demanda acomodados a su beneficio personal lo cual sirvió de fundamento en la Resolución No. 5035 de fecha 5 de octubre de 2018, con la cual se configura una falsa motivación. Después de tanta presión y estrés la salud de la docente Virginia Del Carmen Mendoza Ríos, se ha deteriorado, tanto que ha sido valorada por el Psiquiatra, Dr. Leopoldo José Domínguez De La Ossa, el día 17/07/2017 que especifica en “ENFERMEDAD ACTUAL: “ANSIOSO RECURRENTE Y TRASTORNO ADAPTATIVO SITUACIONAL- HA PRESENTADO AGUDIZACIÓN DE SINTOMATOLOGIA ANSIOSA Y TRISTEZA, E HIPERSENSIBILIDAD AL ESTRÉS SITUACIONAL Y LABORAL, POR RESISTENCIA DE LOS FACTORES PSICOSOCIALES DESENCADENANTES- AL EXAMEN MENTAL ACTUAL: ALERTA, ORIENTADA, CON APTITUD FACIAL TENSA”…. y termina “SE RECOMIENDA REUBICACION LABORAL, PARA DISMINUIR LOS FACTORES PSICOSOCIALES Y LABORALES PERPETUADORES DE SU AFECTACIÓN EMOSIONAL- CITA EN UN MES”.
En el siguientes mes, ya su diagnóstico es exacto y manifiesta que padece “TRASTORNOS DEPRESIVOANSIOSO RECURRENTE SEVERO Y TRASTORNO SITUACIONAL- HA EVOLUCIONADO CON PERSISTENCIA DE LA LABILIDAD AFECTIVA, E HIPERSIBILIDAD AL ESTRÉS PSICOSOCIAL” Según Epicrisis de fecha 17/08/2018. Es oportuno resaltar, que el mismo día 17 de abril de 2018, estaba la docente Mendoza Ríos citada a Descargo por parte de la Rectora de la institución, la cual no cumplió por su estado de salud y valga resaltar que nunca ha sido escuchada para poder ejercer su derecho a la defensa ni ante el Consejo Directivo de la Institución violando un derecho fundamental que protege nuestra Constitución Política.
La docente Mendoza Ríos ha acudido a todas las instancias en busca de ayuda para su situación, como lo es la Secretaría de Educación Municipal, quien nunca la han ayudado todo lo contrario le han dado el favor a sus perseguidores” Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas: los artículos 2, 5, 6, 13, 25, 29 y 68 de la Constitución Política.
Ley 115 de 2001, Ley 715 de 2001, Ley 734 de 2002, Ley 1269 de 2002 y artículos 137 y 138 del CPACA. En el concepto de la violación, señaló que los actos demandados son ilegales, por cuanto se expidieron sin garantizar el debido proceso y derecho de defensa de la docente demandante, en tanto que, la motivación del traslado se fundamenta en hechos falsos como lo son, el supuesto maltrato a los alumnos, sin darle la oportunidad de ser Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 escuchada y sin analizar su hoja de vida y los puntajes de calificación de su labor docente. 1.2.
Contestación de la demanda. La entidad demandada contestó la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Frente al particular, sostiene que, las decisiones administrativas demandadas gozan de presunción de legalidad y fueron expedidas conforme el marco constitucional y legal correspondiente.
Que de conformidad con el artículo 22° de la Ley 715 de 2001 y los artículos 52 y 53 del Decreto 1278 de 2002, el nominador tiene facultad discrecional para efectuar el traslado de los docentes, con el fin de asegurar la debida prestación del servicio de educación. Para tal efecto, el ordenamiento jurídico consagra dos procedimientos de traslados, uno ordinario que depende de una programación dispuesta por cronograma y etapas, y otro extraordinario que no se sujeta a programación por circunstancias excepcionales.
Inicialmente la Institución Educativa Simón Araujo, mediante Oficio Radicado PQR 13170 de 3 de septiembre de 2018, solicita de forma urgente e inmediata el traslado de la docente demandante por agresión verbal y física, así como continuas intimidaciones, amenazas y entorpecimiento de los procesos institucionales. Mediante Oficio PQR 13437 de 7 de septiembre de 2018, la Clínica General del Norte señala condiciones de salud y conclusiones previstas en atención de valoración médica efectuada a la demandante donde se emiten recomendaciones médicas ocupacionales, entre ellas, que la paciente no es apta para seguir laborando en las condiciones en las que se encontraba en dicho momento, su lugar de trabajo, donde a su vez la señora Mendoza Ríos solicita su reubicación laboral.
En atención de lo señalado, precisa que revisada la planta de personal, se evidenció vacante en la Institución Educativa Madre Amalia, donde existían necesidades en el nivel de básica primaria, de allí que se ordenó el traslado respectivo, no observándose irregularidad alguna de la decisión administrativa adoptada y la ausencia de vulneración del derecho al debido proceso, máxime cuando no hay pruebas que así lo constaten.
Por último, presenta como excepciones las que denominó: presunción de legalidad del acto administrativo, legalidad del acto administrativo, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. 1.3. La sentencia apelada. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 8 de septiembre de 2021, en la que negó las súplicas de la demanda, señaló el A quo: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 “Una vez relacionado en anterior acervo probatorio a efectos de resolver el problema jurídico planteado, este Despacho considera que no hay lugar a conceder las pretensiones de la demanda por las siguientes razones.
Se advierte que en ningún momento se logra desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, ya que la única motivación va enfocada a la mejora de servicio, con la necesidad de cubrir una carga docente ausente en la Institución Educativa Madre Amalia, no logra ser contradicha, y es argumento suficiente para dar cabida al traslado efectuado, máxime cuando existe solicitud en tal sentido por quien demanda, desde un juicio discrecional razonable, enmarcado en los términos del artículo 22 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 5 Decreto 520 de 2010.
De lo anterior, es válido destacar que si bien en la relación de antecedentes del acto atacado, se hace un recuento de supuestas conductas de agresiones y acosos de orden laboral, las mismas se establecen en el acto como antecedentes de la decisión administrativa, más no como fundamento de la determinación de traslado, que se erige únicamente por la condición de mejora en el servicio.
