TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2019-00158-01 DEMANDANTE: ROBERTO ALBERTO AGUADO ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - MUNICIPIO DE SAN BENITO ABAD - SUCRE MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: El señor ROBERTO ALBERTO AGUADO ACEVEDO, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - MUNICIPIO DE SAN BENITO ABAD (SUCRE), con el fin que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 19 de marzo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2019-00158-01 ________________________________________________ de 2019 y del Oficio No. 20190170001701 del 2 de enero de 2019, actos mediante los cuales, las entidades demandadas negaron el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de los años 1999, 2000 y 2001 y el pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación de las cesantías en el respectivo fondo.
A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al FOMAG y al Municipio de San Benito Abad, a que le reconozcan y paguen las cesantías anualizadas que le adeudan, causadas en los años 1999, 2000 y 2001. Igualmente, se condene a las mencionadas entidades a pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que surge de la omisión en la consignación de las cesantías causadas en las anualidades mencionadas.
Igualmente, pide que se condene a la entidad al pago de intereses moratorios que se generen desde la ejecutoria de la sentencia. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: El señor ROBERTO ALBERTO AGUADO ACEVEDO, labora en el Municipio de San Benito Abad, Sucre, desde el 13 de febrero de 1999 y a la fecha presta sus servicios en la entidad territorial.
El Municipio de San Benito Abad no consignó dentro del plazo previsto en la ley, el auxilio de cesantías correspondiente a los años 1999, 2000 y 2001, por lo cual está llamado al pago de un (1) día de salario por cada día de mora. El 19 de diciembre de 2018, presentó reclamación administrativa ante el Municipio de San Benito Abad, con el fin de obtener el reconocimiento y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2019-00158-01 ________________________________________________ pago de los emolumentos adeudados.
No obstante, dicha entidad no dio respuesta a lo solicitado. El 20 de diciembre de 2018, presentó reclamación administrativa ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el mismo fin de obtener el reconocimiento y pago de los emolumentos adeudados; pero dicha solicitud fue negada mediante Oficio No. 20190170001701 del 2 de enero de 2019.
Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: - Arts. 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; - Decreto 3118 de 1968; - Ley 91 de 1989; - Arts. 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1582 de 1998; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1252 de 2000. En su concepto de violación sostiene, que el auxilio de cesantías constituye un derecho económico que no puede ser desconocido por la entidad estatal; pues, es un ahorro hecho por el docente y una obligación que tiene el empleador de reconocerlo y pagarlo en el término de ley.
Señala, que la jurisprudencia constitucional considera que el auxilio de cesantías es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores, el cual hace parte de la remuneración; que el empleador está en la obligación de cancelarlo, pues, “al empleado le sirve para atender sus necesidades mientras permanece cesante”. Dijo que “… todos los empleados públicos tanto del orden nacional y territorial cuentan con un régimen de cesantías diferenciado, para el territorio depende de la fecha en la cual se hayan vinculado a la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2019-00158-01 ________________________________________________ administración, de tal modo que existen los empleados vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por retroactividad y los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por anualidad”, haciendo referencia a las previsiones de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.
En cuanto a estos últimos señaló: “… al empleador le corresponde liquidar las cesantías cada año con corte a 31 de diciembre y luego efectuar la consignación de las sumas producto de esa liquidación en el fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente; a partir de ese momento las sumas liquidadas y consignadas por concepto de cesantías ingresan al patrimonio del empleado, ya que son destinadas a cuentas individuales que a nombre de cada trabajador se han creado en el fondo administrador de cesantías”.
Explicó que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A. Y luego de citar el contenido del Art. 15 de la citada ley expresó: “El régimen jurídico vigente y obligatorio de prestaciones sociales para los docentes estatales, que incluye no solamente al personal nacional y nacionalizado sino también al personal territorial, es el establecido en la Ley 91 de 1989.
El personal que figure vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989 mantiene el régimen prestacional de que ha venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes; y el personal legalmente vinculado a partir del 1° de enero de 1990, se regirá por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en concordancia con la Ley 60 de 1963”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2019-00158-01 ________________________________________________ Más adelante afirmó: “Posteriormente, la Ley 812 de 2003, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.