Inclusive, la parte actora no manifiesta la inconformidad del traslado, es más lo comparte, sin embargo, solicita se atiendan ciertas condiciones de desmejoramiento salarial, las cuales se debe anotar no logra acreditarse dentro del plenario, toda vez que las supuestas disminuciones de su salario se dan dentro de la Institución Educativa Concentración Simón Araujo, por eventualidades de incapacidades laborales, que se escapan de la fijación del litigio planteada, y no por el hecho de la decisión de traslado docente objeto de esta demanda.
Así mismo, se sostiene una supuesta afectación ante un eventual cobro por los gastos de Maestría en Didáctica que realizó mediante una beca otorgada, sin embargo, no existe elemento alguno que permita establecer las condiciones del crédito, su cobro efectivo, y si la decisión de traslado impide la conservación de las cláusulas establecida en la beca, circunstancias que impiden establecer a ciencia cierta la existencia o no de la afectación económica advertida por quien demanda.
Considera esta judicatura, de suma importancia anotar, que si bien del expediente es clara una situación problemática entre la señora Mendoza Ríos y las directivas de la Institución Educativa Concentración Simón Araujo, tal realidad no es suficiente para desvirtuar la motivación por mejoramiento en el servicio del traslado que es efectuado de la primera, decisión que se ajustó a los términos legales y procedimiento dispuesto en tal sentido, sin que tampoco se evidencia la alegada afectación del debido proceso, ya que se logró constatar que una vez proferida la resolución de traslado, los recursos interpuestos fueron resueltos, y frente la improcedencia del recurso de apelación, que tiene sus sustento normativo, la parte actora no interpone recurso de queja, pudiendo acudir directamente ante esta administración de justicia para verificar la legalidad o no de los actos administrativos demandados, aspectos suficientes para desestimar el cargo últimamente mencionado”.
Por lo anterior, estimó que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados y en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. 1.4. El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 y en su lugar, se concedan las pretensiones.
Al respecto, argumentó lo siguiente: “Con el debido respeto no compartimos el criterio expresado por el señor Juez, en la Sentencia Apelada, porque a nuestro humilde criterio no atendió a las realidades expuestas por la Demandante en el presente caso, que deseamos seguir resaltando hasta el cansancio, con lo cual se la presentamos a los señores Magistrados con el fin de que se tenga en cuenta una verdad, que nos atropella cada día más. Estamos hablando de la corrupción dentro del Municipio de Sincelejo Sucre, que aplicando la ley, (normas citadas por el señor Juez, pero en nuestro sentir no tuvo el enfoque correcto para acabar con la pandemia de la corrupción).
Tales como el artículo 22 de la Ley 115 de 2001, el Decreto 520 de 2010, especialmente en su artículo 5, Se esconde el atropello de los Derechos Laborales consagrados en nuestra Constitución Nacional especialmente en su artículo 53. (…) Donde se resaltan buenos principios como; Primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, protección a la mujer, remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.
También debemos resaltar que el H. Consejo de Estado en su sentencia 1204-01 de fecha 3 de julio de 2003, Actora Yasmina del Socorro Vergara, M.P., Dr. Jesús María Lemus Bustamante, manifestó: (…) “Si bien es cierto que el empleador tiene la facultad para organizar el trabajo, tal poder no puede ser utilizado en forma absoluta para desmejorar ni menos como instrumento de retaliación, porque este derecho empresarial debe atemperarse con la prerrogativa que le asiste al trabajador para que se valore su condición humana que determina la prestación del servicio”.
Sin temor a equivocarnos porque las pruebas nos respaldan, el poder el empleador Municipio de Sincelejo ha sido utilizado en forma absoluta como “instrumento de retaliación”. Este poder absoluto hoy día lo padecemos como Corrupción. Nos apoyamos en las pruebas legalmente allegadas al proceso que no fueron controvertidas, así estamos cumpliendo con lo ordenado en el art. 167 del Código General del Proceso, consistente en demostrar que las Resoluciones emanadas números: 5035 de fecha 5 de octubre de 2018 y 5629 de 2018 de fecha 8 de noviembre de 2018, emanada por el Municipio de Sincelejo Sucre, se encuentra viciadas de Nulidad por la causal Falsa Motivación de acuerdo con los art. 137 y 138 del C.P.A.C.A..
Con la denuncia realizada por la docente VIRGINIA DEL CARMEN MENDOZA, en donde de forma ilícita se le cobraba un bono de $5.000 pesos a cada alumno de escasos recursos que iban a parar a los bolsillos de una rectora sin escrúpulos, esto se llama Corrupción. Cuando se denuncia que los profesores tienen que entregar el salón al final del ciclo académico pintados al igual que sus pupitres cuando hay un presupuesto en la institución educativa eso es corrupción. Los anteriores hechos nunca fueron investigados por el Municipio de Sincelejo, es más dieron su apoyo incondicional a su representante, la Rectora.
La pregunta cómo se traduce esto en la práctica señores Magistrados, en persecución laboral, estudiando a la docente VIRGINIA MENDOZA y atacarla con ponerla a dictar ingles cuando su perfil académico no estaba capacitada, contradiciendo la misma Ley 115 de 1994, en su art. 4 sobre la calidad de la educación y de paso el art. 44 de la C.N., donde los derechos de los niños tienen prevalencia absoluta y esto nunca se cumplió. La Retaliación nunca paró todo lo contrario, la directora manejo a su antojo el Consejo Superior Académico de la Institución, realizando un montaje donde la docente VIRGINIA MENDOZA RIOS Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 atropellaba a sus propios alumnos con todo tipo de violencia, situación que quedo registradas en videos que forman parte del acervo probatorio, para lograr su objetivo de un traslado violando la ley de la Docente VIRGINIA MENDOZA RIOS.
La Rectora logró pasarla a primaria para que no cumpliera con el proyecto por medio del cual se pagaba el Magister realizada por la Docente Mendoza. Era tal el acoso laboral que estuvieron a muy poco que la Docente Mendoza Ríos perdiera la razón, prueba que fue resaltada por el señor Juez de primera instancia, lastimosamente no le llamó la atención sobre la retaliación padecida sobre la Docente Virginia.
Esta fue dada por el Psiquiatra Dr. LEOPOLDO JOSE DOMIMGUEZ DE LA OSSA (Prueba No. 12 de la Demanda). Porque es nuestro interés que la corrupción es la columna en el presente proceso en todas las instancias de la Alcaldía de Sincelejo, especialmente en su Secretaria de Educación. La misma Docente acudió a ella en busca de ayuda (hecho 15 de la Demanda), mediante la comunicación de fecha 24 de abril de 2018, la respuesta que recibió fue un insulto por haber presuntamente abandonado el cargo hecho que quedó desvirtuado por el hecho 14 de la presente demanda, ya que se encontraba en emergencia médica por el nivel de acoso laboral sometida.
Además nunca ha sido escuchada en descargo, en otras palabras nunca le ha permitido ejercer su derecho constitucional de Defensa, lo cual han violado el debido proceso de acuerdo con el art. 29 de la C.N.. Se califica como desafortunada la conclusión de primera instancia de que la parte demandante no desvirtúa el traslado a la Institución Educativa Madre Amalia.
La primera observación es que no se encuentra obligada, dado que el traslado no se dio en forma ordinaria tal como lo expresa el Decreto 520 de 2010, si no se dio de forma extraordinaria. Si estuviéramos en el primer caso estamos obligados a demostrar que la Institución Madre Amalia no estaba en los listados de tener necesidad de Docente en el área de primaria, su fundamento en las resoluciones mediante el cual se da traslado a la docente Virginia Mendoza, que, de acuerdo con el Consejo Directivo de la Institución Fernando Araujo, la docente Mendoza Ríos, ataca de manera física y psicológica a sus estudiantes.
Segundo por su enfermedad producto del acoso laboral y como tercero en la necesidad del cargo. Siendo Falsa Motivación los dos primeros cargos para ser legítimo el traslado. También consideramos como desafortunada la afirmación del Juzgador de Primera Instancia, que nunca la Docente ha manifestado su inconformidad contra la Resoluciones mediante las cuales se le dieron su traslado, para probar lo anterior se encuentra la Demanda, desde que tiempo y con qué actuaciones ha manifestado su inconformidad contra todas las actuaciones de corrupción que en carne propia ha padecido.
La H. Corte Constitucional, en Sentencia T-503 de 1999, M.P., Dr, Carlos Gaviria Díaz, manifestó al respecto: (…) La jurisprudencia de esta Corporación sobre el alcance y límites del ius variandi fue sentada en la sentencia T-407/92 (24), en la que se consideró el conflicto entre el derecho del empleador y el del empleado a un trabajo en condiciones dignas y justas, en los siguientes términos: “Consiste el ius variandi en la facultad que tiene le patrono de alterar las condiciones del trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo y ello en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores.
Su uso estará determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa y que de todas maneras según lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia, habrá de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y seguridad del trabajador y dentro de las limitaciones que impone la ley, el contrato de trabajo, la convención colectiva y el reglamento de trabajo”.
Usando la empatía con todo el respeto que ustedes me merecen señores Magistrados, como se está sintiendo la Docente VIRGINIA MENDOZA RIOS, en referencia a su honor y la dignidad, cuando en primer lugar no Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 se ha podido defender en su honor y dignidad, que es una incompetente, agrede física y psicológicamente a su más preciado recurso sus Alumnos. Cuando en el plenario está demostrado todo lo contrario, con calificaciones excelente superior a 9 de 10, calificada por su mayor perseguidora la señora Rectora de la Institución Fernando Araujo.
Se encuentra su buen trabajo con sus alumnos que hasta los mismos padres de familia le solicitan que sigan en su progreso y continúe como su Docente en cursos consecutivos hasta que salgan de la primaria. Es el día de hoy, la Docente VIRGINIA MENDOZA sigue padeciendo la retaliación de la corrupción con la cual ha sido tratada, en el proceso se demuestra por parte del municipio de Sincelejo aparece como pensionada, esa es una gran falsedad, porque a manera de ilustración se anexa un archivo de pdf con los recibos de pagos;
Julios 2019, diciembre de 2019, diciembre de 2020, julio de 2020, enero de 2021 y agosto de 2021. Donde aparecen que se encuentra vinculada como docente activa del municipio de Sincelejo, Institución Educativa Madre Amalia y con un salario de incapacidad común ambulatoria de $1.539,925 pesos. Así señores Magistrados una joya más de la corrupción que ha padecido la señora VIRGINIA DEL CARMEN MENDOZA RIOS.
Por todo lo anterior, señor Magistrados que con el presente proceso no se siga premiando a los Corruptos y se le reconozca por lo menos la valentía que ha tenido una docente como VIRGINIA MENDOZA RIOS, en restablecerle su honor y dignidad, concediendo todas y cada una de las pretensiones de la presente Demanda (SIC)” Con sustento en lo expuesto, solicita se revoque la sentencia del 8 de septiembre de 2021 y en su lugar, se concedan las pretensiones formuladas en la demanda. 1.5.
Trámite en segunda instancia. Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión y para el concepto fiscal, las partes no se pronunciaron y el Ministerio Público no emitió concepto.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde a la Sala determinar, si en el caso objeto de estudio, le asiste razón jurídica o no al demandante para reclamar la ilegalidad de los actos a través de los cuales se dispuso su traslado, o si por el contrario, como lo sostiene el demandado, el traslado obedeció a la necesidad del servicio. 1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 2.3. Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. 2.3.1. Marco legal del traslado docente. En relación con el traslado del personal docente, debe decirse que, éste se da en principio, para una adecuada prestación del servicio educativo, por ello, es entendido como una facultad que tiene el empleador para modificar las condiciones de trabajo en cuanto a modo, lugar, cantidad y tiempo de labor, en virtud del poder subordinante que tiene sobre sus empleados, la Ley 715 de 20012 en su artículo 22 estableció lo siguiente: “(…) Artículo 22.
Traslados. Cuando para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, este se ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial. Cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados se requerirá, además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales.
Las solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las plantas de personal de las entidades territoriales. El Gobierno Nacional reglamentará esta disposición. (…)”. La normativa trascrita fijó las condiciones para el traslado docente o directivo docente identificando dos circunstancias, la primera cuando se realiza dentro de la misma entidad territorial, y la segunda cuando se realiza entre departamentos, distritos o municipios certificados.