En cuanto a la sanción moratoria se refirió a lo establecido en el Art. 1° de la Ley 244 de 1995 y agregó: “La norma en mención fijó los términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, y en caso de mora, estableció a título de sanción, a cargo de la Administración y a favor del trabajador, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación”.
Indicó que esta norma había sido modificada por la Ley 1071 de 2006 y de la lectura de su Art. 2° se infería que, son destinatarios de la indemnización, todos los servidores públicos del Estado, de donde se sigue que “… los docentes tienen derecho a que se les reconozca la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías más allá del término legal”.
Citó apartes de la Sentencia SU 336 de 2017 y concluyó: “De la posición de la Alta Corporación se colige que, aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos, y por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el Régimen Especial de la Ley 91 de 1989.
Asimismo afirmaron que la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también a nivel territorial”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2019-00158-01 ________________________________________________ 1.3.
Contestación de la demanda. -. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FOMAG), se opone a las pretensiones de la demanda, entre otras razones, por cuanto no obra prueba sumaria que confirme que no se dio respuesta a la solicitud elevada por la parte actora, sumado a que se desconocen las actuaciones desplegadas por la entidad territorial, en cuyas instalaciones se radicó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, siendo esta entidad la llamada a responder por dicho trámite.
Así mismo, se opone a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación anualizada de las cesantías de que trata la ley 344 de 1996, porque para este caso precede la no aplicación del régimen anualizado de cesantías para el personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que estos gozan de un régimen de excepción consagrado en la ley 91 de 1989.
Propuso las siguientes excepciones: ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria; falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; improcedencia de la indexación, caducidad y prescripción. -. El Municipio de San Benito Abad, Sucre, se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto no tenía obligación alguna con el demandante, puesto que no ostentaba la calidad de docente territorial; además, en caso de que tuviera algún derecho, ya había operado el fenómeno de la prescripción. Así mismo, adujo en su defensa: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2019-00158-01 ________________________________________________ “En el presente caso, el demandante no tiene derecho a que le reconozcan y paguen las cesantías anualizadas de los años 1999, 2000 y 2001, por cuanto por disposición normativa los educadores del sector público no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación de las cesantías anualmente con anterioridad al 15 de febrero.
Por disposición del artículo 1° del Decreto 1582 de 1998, los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 fueron extendidos únicamente a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, que no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, pues, su nombramiento efectuado por el representante de la entidad territorial no le otorga la calidad de ser un docente de dicho nivel, y las cesantías, son administradas por el FOMAG, cuya naturaleza jurídica es diferente a la de aquellos fondos privados creados por la Ley 50 de 1990.
Ahora bien, obra en el expediente la Resolución No. 1069 del 17 de diciembre de 2013 expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, por medio de la cual le reconocen al demandante “una cesantía parcial para reparación de vivienda”, dicha Resolución es un acto administrativo que se considera que niega tácitamente las cesantías de los años 1999, 2000 y 2001, puesto que en esos periodos no hubo reconocimiento.
En ese sentido, el acto administrativo que debió demandar fue la Resolución No. 1069 del 17 de diciembre de 2013, para lo cual ya operó el fenómeno de la caducidad, por lo que el demandante intenta revivir los términos de la caducidad incoando una nueva petición solicitando el reconocimiento y pago de emolumentos que ya había solicitado con anterioridad.
Ahora bien, no puede el Municipio de San Benito Abad reconocer unas cesantías y menos una sanción moratoria sobre unos emolumentos que ya fueron negados con anterioridad”. Propuso las siguientes excepciones: prescripción del derecho a la sanción moratoria, cobro de lo no debido, y caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.4.- Sentencia recurrida.
El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 25 de junio de 2021, decidió: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2019-00158-01 ________________________________________________ “PRIMERO.- Declárese probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de San Benito Abad (Sucre), SEGUNDO.- Declárese la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el oficio No. 20190170001701 de fecha 02 de enero de 2019, proferido por la Fiduprevisora S.A. como vocera del Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio, a través del cual negó el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de los años 1999, 2000 y 2001, al señor Roberto Alberto Aguado Acevedo, TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho condénese a la Nación - Ministerio De Educación - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio a pagar a favor del demandante Roberto Alberto Aguado Acevedo, la suma correspondiente al valor de cesantías para los años 1999, 2000 y 2001 teniendo en cuenta el salario de cada una de las anualidades y en los términos de la Ley 91 de 1989. /…/ SEXTO.- Niéguese las demás pretensiones de la demanda, incluyendo la sanción moratoria”.
Fundamentó el A-quo: “A) Respecto a las cesantías reclamadas: Según los hechos probados, a través del decreto No. 062 del 08 de febrero de 1999, expedido por el Alcalde del Municipio de San Benito Abad, el señor Roberto Alberto Aguado Acevedo, fue nombrado como docente en el municipio de San Benito Abad, del cual tomó posesión el día 13 de febrero de 1999, cuyos servicios se extendieron, según consta en el plenario hasta la fecha de expedición del certificado laboral 10 de diciembre de 2018.
Ahora bien, como en el presente asunto, el demandante se vinculó como docente el 13 de febrero de 1999, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se le aplica para el reconocimiento de cesantías las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2019-00158-01 ________________________________________________ Según extracto de intereses a las cesantías expedido por el FOMAG con respecto al señor ROBERTO ALBERTO AGUADO ACEVEDO, solo se reportan las cesantías para los periodos 2002 a 2018, más no se tiene constancia del pago efectivo de las cesantías para las anualidades 1999, 2000 y 2001 aspecto que de igual forma se puede corroborar de la Resolución 1069 de 17 de diciembre de 2013 “por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda”.
Así las cosas, ante la ausencia de constatación efectiva del pago de las cesantías de los años 1999, 2000 y 2001, el demandante tiene derecho a su reconocimiento y pago en los términos de la ley 91 de 1989, las cuales no se encuentran prescritas, en razón a que, a 10 de diciembre de 2018 (fecha de expedición del certificado de historia laboral), el demandante se encontraba vinculado laboralmente como docente y la demanda la presentó el 11 de junio de 2019, sin exceder los tres años de prescripción extintiva.
B) Respecto a la sanción moratoria reclamada: /…/como el docente demandante está afiliado al régimen anualizado administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a las reglas del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, no hay lugar a reconocerle el pago de sanción moratoria, razón por la que, esta pretensión no tiene vocación de prosperidad.
C) Respecto la legitimación en la causa por pasiva para pagar las cesantías ordenadas en esta providencia judicial. /…/con la afiliación de los docentes nombrados por las entidades territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se produjo un cambio en el administrador de las cesantías de este personal, siendo éste último el responsable del pago de dicha prestación social, sin perjuicio del derecho al recobro que pudiese existirle en contra del respectivo departamento o municipio. /…/ De esta manera, con independencia de la deuda que las entidades territoriales puedan tener con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por las prestaciones sociales causadas durante el periodo que tuvo a cargo los docentes por ellas nombradas, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el actual administrador de las cesantías de este personal docente y, por consiguiente, el legitimado para pagarle a la demandante las cesantías ordenadas en esta sentencia, sin perjuicio del derecho al rembolso de lo pagado”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2019-00158-01 ________________________________________________ 1.5.- El recurso. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FOMAG), solicita se revoque la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al Municipio de San Benito Abad (Sucre), pues, “en el caso concreto por ser cesantías anualizadas le corresponde el pago de las mismas al Municipio de San Benito Abad, por ser la entidad nominadora.
Como ya es ampliamente conocido el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado como una cuenta especial con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, “FIDUPREVISORA”, y no emite actos administrativos de reconocimiento de cesantías, pues esta responsabilidad está en cabeza de los Entidades territoriales.