Respecto de la primera, señaló que se ejecutará discrecionalmente y mediante acto administrativo motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado y, en cuanto a la segunda, precisó que, además del acto administrativo motivado es necesario un convenio interadministrativo entre las diferentes entidades territoriales.
Ahora bien, el artículo 22 de la Ley 715 de 2001, fue objeto de demanda de inexequibilidad ante la Corte Constitucional, quien a través de la sentencia C-918 de 20023, se pronunció sobre la pretensión relacionada con que la facultad discrecional del nominador para realizar el traslado docente y estableció que no sólo implica una discrecionalidad absoluta, incompatible con los principios del Estado de derecho, sino que además 2 “(…) Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.
(…)”. 3 Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002, Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 715 de 2001, artículo 2, parcial, parágrafo 1°, art. 5, 5.2, 5.5, 5.13, 6, 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.4, 6.2.7, 6.2.15, 7, 7.1/7.5, 7.8, 7.12, 7.13, 7.15, 8, 8.2, 8.3, 9 parágrafo 1,4, art. 13, 14, 15, 16.1.1,17, 18, 22, 27, 38, parágrafo 2, art. 41 parcial, M. P: Dr. Eduardo Montealegre Lynett.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 podría convertirse en un instrumento discriminatorio contra los docentes. Para el efecto consideró: “(…) De un lado la discrecionalidad no viola per se el Estado de derecho, pues no es sinónima de arbitrariedad y se encuentra sometida a controles judiciales. De otro lado, el deber de motivación es una garantía contra eventuales arbitrariedades, pues obliga a las autoridades a explicar las razones que justifican el traslado, lo cual además facilita el control judicial de esas actuaciones.
Finalmente, y como bien lo destacan varios intervinientes, el actor yerra al afirmar que la Ley 715 de 2001 carece de criterios que orienten los traslados. Esa aseveración del demandante nace de una lectura fraccionada de la norma impugnada, e ignora lo dispuesto en los artículos 22 y 40 Parágrafo 1°, de la misma Ley 715 de 2001, en los cuales se indican las normas a las cuales han de atender los traslados de docentes.
Dichas disposiciones prevén reglas de procedimiento y limitan el poder discrecional de la actuación administrativa, al disponer el traslado de docentes. Así, el artículo 22 establece que los traslados proceden "para la debida prestación del servicio educativo" y requieren de un convenio interadministrativo si se realiza entre distintas entidades territoriales.
Además, la disposición señala que esos traslados proceden "estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las plantas de personal de las entidades territoriales". Por su parte, el parágrafo 1 del artículo 40 fortalece esas garantías, pues señala prioridades para los traslados entre departamentos, así: vacantes, plazas recién provistas por la incorporación de quienes tenían orden de prestación de servicios, docentes vinculados con una antigüedad no mayor de 5 años.
Todo esto muestra que la discrecionalidad para los traslados no es absoluta. Además, la Corte recuerda que el código Contencioso Administrativo dispone un principio que rige la actividad administrativa, en general y que funciona expresamente como mecanismo garante contra la eventualidad de una decisión administrativa discrecional absolutamente.
En efecto, el artículo 36 de ese cuerpo normativo establece que, "en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa (…)”. La anterior disposición fue reglamentada por el Decreto 3222 de 10 de noviembre de 20034, el cual en su artículo 2º estableció que el acto administrativo de traslado docente y directivo docente debe ser motivado y fundado en razones del servicio, en los siguientes términos: “(…) Artículo 2º.
Traslados por necesidades del servicio. Cuando para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, la autoridad nominadora efectuará el traslado mediante acto administrativo debidamente motivado. Para todo traslado la autoridad nominadora deberá tener en cuenta las necesidades del servicio y la disponibilidad presupuestal.
Los traslados por necesidades del servicio son de carácter discrecional y pueden tener origen en: a) Disposición de la autoridad nominadora 4 “Por el cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001, en relación con traslados de docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos estatales”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 b) Solicitud de los docentes o directivos docentes.
(…)”. Conforme al contenido de la norma trascrita se colige que, en tratándose del traslado por necesidades del servicio de un docente o directivo docente, éste: i) puede originarse en disposición de la autoridad nominadora o por solicitud del propio educador o directivo docente; ii) para su ejecución se requiere de acto administrativo debidamente motivado; y, iii) el nominador debe atender las necesidades del servicio y la disponibilidad presupuestal respectiva.
Sin embargo, posteriormente, el Decreto 520 del 17 de febrero de 20105, el cual derogó el Decreto 3222 de 2003, dispuso que el proceso de traslado de docentes que atienden el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, administrados por cada una de las entidades territoriales certificadas en educación, estarían limitados por el proceso ordinario de traslados y, por aquellos que no están sujetos al proceso ordinario.
En cuanto al primer proceso se tiene que, el artículo 2 ibídem señaló que cada entidad territorial certificada en educación deberá implementar el proceso para tramitar los traslados que tengan origen en solicitud de los docentes o directivos docentes, el cual debe desarrollarse, de la siguiente manera: “(…) 1. El Ministerio de Educación Nacional fijará cada año, antes de la iniciación del receso estudiantil de que trata el Decreto 1373 de 2007, el cronograma para la realización por parte de las entidades territoriales certificadas del proceso de traslados ordinarios de docentes y directivos docentes al servicio de las entidades territoriales certificadas, con el fin de que al inicio del siguiente año escolar los docentes trasladados se encuentren ubicados en los establecimientos educativos receptores para la oportuna prestación del servicio educativo. 2.
Cada entidad territorial certificada expedirá un reporte anual de vacantes definitivas, por establecimiento educativo, considerando las sedes, haciendo uso del sistema de información de recursos humanos del que disponga, con corte a 30 de octubre de cada año para calendario A y 30 de mayo para calendario B. 3. Con base en el cronograma fijado por el Ministerio de Educación Nacional y el reporte anual de vacantes, antes de la iniciación del receso estudiantil previsto en el Decreto 1373 de 2007, la entidad territorial certificada convocará al proceso de traslado mediante acto administrativo, en el cual detallará las necesidades del servicio educativo por atender mediante traslado ordinario de docentes y directivos docentes, con la indicación del cargo directivo o del área de desempeño para el caso de los docentes, localización del establecimiento educativo, considerando las sedes, requisitos, oportunidad y procedimiento para la inscripción en el proceso de traslados, información sobre los criterios de priorización para la definición de los mismos, fechas para la verificación del cumplimiento de los requisitos y de expedición de los actos administrativos de traslado. 4.
Cada entidad territorial certificada deberá realizar la difusión de la convocatoria durante un periodo mínimo de quince (15) días hábiles, anteriores a la fecha en la cual dé inicio a la inscripción en el proceso ordinario de traslados, a través de los medios más idóneos de que disponga. En todo caso, realizará la difusión en el sitio web de la 5 Por el cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 en relación con el proceso de traslado de docentes y directivos docentes.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 secretaría de educación correspondiente y en lugar de fácil acceso al público. 5. Cumplidas las actividades programadas en el cronograma del proceso de traslados, la autoridad nominadora de cada entidad territorial certificada adoptará la decisión que corresponda y la comunicará al docente o directivo docente, así como a los rectores o directores rurales de los establecimientos educativos donde se hayan de producir los cambios.
(…)”. Respecto a los traslados no sujetos al proceso ordinario, se estableció que cuando por necesidades del servicio de carácter académico o administrativo que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, la autoridad nominadora de la entidad territorial efectuará el traslado mediante acto administrativo debidamente motivado en cualquier época del año, considerando en su orden las solicitudes que habiendo aplicado el último proceso ordinario de traslado no lo hayan alcanzado.
Para el efecto dispuso: “(…) Artículo 5º. Traslados no sujetos al proceso ordinario. La autoridad nominadora efectuará el traslado de docentes o directivos docentes mediante acto administrativo debidamente motivado, en cualquier época del año lectivo, sin sujeción al proceso ordinario de traslados de que trata este Decreto, cuando se originen en: 1.
Necesidades del servicio de carácter académico o administrativo, que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo. En tal caso, el nominador de la entidad territorial debe adoptar la decisión correspondiente considerando, en su orden, las solicitudes que habiendo aplicado al último proceso ordinario de traslado no lo hayan alcanzado. 2.
Razones de seguridad fundadas en la valoración de riesgo adoptada con base en la reglamentación que establezca el Ministerio de Educación Nacional. 3. Razones de salud del docente o directivo docente, previo dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud. 4. Necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la convivencia dentro de un establecimiento educativo, por recomendación sustentada del consejo directivo.» (…) Artículo 10º.
Vigencia y derogatorias. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Decreto 3222 de 2003 y todas las disposiciones que le sean contrarias. (…)”. Luego, mediante el Decreto 1075 de 2015, se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación, el cual dispuso en su capítulo 1, lo siguiente: “CAPÍTULO 1 TRASLADO DE DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES ARTÍCULO 2.4.5.1.1.
Objeto y ámbito de aplicación. Con el fin de garantizar igualdad de oportunidades, transparencia y agilidad en la adopción de las decisiones correspondientes, el presente Capítulo reglamenta el proceso de traslado de los servidores públicos docentes y directivos docentes que atienden el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, administrados por cada una de las entidades territoriales certificadas en educación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 ARTÍCULO 2.4.5.1.2.
Proceso ordinario de traslados. Adoptada y distribuida la planta de personal docente y directivo docente de conformidad con los artículos 6 y 7 de la Ley 715 de 2001, cada entidad territorial certificada en educación deberá implementar el proceso para tramitar los traslados que tengan origen en solicitud de los docentes o directivos docentes, el cual debe desarrollarse así: 1.
El Ministerio de Educación Nacional fijará cada año, antes de la iniciación del receso estudiantil de que trata el Decreto 1373 de 2007, en la manera en que queda compilado en el presente Decreto, el cronograma para la realización por parte de las entidades territoriales certificadas del proceso de traslados ordinarios de docentes y directivos docentes al servicio de las entidades territoriales certificadas, con el fin de que al inicio del siguiente año escolar los docentes trasladados se encuentren ubicados en los establecimientos educativos receptores para la oportuna prestación del servicio educativo. 2.
Cada entidad territorial certificada expedirá un reporte anual de vacantes definitivas, por establecimiento educativo, considerando las sedes, haciendo uso del sistema de información de recursos humanos del que disponga, con corte a 30 de octubre de cada año para calendario A y 30 de mayo para calendario B. 3. Con base en el cronograma fijado por el Ministerio de Educación Nacional y el reporte anual de vacantes, antes de la iniciación del receso estudiantil previsto en el Decreto 1373 de 2007, en la manera en que queda compilado en el presente Decreto, la entidad territorial certificada convocará al proceso de traslado mediante acto administrativo, en el cual detallará las necesidades del servicio educativo por atender mediante traslado ordinario de docentes y directivos docentes, con la indicación del cargo directivo o del área de desempeño para el caso de los docentes, localización del establecimiento educativo, considerando las sedes, requisitos, oportunidad y procedimiento para la inscripción en el proceso de traslados, información sobre los criterios de priorización para la definición de los mismos, fechas para la verificación del cumplimiento de los requisitos y de expedición de los actos administrativos de traslado. 4.
Cada entidad territorial certificada deberá realizar la difusión de la convocatoria durante un periodo mínimo de quince (15) días hábiles, anteriores a la fecha en la cual dé inicio a la inscripción en el proceso ordinario de traslados, a través de los medios más idóneos de que disponga. En todo caso, realizará la difusión en el sitio web de la secretaría de educación correspondiente y en lugar de fácil acceso al público. 5.
Cumplidas las actividades programadas en el cronograma del proceso de traslados, la autoridad nominadora de cada entidad territorial certificada adoptará la decisión que corresponda y la comunicará al docente o directivo docente, así como a los rectores o directores rurales de los establecimientos educativos donde se hayan de producir los cambios.
PARÁGRAFO 1. Antes de la expedición de los actos administrativos que dispongan los traslados a los que haya lugar, la entidad territorial publicará por lo menos durante cinco (5) días hábiles, la lista de traslados por realizar como resultado del proceso ordinario de traslados, con el fin de recibir las solicitudes de ajuste que los docentes y directivos docentes participantes en el proceso y la organización sindical respectiva quieran formular, las cuales serán evaluadas y resueltas por la entidad territorial dentro del cronograma fijado.
PARÁGRAFO 2. Los traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados, solicitados por docentes o directivos docentes, se tramitarán por el proceso dispuesto en este artículo y requieren adicionalmente convenio interadministrativo entre las entidades territoriales remisora y receptora, en el cual se convendrán entre otros aspectos las fechas de efectividad del traslado y de producción de efectos y responsabilidades fiscales.
Cuando se trate de permuta, con estricta sujeción a la atención de las necesidades del servicio educativo, según lo establecido en el inciso 3 del artículo 22 de la Ley 715 de 2001, no será autorizado el traslado por la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 autoridad nominadora si a uno de los dos solicitantes le faltan cinco (5) años o menos de servicio para alcanzar la edad de retiro forzoso.
PARÁGRAFO 3. El traslado en ningún caso implica ascenso en el Escalafón Docente, ni interrupción en la relación laboral, ni puede afectar la composición de la planta de personal.
ARTÍCULO 2. 4.5.1.3. Criterios para la inscripción. Para la inscripción en el proceso ordinario de traslados a que se refiere este Capítulo, la entidad territorial certificada deberá garantizar condiciones objetivas de participación de los docentes y directivos docentes interesados y adoptará, por lo menos, los siguientes criterios: 1.
Lapso mínimo de permanencia del aspirante en el establecimiento educativo en el cual se encuentra prestando el servicio como docente o directivo docente. 2. Postulación a vacantes del mismo perfil y nivel académico, ARTÍCULO 2.4.5.1.4. Criterios para la decisión del traslado. En el acto administrativo de convocatoria se deberán hacer explícitos, por lo menos, los siguientes criterios para la adopción de las decisiones de traslado y orden de selección: - Obtención de reconocimientos, premios o estímulos por la gestión pedagógica. - Mayor tiempo de permanencia en el establecimiento educativo en el cual se encuentra prestando el servicio docente o directivo docente el aspirante. - Necesidad de reubicación laboral del docente o directivo docente a otro municipio, por razones de salud de su cónyuge o compañero (a) permanente, o hijos dependientes, de conformidad con la ley.
Cuando dos o más docentes o directivos docentes estén en igualdad de condiciones para ser trasladados al mismo lugar de desempeño de funciones, el nominador adoptará la decisión previo concepto del rector o director rural del establecimiento educativo receptor cuando se trate de docentes, o del consejo directivo del establecimiento educativo receptor cuando se trate de directivos docentes.
Si tal concepto no se produce dentro de los cinco (5) días siguientes a su requerimiento, e nominador adoptará la decisión del caso.
ARTÍCULO 2. 4.5.1.5. Traslados no sujetos al proceso ordinario. La autoridad nominadora efectuará el traslado de docentes o directivos docentes mediante acto administrativo debidamente motivado, en cualquier época del año lectivo, sin sujeción al proceso ordinario de traslados de que trata este Capítulo, cuando se originen en: 1. Necesidades del servicio de carácter académico o administrativo, que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo.
En tal caso, el nominador de la entidad territorial debe adoptar la decisión correspondiente considerando, en su orden, las solicitudes que habiendo aplicado al último proceso ordinario de traslado no lo hayan alcanzado. 2. Razones de salud del docente o directivo docente, previo dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud. 3.
Necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la convivencia dentro de un establecimiento educativo, por recomendación sustentada del consejo directivo”. Conforme a los contenidos de las normas referenciadas se observa que los traslados de docentes y docentes directivos pueden provenir (i) por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 solicitud del propio docente, evento en el cual se deberá someter a un trámite ordinario el cual se lleva a cabo al inició del receso estudiantil y de conformidad con el cronograma que fije el Ministerio de Educación Nacional, con la finalidad de que al inicio del año siguiente los docentes trasladados ya se encuentren reubicados, y (ii) de manera discrecional, en cualquier época del año cuando las necesidades del servicio de carácter académico o administrativo así lo requieran para garantizar la prestación continua del servicio educativo, por razones de salud y de conveniencia. 2.3.2.
Del ius variandi y sus límites en materia de solicitudes de traslado de docentes del sector público. Como se reseñó en precedencia, el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 le otorga al nominador la facultad discrecional de trasladar a docentes o directivos docentes, con el fin de asegurar la debida prestación del citado servicio público, es así como la jurisprudencia constitucional ha indicado que el margen de discrecionalidad del empleador puede aumentar en función de la naturaleza de la actividad desarrollada por el trabajador.
Así, en el caso particular del servicio público de educación, la administración dispone de un margen amplio de discrecionalidad para variar las condiciones de trabajo de sus funcionarios. Esta facultad se concreta en la posibilidad que tiene la autoridad nominadora de cambiar la sede en que los docentes prestan sus servicios, bien sea de forma discrecional para garantizar una continua, eficiente y oportuna prestación del servicio público de educación o por solicitud de los interesados6.
Lo anterior, conocido como el ius variandi, el cual en palabras de H. Corte Constitucional, significa “la facultad que tiene el empleador de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo, en virtud del poder subordinante que aquel ejerce sus trabajadores”7. No obstante, la jurisprudencia constitucional también ha dicho que, “aunque el empleador tiene amplias prerrogativas para concretar la potestad modificatoria de las condiciones laborales de sus trabajadores en el marco del ius variandi, se debe precisar que esta facultad no es absoluta, pues se encuentra sujeta a los límites expresamente señalados en (i) el ordenamiento jurídico, (ii) en las interpretaciones jurisprudenciales y (iii) en los propios acuerdos contractuales del caso”.8 Al respecto, también ha precisado el Consejo de Estado9 que el traslado es una facultad que tiene el empleador para alterar las condiciones de trabajo en cuanto a modo, lugar, cantidad y tiempo de labor, en virtud 6 Véase, Sentencia T-772 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa). 7 Sentencias T-772 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa);
T-561 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez); T-664 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-797 de 2005 (M.P. Jaime Araújo Rentería); T-770 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández); T-407 de 1992 (M.P. Simón Rodríguez Rodríguez). 8 Sentencia T-396 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de abril de 2010, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Número Interno: 5288-2005 Actor: Belén Amparo Afanador Cabrera.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 del poder subordinante que tiene sobre sus empleados. Empero, el uso de esta facultad no es ilimitado, como quiera que debe ejercitarse dentro del marco normativo fijado por la Carta Política, según el cual el trabajo debe desarrollarse en condiciones dignas y justas y acatando los principios mínimos fundamentales consagrados en su artículo 53.
La jurisprudencia tradicionalmente ha sostenido que la movilidad del personal no es una facultad del empleador, unilateral y omnímoda, puesto que no se puede disponer del trabajador como si fuera una máquina o una mercancía, comoquiera que éste tiene un legítimo derecho a la estabilidad, que le permite organizar su vida personal, social y familiar, sin trastornos innecesarios10.
Lo anterior quiere decir, que la administración debe examinar las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, de su salud y la de sus allegados, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado, entre otros aspectos, temas constitucionalmente relevantes para adoptar la decisión del empleador de ordenar el traslado.
El Consejo de Estado no ha sido ajeno a estos postulados y en diversas oportunidades ha reiterado que la facultad del empleador para trasladar a sus trabajadores está limitada por los principios laborales fundamentales del artículo 53 de la Constitución Política y que el empleador, para ejercer el ius variandi, no tiene una potestad absoluta, pues, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional, ese poder está determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa y de todas maneras han de preservarse los derechos mínimos del trabajador11. 3.
El caso concreto. La accionante solicitó la nulidad de la Resolución No. 5035 del 5 de octubre de 2018, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, mediante la cual fue trasladada de la Institución Concentración Simón Araujo a la Institución Educativa Madre Amalia de Sincelejo. Así como de la Resolución 5626 del 8 de noviembre de 2018, confirmatoria de la decisión de traslado.
El A quo consideró que en ningún momento se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, ya que la única motivación fue enfocada a la mejora de servicio, con la necesidad de cubrir una carga docente ausente en la Institución Educativa Madre Amalia, argumento suficiente para dar cabida al traslado efectuado, máxime cuando existía además una solicitud en tal 10Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 19001-23-33- 000-2014-00452-01(0104-17) 11 Conforme fue considerado dentro de la sentencia dictada por esta la Subsección A de esta sección el 20 de octubre de 2014 dentro del proceso 050012331000200503263 01 (3154-2013) cuya ponencia correspondió al Dr. Alfonso Vargas Rincón. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 sentido de la demandante, por lo que existía un juicio discrecional razonable, enmarcado en los términos del artículo 22 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 5 Decreto 520 de 2010.
Inconforme con esta decisión, la parte demandante interpuso el recurso de apelación, reiterando que la orden de traslado no obedeció a la necesidad del servicio, sino que esto es producto del “acoso laboral” que ha sufrido por parte de la Rectora del Colegio Simón Araujo, por consecuencia de las denuncias que ha hecho respecto de actuaciones de corrupción que se realizan en dicha institución educativa.
Así las cosas, con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, la Sala realizará las siguientes precisiones: A través de la Resolución 1410 del 5 de junio de 2004, la demandante fue nombrada como docente provisional en la Institución Educativa Altos del Rosario de Sincelejo, cargo del cual tomó posesión el 7 de junio del mismo año12.
Mediante Decreto 0698 del 10 de julio de 2008, expedido por la Gobernación de Sucre, fue nombrada como docente en período de prueba en la Institución Educativa Normal de la Mojana, posesionada el 14 de julio de 200813. Posteriormente, mediante Decreto 0560 del 27 de febrero de 2009, es nombrada en propiedad en la Institución Educativa Normal de la Mojana, posesionada el 4 de marzo de 2009.
Mediante Resolución No. 2146 de 7 de julio de 2009, se hacen y aceptan unos traslados por permuta, libremente convenidas entre docentes del Departamento de Sucre y el municipio de Sincelejo, donde estaba incluido la demandante14. El 15 de julio de 2009, la demandante se posesiona en la Institución Educativa Concentración Simón Araujo, bajo nombramiento de traslado por permuta.
Por medio de la Resolución No. 5035 del 5 de octubre de 2018, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, se trasladó a la demandante de la Institución Concentración Simón Araujo, a la Institución Educativa Madre Amalia de Sincelejo, concretamente, por las siguientes razones: 12 Cd-Rom contentivo de la Hoja de Vida. 13 Ibídem. 14 Ídem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 A través de la Resolución 5626 del 8 de noviembre de 2018, la misma autoridad administrativa, al resolver el recurso de reposición, confirmó en todas y cada de sus partes el anterior acto administrativo, bajo los siguientes argumentos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 Pues bien, se puede observar de las motivaciones de los actos acusados, que el traslado de la docente obedeció por las siguientes causas: i) En principio, por la mejora y necesidad del servicio, cual era cubrir una carga docente ausente en la Institución Educativa Madre Amalia (numeral 1, artículo 5 Decreto 520 de 2010).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 ii) Porque la misma docente demandante había presentado solicitud de traslado y/o reubicación laboral, de la Institución Educativa Simón Araujo, con radicado PQR-1402, bajo el argumento de una supuesta situación de acoso laboral por parte de la Rectora de Colegio. iii) Por recomendación médica, ante problemas de salud, habida cuenta que, la entidad prestadora de la salud de la docente accionante, Organización Clínica General del Norte S.A., recomendó que no siguiera laborando en la institución (numeral 3, artículo 5 Decreto 520 de 2010). iv) Por circunstancias de convivencia laboral dentro del plantel educativo, toda vez que el Consejo Directivo del Colegio Simón Araujo, solicitó mediante Oficio No. PQR13170 del 3 de septiembre de 2018, a la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, el traslado urgente de la docente VIRGINIA DEL CARMEN MENDOZA RÍOS, ante las quejas por presuntos casos de matoneo, intimidación, y agresión verbal y física por parte del docente hacia los estudiantes15 (numeral 4, artículo 5 Decreto 520 de 2010). 15 Fls. 174-175.
Acta N° 006 de Consejo Directivo de la Institución Educativa Concentración Simón Araujo de fecha agosto 29 de 2018 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala es claro que los actos acusados están claramente motivados, de conformidad con el marco normativo pertinente, es decir, en los términos del artículo 5 del Decreto 520 de 2010 y lo propio del Decreto 1075 de 2015, esto es, por necesidad del servicio, por solicitud propia de la demandante y por razones de salud, así como por razones de convivencia laboral en el establecimiento educativo.
Por lo que se puede concluir que el traslado de la señora Virginia del Carmen Mendoza Ríos, fue como consecuencia de un lado, por la necesidad de cubrir una vacante en la Institución Educativa Madre Amalia, lo que refleja claramente la necesidad del servicio, y de otro, de la facultad discrecional que ostenta la Administración Municipal como nominador para efectuar nombramientos en la Planta de cargos Docentes, Directivos Docentes y Administrativo del municipio de Sincelejo.
También se encuentra probado, pues entre otras no fue objeto de reproche, que a la demandante no se le desmejoraron sus condiciones salariales, geográficas, familiares, por cuanto su traslado se realizó a una institución en el mismo casco urbano de Sincelejo y no existe prueba de que su situación salarial y/o prestacional haya sido objeto de modificaciones.
Bajo ese contexto, al analizar las pruebas aportadas conforme a las reglas de la sana crítica, se colige que la decisión de trasladar a la demandante obedeció a razones relacionadas con el servicio docente, para el efecto, la entidad territorial demandada, se basó en circunstancias objetivas previó a adoptar tal determinación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 Por lo tanto, las inconformidades de tipo subjetivo, que fueron expresadas por la accionante, no tienen la virtud de impedir que la Administración, por necesidades del servicio, reubique a sus docentes.
Su accionar no puede quedar condicionado a las conveniencias de carácter personal de cada uno, sino que debe inspirarse en los principios que orientan las actuaciones administrativas en procura del cumplimiento de los cometidos estatales y la adecuada prestación de los servicios estatales. Entonces, no se logra probar que la Administración Municipal de Sincelejo no deseara un buen servicio público con el traslado del cual fue objeto la demandante, por el contrario, se adujo que la decisión obedeció a la necesidad administrativa de cubrir una vacante en la Institución Educativa Madre Amalia, necesaria pata prestar un óptimo servicio en ese establecimiento.
Valga destacar que en asuntos en los cuales se ejerce el ius variandi geográfico el H. Consejo de Estado8 ha sostenido, que cuando el traslado se realiza a una institución ubicada cerca de aquella en la cual antes prestaba sus servicios, no conlleva en principio la afectación de las condiciones laborales, hecho que se presenta en el asunto sub examine.
Así pues, es dable afirmar que en este caso, el acto de traslado de la demandante fue expedido en cumplimiento de la normatividad aplicable a dicha situación administrativa, esto es, la Ley 715 de 2001 y el Decreto 520 de 2010, por lo que se encuentra debidamente motivado por parte de la autoridad nominadora, y por consiguiente, no requiere sujeción al proceso ordinario, puesto que se originó en necesidades del servicio de carácter académico que debían ser atendidas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo en la Institución Madre Amalia.
En ese entendido, debe precisarse, que existen asuntos en los cuales se acepta el proceso extraordinario para el traslado de docentes, si es con el fin de evitar que se comprometa la prestación eficiente del servicio de educación ante situaciones inusuales que afecten su desarrollo, como ocurre con el llamamiento a resolver un conflicto de convivencia o cuando se invocan necesidades del servicio, de encontrarse debidamente sustentada, esto es, en los actos que afecten potencialmente y severamente, la convivencia en el establecimiento educativo, que es precisamente lo que ocurrió en el caso de la docente demandante.
En ese orden de ideas, la Sala tiene por demostrado que en el sub lite se presentó un ius variandi geográfico en el que la Administración trasladó a la demandante dentro del mismo municipio de Sincelejo por razones del servicio, por lo que no contrarió la normatividad relacionada con la disposición de los cargos de la planta personal docente dentro del mismo ente territorial, pues, se insiste, a la demandante no se le desmejoraron sus condiciones salariales, geográficas, familiares, por cuanto su traslado se realizó a una institución que está ubicada en el mismo municipio de Sincelejo, lo que conduce a esta Sala a concluir que la decisión administrativa de traslado tomada por la Administración Municipal de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 Sincelejo, se atemperó a los principios de proporcionalidad y racionalidad, como márgenes o límites del ejercicio del ius variandi.
Por otro parte, debe indicarse que la señora VIRGINIA DEL CARMEN MENDOZA RÍOS no cumplió con lo previsto en el artículo 167 del Código de General del Proceso16, según el cual, les corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, siendo imposible para la Sala realizar un estudio pormenorizado de las afirmaciones meramente subjetivas, como lo es la supuesta persecución y/ acoso laboral de la que dice es objeto.
Adicionalmente, es importante señalar, que según lo previsto en el inciso in fine artículo 103 del C.P.A.C.A17, quien acude a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en dicho código.
Ahora bien, como lo ha manifestado la jurisprudencia nacional en materia de la carga de la prueba, para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación; pues ninguna de las partes goza de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones18.
Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que la demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, se impone para la Sala CONFIRMAR la decisión de primera instancia, en el sentido de desestimar las pretensiones de la demanda, lo que releva igualmente al Tribunal, de analizar lo concerniente a la situación sicosocial, familiar y desmejora laboral del docente, sumado a que ninguno de estos aspectos logró probarse, en tanto el traslado se efectuó en otra institución, de la misma jurisdicción, y en un cargo similar al desempeñado. 16 “(…) Artículo 167.
Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…)”. 17 “ARTÍCULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.
En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal. En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.
Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código”. 18 Cfr. Sentencia del 9 de mayo de 2011. Consejo de Estado.
Sección Tercera. M.P. ENRIQUE GIL BOTERO. Exp. 05001-23-26-000-1994-02376-01(18048) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2019 00106 01 3.1. Condena en costas en segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4719 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no se advierte su causación. 4.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado.
TERCERO: Sin lugar al decreto pruebas en segunda instancia o de mejor proveer, por las razones expuestas en antecedencia.
CUARTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS 19 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.