Así mismo, no se probó en el proceso si existe convenio interadministrativo suscrito entre el Municipio de San Benito Abad y el Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio para el pago de las cesantías causadas en los años 1999, 2000 y 2001”. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de 6 de octubre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2019-00158-01 ________________________________________________ en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Problema Jurídico. De conformidad con los fundamentos jurídicos planteados en el recurso de apelación y atendiendo a lo señalado en los arts. 320 y 328 del C. G. del P. aplicable por remisión del art. 306 del CPACA, considera la Sala, que los problemas jurídicos se circunscribe en determinar: ¿Al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), le corresponde el reconocimiento y pago de las cesantías del demandante por los años 1999, 2000 y 2001? ¿Para lo pretendido, es necesario probar en el proceso si existió convenio interadministrativo suscrito entre el Municipio de San Benito Abad y el Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio para el pago de las cesantías causadas en los años 1999, 2000 y 2001? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Del Auxilio de Cesantías Docente.
El Auxilio de Cesantías es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero y que atiende a una doble finalidad. “Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantías es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”1. 1 Sentencia SU332 del 25 de julio de 2019, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2019-00158-01 ________________________________________________ Para el caso concreto de los docentes la Ley 91 de 1989, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de esta (Art. 3°).
En el Art. 9º ibídem se dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes territoriales. No obstante lo anterior, el Art. 56 de la Ley 962 de 2005 estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al “FOMAG”, dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el correspondiente Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del administrador del Fondo.
En lo que respecta a las cesantías, el Art. 15 de la citada ley consagró expresamente este derecho en favor de los docentes, así: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2019-00158-01 ________________________________________________ (…). 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)” De la norma en cita se colige, que el ordenamiento prestacional de los docentes prevé dos regímenes de liquidación de cesantías, según la fecha de vinculación, a saber: Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes tienen derecho a un auxilio de cesantías equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año, esto es, Régimen Retroactivo;
Los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, quienes tienen derecho a que sus cesantías se liquiden anualmente con reconocimiento de un interés anual sobre el sueldo percibido a la fecha, esto es, conforme al Régimen Anualizado. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2019-00158-01 ________________________________________________ A su vez, la Ley 812 de 20032, en su Art. 81 estableció que el régimen prestacional de “… los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley”.
Y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, fue expedido el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: “Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. (…)”. 2.3.2.- Caso concreto. En el presente caso se observa que mediante Decreto No. 062 del 8 de febrero de 19993 emanado de la Alcaldía de San Benito Abad - Sucre se nombró al señor ROBERTO ALBERTO AGUADO ACEVEDO en el cargo de Docente en la Escuela Rural El Pital de dicho ente territorial; cargo del cual, tomó posesión el día 13 de febrero de 19994. 2 “Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006”. 3 Folios 41 - 45 del cuaderno de primera instancia. 4 Folio 40 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2019-00158-01 ________________________________________________ Igualmente, con el certificado de tiempo de servicios, de fecha 10 de diciembre de 20185, expedido por la Líder de Programa Administrativa y Financiera del Departamento de Sucre, se demostró que el demandante se ha desempeñado como docente municipal en forma continua, en las siguientes instituciones: También se encuentra probado que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha realizado pagos en favor del señor ROBERTO ALBERTO AGUADO ACEVEDO, por concepto de liquidación parcial de cesantías correspondiente a los años 2002 al 20046.
Así mismo, está acreditado que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha realizado pagos en favor del demandante, por concepto de intereses a las cesantías, desde el año 2002 hasta el 20187. 5 Folio 46 6 Resolución No. 1069 del 17 de diciembre de 2013, “por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda”.
Folios 38 - 39. 7 Documento de fecha 6 de junio de 2019, denominado “Extracto de Intereses a las Cesantías Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A.”. Folio 47. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2019-00158-01 ________________________________________________ De igual forma, se evidencia que el señor ROBERTO ALBERTO AGUADO ACEVEDO, presentó reclamación administrativa ante la Secretaría de Educación Municipal de San Benito Abad8 y ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)9, con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en los años 1999, 2000, 2001, con la respectiva indexación, y la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995.
Mediante Oficio No. 20190170001701 del 2 de enero de 201910, el FOMAG, a través de la Fiduprevisora, contestó que: “las prestaciones económicas, es decir las cesantías parciales y definitivas según sea el caso, son radicadas, liquidadas y reconocidas por la Secretaría de Educación a la cual se encuentre adscrito el educador, de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 2831 de 2005 y Decreto 1272 de 23 de julio de 2018”.
Según lo narrado en la demanda, el Municipio de San Benito Abad, guardó silencio frente a tal solicitud, configurándose el acto administrativo ficto negativo demandado. Pues bien, del análisis de las pruebas relacionadas se estima que en este caso particular, si bien el actor fue vinculado al servicio docente después de la expedición de la Ley 91 de 1989, no está acreditado que el municipio hubiera afiliado al docente antes del año 2001 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el fin de consignar sus cesantías o que lo hubiera hecho en uno de naturaleza privada.
Adviértase, que el Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Resolución 1069 del 17 de diciembre de 2013, “por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para 8 Se presentó el día 19 de diciembre de 2018. Folios 31 - 34 9 Se presentó el día 20 de diciembre de 2018. Folios 27 - 30. 10 Folios 35 - 37 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2019-00158-01 ________________________________________________ reparación de vivienda”11, ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías correspondiente a los años 2002 al 2004.
Y según se desprende del documento de fecha 6 de junio de 2019, denominado “Extracto de Intereses a la Cesantías Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A.”, el FOMAG ha realizado pagos en favor del demandante por concepto de intereses a las cesantías, desde el año 2002 hasta 2018. Así mismo, no se encuentra acreditado que el ente municipal, haya reconocido y pagado al demandante el valor correspondiente a las cesantías de los años 1999, 2000 y 2001, esto es, antes de su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puesto que de ello no se trajo prueba al expediente.
Así las cosas, teniendo en cuenta la previsión contenida en el parágrafo 1º del Art. 1º del Decreto Nacional 3752 de 2003, según el cual, “La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar”, el demandante tiene derecho a que el Municipio de San Benito Abad, Sucre, le reconozca y pague el valor correspondiente a las cesantías de los años 1999 a 2001, toda vez que las cesantías anualizadas son una prestación imprescriptible.
Este argumento, conduce a señalar, que la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de San Benito Abad, Sucre, no estaba llamada a prosperar, toda vez que era justamente la entidad territorial la llamada en este caso particular, a responder por el pago pretendido, de ahí que la decisión de primera instancia deba ser revocada en este punto. 11 Folios 38 - 39 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2019-00158-01 ________________________________________________ Aclarando, que la orden de pago de las cesantías no se debe hacer directamente a favor del demandante, toda vez que no se trata de liquidación definitiva por terminación del vínculo laboral, como tampoco se puede tomar como una liquidación de cesantías parciales, dado que no se dan los presupuestos de ley para ello.
Debido a lo anterior, se ordenará que el municipio de San Benito Abad, Sucre, disponga el pago de las cesantías correspondientes a los años de 1999, 2000 y 2001 a favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales para que sea tenido en cuenta dentro de las prestaciones del señor ROBERTO ALBERTO AGUADO ACEVEDO, lo cual incluye la realización de todos los trámites para la regularización de la afiliación del actor por el periodo cuyo pago de cesantías se ordena en esta providencia. Sin lugar a considerar el fenómeno de la prescripción de las cesantías, toda vez que conforme lo probado, el demandante se halla vinculado al magisterio. 3.
Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de fecha 25 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2019-00158-01 ________________________________________________ “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo por la ausencia de respuesta de la petición elevada el día 19 de diciembre de 2018 ante el MUNICIPIO DE SAN BENITO ABAD, SUCRE, en la que se solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001, en cuanto negó el derecho al pago de estas.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE al MUNICIPIO DE SAN BENITO ABAD, SUCRE, a pagar a favor del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) la suma correspondiente al valor de cesantías para los años 1999, 2000 y 2001, causados por el docente ROBERTO ALBERTO AGUADO ACEVEDO, teniendo en cuenta el salario de cada una de las anualidades respectivas conforme a los términos de la Ley 91 de 1989.
TERCERO: Declarar probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FOMAG), acorde con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante el fallo recurrido.
TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2019-00158-01 ________________________________________________ CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS