TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ATEDIS MARCELA SIMANCA MADERA DEMANDADA: NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL- GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES RADICADO: 20-001-33-33-007-2019-00322-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO.- Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por ATEDIS SIMANCA MADERA, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 23 de febrero de 2021, en la cual se negaron a las pretensiones de la demanda1.
II.- ANTECEDENTES. - Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes: 2.1.- HECHOS. - Se afirma en el libelo que el señor ÓSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.), ingresó al Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular en el Batallón de Artillería N° 02 La Popa de Valledupar, en desarrollo de lo cual, el día 6 de diciembre de 2016, perdió la vida en actos de servicio, cuando pretendía instalar una valla publicitaria en el corregimiento de Cuatro Vientos jurisdicción del municipio de El Paso-Cesar siguiendo órdenes impartidas por su superior, la cual hizo contacto con una cuerda eléctrica, recibiendo una descarga, por la que fue remitido al Hospital Eduardo Quintero Blanco de ese municipio donde no fue posible salvarle la vida.
Indica la señora ATEDIS MARCELA SIMANCA MADERA, que al momento del fallecimiento del SR ÓSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.) convivía en unión libre con él, de cuya unión nació la menor YIRETH MARCELA CANTILLO 1 “PRIMERO: Declárese probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el apoderado de la Nación -Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, conforme se expuso en la considerativa de este proveído.
SEGUNDO: Se abstiene el Despacho de pronunciarse frente a las excepciones de (i) ausencia de dependencia económica de la demandante y (ii) prescripción de la pretensión, propuestas por el apoderado de la Nación -Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, de acuerdo a la parte motiva.
TERCERO: NEGAR las suplicas de la demanda por las consideraciones expuestas.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: En firme este fallo, devuélvase al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Justicia XXI y archívese el expediente.” -Sic- Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00322-01 Sentencia de Segunda Instancia. 2 SIMANCA, quienes dependían económicamente del fallecido, por lo que sus condiciones de subsistencia se vieron afectadas por cuanto ella no desempeñaba ningún tipo de labor que le generara ingresos para su sustento.
Precisa el apoderado de la parte actora, que el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa expidió la Resolución N° 244753 de 16 de marzo de 2008, con la que reconoció a favor de la menor YIRETH MARCELA CANTILLO SIMANCA, el pago de una compensación económica por la muerte en misión del señor ÓSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.).
Pone de presente, que la señora ATEDIS MARCELA SIMANCA MADERA solicitó el reconocimiento de pensión de sobrevivientes, petición que fue atendida a través de la Resolución N° 6327 del 21 de diciembre de 2018 de manera desfavorable bajo el argumento de que el Decreto 2728 de 1968 no consagra el beneficio de la pensión reclamada, para los casos de muerte del personal de soldados grumetes e infantes de marina de las fuerzas armadas y militares de Colombia, decisión que fue objeto de recurso de reposición el día 6 de febrero de 2019, el cual fue resuelto mediante Resolución N° 0799 de 11 de marzo de 2019, confirmando el contenido de la dicha resolución. Para finalizar resalta que el soldado ÓSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.) al momento de prestar el servicio militar lo hizo en buenas condiciones físicas y mentales, por lo que el Ejército Nacional tenía la obligación de devolverlo en las mismas condiciones al seno de su familia. 2.2.- PRETENSIONES. – Fueron incoadas en la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N°. 6327 de fecha 21 de diciembre de 2018 y la Resolución N°. 0799 de 11 marzo de 2019, expedidas por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, en las cuales se niegan el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes solicitada por la señora ATEDIS MARCELA SIMANCA MADERA, a favor de su menor hija YIRETH CANTILLO SIMANCA.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la menor YIRETH CANTILLO SIMANCA, representada legalmente por la señora madre ATEDIS SIMANCA MADERA.
TERCERO: Que se ordene pagar desde el momento de la causación del derecho la suma adeuda a la demandante por concepto de retroactivo pensional.
CUARTO: Que se condene a la entidad a pagar las costas del proceso tal como lo consagra el artículo 188 del C.P.A.C.A.
QUINTO: Que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos consagrados en el artículo 189 del C.P.A.C.A.” -Sic- 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. - 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2019, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público, corriéndose traslado para contestar conforme a los términos legales.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00322-01 Sentencia de Segunda Instancia. 3 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El apoderado de la parte demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que no se concretan en la demanda las causales por las cuales considera que la entidad ha actuado de manera viciada, al no conceder la prestación solicitada, centrándose los argumentos en que la parte actora debe ser cobijada por las disposiciones contenidas en el Decreto 1222 de 1990, en aplicación del principio de favorabilidad, sin que se acredite que se han vulnerado sus derechos por parte de la accionada.
Expresa que las disposiciones de la Ley 131 de 1985 en concordancia con el Decreto 2728 de 1968 resultan plenamente aplicables para el caso del señor ÓSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.), por lo que correspondieron a las normas que la entidad tuvo en cuenta para el reconocimiento de la prestación que dichas preceptivas contemplan. Destaca que se mira con asombro que entre el fallecimiento del soldado regular y la reclamación de pensión de sobrevivientes hayan transcurrido casi tres años de su muerte, por lo que resta credibilidad a la dependencia económica alegada en el libelo, dado que la finalidad de la pensión de sobrevivientes es suplir la ausencia de apoyo económico abrupto que se genera con el fallecimiento, sin que ello se conciba como un derecho sometido al paso indefinido del tiempo, cuando se ha hecho mas gravosa la subsistencia de los miembros de la familia del fallecido, por lo que concluye que no existía dependencia económica del finado.
De otra parte, menciona que como requisito de incorporación se les exige a los soldados regulares manifestar por escrito la condición de convivencia regular y el soldado ÓSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.) nunca lo manifestó. Como excepciones propuso i) INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN: Dado que el soldado ÓSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.), se encontraba en un régimen prestacional anterior al que consagró la pensión de sobreviviente para los soldados muertos en combate, el cual no es aplicable a este caso, ya que para la fecha en la falleció el soldado, no había entrado en vigencia la legislación que otorgara pensión de sobrevivencia a familiares de soldados campesinos; ii) AUSENCIA DE DEPENDENCIA ECONÓMICA DE LA DEMANDANTE: Como sustento de la excepción cita la sentencia adoptada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia el día 18 de septiembre de 2001, que hace referencia a la dependencia económica entre otras disposiciones jurisprudenciales; iii) PRESCRIPCIÓN DE LA PRETENSIÓN: Pide tener en cuenta que la demandante mediante escrito radicado en el año 2012, solicitó al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes interrumpiendo de esta manera el fenómeno prescriptivo, por una sola vez, por un lapso de 4 años y la demanda fue presentada el 11 de diciembre de 2014, por lo que solicitan que en caso de acceder a las pretensiones se dé aplicación a la prescripción desde el momento en que se hubiere hecho exigible; y la INNOMINADA. 2.3.3.- AUDIENCIA INICIAL: El 24 de julio de 2020 se llevó a cabo la audiencia inicial, fecha en la cual se saneó el proceso, se fijó el litigio, se invitó a las partes a conciliar proponiéndose formas de arreglo, y se decretó la práctica de pruebas. 2.3.4.- PRUEBAS: Al proceso se allegaron como pruebas, los documentos que se relacionan a continuación: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00322-01 Sentencia de Segunda Instancia. 4 Copia de la Cédula de Ciudadanía del Señor ÓSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.) (OneDrive- cuaderno1.pdf- pág. 17) Copia de la Cédula de Ciudadanía de la Señora ATEDIS MARCELA SIMANCA MADERA.
(OneDrive- cuaderno1.pdf- pág. 18) Copia de Registro Civil de Nacimiento del Señor ÓSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.). (OneDrive- cuaderno1.pdf- pág. 19) Copia de Registro Civil de Nacimiento de YIRETH MARCELA CANTILLO SIMANCA. (One Drive- cuaderno1.pdf- pág. 21) Copia de Registro Civil de Defunción del señor ÓSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.), donde se deja constancia que el deceso tuvo lugar el día 6 de diciembre de 2016 a las 3:30 pm.
(OneDrive- cuaderno1.pdf-pag.23) Copia de Informativo Administrativo Por Muerte expedido por las Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional Batallón “LA POPA” de fecha 9 de diciembre de 2019, por el cual se relata cómo sucedieron los hechos que dieron lugar a la muerte en misión del servicio, del Soldado Campesino CANTILLO TINOCO OSCAR MANUEL de acuerdo al informe presentado por el señor SV.
SÁNCHEZ GALLEGO JAIME, Comandante de pelotón espoleta 1. (OneDrive- cuaderno1.pdf- pág.24) Copia de Formato de Concentración e Incorporación del Soldado CANTILLO TINOCO ÓSCAR MANUEL en la cual se observa que se encontraba en buen estado físico y mental al momento del ingreso a las Fuerzas Militares (OneDrive- Cuaderno1.pdf-pag 24-28) Copia de Resolución N° 244753 del 16 de marzo de 2018 por la cual se reconoce y ordena el pago de compensación por muerte con cargo al presupuesto del Ejercito Nacional, por la suma de $40.1888.164.00, y por concepto de prestaciones sociales en favor de CANTILLO SIMANCA YIRETH MARCELA, hija del finado.
(OneDrive-Cuaderno1.pdf-pag.30-32) Copia de petición de fecha 4 de octubre de 2018 presentada por ATEDIS MARCELA SIMANCA MADERA en nombre y representación de su hija, en la cual se solicita el reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente en favor de la menor YIRETH MARCELA CANTILLO SIMANCA. (OneDrive- documento 14-RESPUESTA EJERCITO.PDF-pág.7-9) Copia Resolución N° 6327 del 21 de diciembre de 2018 expedida por La Directora Administrativa (E) del Ministerio de Defensa Nacional por la cual se resuelve solicitud de pensión de sobrevivientes, con fundamento en el expediente MDN N° 4990 de 2018, en la que se declara que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de sobrevivientes.
(OneDrive-Cuaderno1.pdf-pag 36-39) Copia Recurso de Reposición interpuesto en contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° 6327 del 21 de diciembre de 2018, interpuesto por ATEDIS MARCELA SIMANCA MADERAS en representación de su menor hija YIRETH MARCELA CANTILLO SIMANCA por el cual solicita la revocatoria de la resolución antes mencionada.
(OneDrive- Cuaderno1.pdf- pág.40-41) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00322-01 Sentencia de Segunda Instancia. 5 Copia de la Resolución N° 0799 del 11 de marzo de 2019 expedida por La Directora Administrativa (E) del Ministerio de Defensa Nacional por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra la anterior resolución con fundamento en el expediente MND N° 4990 de 2018, en la que se confirma en todas sus partes el contenido de la resolución N° 6327 del 21 de diciembre de 2018.
(OneDrive-Cuaderno01.pdf-pag.33-35) Copia de Declaración Extraprocesal del día 6 de noviembre de 2018 rendida ante la Notaria Única del Círculo de Zambrano – Bolívar, en la que se registra la comparecencia de los señores: LIBARDO ENRIQUE CARABALLO MÁRQUEZ, EDINSON RAFAEL TERÁN ARROYO y MANUEL DOLORES HERNÁNDEZ JARABA, quienes declararon bajo la gravedad del juramento conocer a la señora ATEDIS MARCELA SIMANCA MADERA, que convivió durante cinco años en unión libre con OSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.) y de cuya unión tuvieron una hija YIRETH MARCELA CANTILLO SIMANCA, quienes convivían en el mismo techo y dependían económicamente de él. (OneDrive- Cuaderno1.pdf-pag 42-45) Copia de Declaración Extraprocesal del día 12 de diciembre de 2016 rendida ante la Notaria Única del Círculo de Zambrano - Bolívar en la que se registra la comparecencia de la señora ATEDIS MARCELA SIMANCA MADERA quien declararó bajo la gravedad del juramento haber convivido desde hacía dos años y medio con OSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.) y de cuya unión tuvieron una hija YIRETH MARCELA CANTILLO SIMANCA.
(OneDrive- Cuaderno1.pdf-pag 42-45) Hoja de Servicio N°3-1049348926 emitida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional el 17 de febrero de 2017 donde se puede percibir la relación detallada de tiempos para pensión y/o asignación de retiro, el cual corresponde a 9 meses y 18 días de servicio militar como soldado campesino. (OneDrive- documento14-pag 27) 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: 2.3.5.1- PARTE DEMANDANTE: Aduce que dentro del proceso quedó demostrada la calidad de hija de la menor YIRETH CANTILLO SIMANCA, quien se encuentra representada por su señora madre ATEDIS SIMANCA MADERA, según consta en el registro civil de nacimiento; asimismo se tiene que la menor ostenta la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, comoquiera que se encuentra inmersa dentro de las hipótesis prevista en el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Manifiesta que el señor OSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.) cumplía con los requisitos exigidos en el literal a) del numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues al momento de su fallecimiento se encontraba afiliado al Ministerio de Defensa Nacional y había cotizado más de 26 semanas antes de su fallecimiento. Aunado a lo anterior, el apoderado judicial de la parte accionante afirma que YIRETH CANTILLO SIMANCA es sujeto de especial protección constitucional, toda vez que es menor de edad, quien tiene la calidad de beneficiaria para acceder a la prestación pretendida a partir de los presupuestos consagrados en la Ley 100 de 1993, puesto que los requisitos que se exigen en ésta le son más favorables que aquellos previstos en el Decreto 1211 de 1990, de tal manera que al negar el reconocimiento del derecho prestacional desconoce que la familia merece especial protección por constituir la base de la sociedad, lo que indica que se niega el goce Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00322-01 Sentencia de Segunda Instancia. 6 efectivo de los derechos inalienables de la persona conforme a lo reglado en los artículos 5º y 6º de la Constitución, siendo la seguridad social un servicio público a cargo del Estado, el cual está sujeto al principio de universalidad. 2.3.5.2.- MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL: El apoderado de la entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 2.4.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. – Destaca que dando aplicación a la regla de favorabilidad prevista en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de quienes presten el servicio militar (en cumplimiento de la obligación constitucional) y fallezcan simplemente en actividad del servicio con posterioridad a la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista en el régimen general contenido en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993 y su modificaciones de la Ley 797 de 2003.
No obstante, precisa que al revisar la hoja de servicio observa que el señor OSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.) prestó el servicio militar en el Ejército Nacional desde el 18 de febrero hasta el 6 de diciembre de 2016, por lo que se hace evidente que solo estuvo afiliado 42 semanas en total y de tal manera no puede satisfacerse el primer requisito de la pensión de sobrevivientes, que corresponde a haber estado afiliado al menos 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento, por lo que se observa que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar ya que metodológicamente no es necesario analizar los demás requisitos.
Finalmente solicita se nieguen las pretensiones de la demanda con fundamento en lo expuesto. III. SENTENCIA APELADA. – El JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en sentencia de fecha 23 de febrero de 2021, negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: “…En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: a) De acuerdo con el registro civil de nacimiento el señor Óscar Manuel Cantillo Tinoco, nació el 8 de diciembre de 1993 (folio 19 cuaderno 1) 10 b) Según el registro civil de defunción No. 548785, el señor, muró el día 6 de diciembre de 2016 (folio 23 cuaderno 1). c) A folios 24-25, reposa el informe administrativo por muerte No. 001 expedido por el Mayor – Comandante del Batallón de Artillería No. 2 La Popa, en el cual se indica: “(…) CONCEPTO (…) De acuerdo con lo establecido en el Decreto Nº 2728 de 1968, Art. 8, la muerte del Soldado Campesino CANTILLO TINOCO OSCAR MANUEL con código Militar No. 1.149.348.926, ocurrió en: MISIÓN DEL SERVICIO.” (sic) d) Mediante la resolución No 244753 de 16 de marzo de 2018 se reconoció y ordenó pagar la suma de $41.188.464 38.584.044, a Yireth Marcela Cantillo Simanca como hija del causante (folios 30-32 cuaderno 1).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00322-01 Sentencia de Segunda Instancia. 7 e) A través de la resolución No. 6327 de 21 de diciembre de 2018, el Ministerio de Defensa resolvió que no había lugar al reconocimiento y pago por concepto de pensión de sobrevivientes con ocasión al deceso del soldado campesino Óscar Manuel Cantillo Tinoco y a favor de la menor Yireth Cantillo Simanca (folios 36-39 cuaderno 1) f) Contra la decisión anterior la parte actora interpuso recurso de reposición, la cual fue confirmada mediante la resolución No. 0799 de 11 de mayo de 2019 (folios 33- 35 cuaderno 1) g) Según declaración extraprocesal de los señores Libardo Caraballo Márquez, Edinson Terán Arroyo y Manuel Hernández Jaraba, la señora Atedis Marcela Simanca Madera convivió en unión libre durante cinco años con el señor Óscar Manuel Cantillo Tinoco de cuya unión tuvieron una hija llamada Yireth Marcela Cantillo Simanca, quienes dependían económicamente del causante (folios 42-43 cuaderno 1). h) Según la hoja de servicios que obra a folio 29 del documento 14, el señor Óscar Manuel Cantillo Tinoco ingresó a prestar el servicio militar como soldado campesino el día 18 de febrero de 2016 hasta el día 6 de diciembre de 2016, fecha en que acaeció su muerte, para un total de tiempo de servicio de 9 meses y 18 días.
Pues bien, de conformidad con lo anterior y en consideración a las reglas trazadas en la sentencia de unificación SUJ-010-S2 a que hicimos referencia en párrafos anteriores, atendiendo el principio de favorabilidad el régimen a aplicar en este caso particular es la Ley 100 de 1993 por encima incluso del Decreto 1211 de 1990 como pretende la parte actora, esto en aplicación a la flexibilización de justicia rogada de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
En la sentencia de unificación, dijo el Consejo de Estado que en virtud del artículo 19 de la Ley 352 de 1997 quienes prestan el servicio militar obligatorio son afiliados no cotizantes al régimen de Seguridad Social de las Fuerzas Militares, motivo por el que no es resultaría procedente exigirles el requisito mínimo de cotización al que hace alusión el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, toda vez que es viable que durante tal término hayan sido afiliados al sistema, teniendo en cuenta que (i) la ley le da beneficio a los afiliados así no sean cotizantes.
El tiempo de prestación del servicio militar es computado para efectos pensionales, (ii) la pensión de sobrevivientes proviene de un sistema de aseguramiento del riesgo por fallecimiento del afiliado, no es una prestación de aquellas que provienen de un capital suficiente para su 11 financiación, por lo que no es absolutamente imprescindible una cotización mínima y (iii) por cuanto una interpretación sistemática de las normas que regulan a quienes se encuentran vinculados en virtud del deber constitucional de prestación del servicio militar obligatorio, permite concluir que ninguna de las prestaciones consagradas en su favor en el Decreto 2728 de 1968, la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004 están supeditadas al sistema de cotizaciones, sino solamente a la afiliación. Definido lo anterior, para que la parte actora pueda acceder al derecho pensional previsto en el Sistema General de Seguridad Social el señor Óscar Manuel Cantillo Tinoco al momento de su muerte ha debido cotizar 50 semanas de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y se encuentra acreditado en la hoja de servicios, que el causante ingresó a prestar el servicio militar como soldado campesino el día 18 de febrero de 2016 hasta el día 6 de diciembre de 2016 -fecha de su muerte-, para un total de tiempo de servicio de 9 meses y 18 días, lo que se traduce en un tiempo de afiliación de 41.74 semanas; es decir que no cumple con el primer requisito para que la parte accionante pueda hacerse acreedora de la pensión de sobrevivientes que reclama.
En virtud de lo anterior, este Despacho comparte los argumentos en los cuales sustenta su concepto el Procurador 75 Judicial I para Asuntos Administrativos y serán despachadas desfavorablemente las pretensiones de la demanda y se declarará probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el apoderado de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00322-01 Sentencia de Segunda Instancia. 8 la Nación –Ministerio de Defensa –Ejército Nacional y en atención al sentido del fallo se abstiene de pronunciarse frente las de (i) ausencia de dependencia económica de la demandante y (ii) prescripción de la pretensión, propuestas también por el apoderado de la entidad accionada[…].” -Sic- IV.
RECURSO INTERPUESTO. - En el término concedido el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 23 de febrero de 2021, al no encontrarse de acuerdo con la misma, pues considera que la menor YIRETH CANTILLO SIMANCA sí tiene el derecho a ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en ocasión al fallecimiento de su padre, el soldado regular ÓSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.), y que los actos enjuiciados vulneran el debido proceso y los artículos constitucionales 2º, 13 y 48, desconociendo derechos de carácter fundamental y la universalidad de la seguridad social.
Destaca que existen argumentos suficientes para conceder la pensión de sobrevivientes aplicando el régimen general de pensiones vigente para la época del deceso del causante, esto es, la Ley 100 de 1993, puesto que los requisitos que se exigen en esta le son más favorables que aquellos previstos en el Decreto 1211 de 1990. Afirma que el sistema general de pensiones contiene una condición más beneficiosa y por consiguiente si se comparan las dos normas vigentes al momento de ocurrencia del hecho generador (la muerte del militar), es decir a Ley 100 de 1993 y el Decreto 2728 de 1968, se advierte que este último es mucho más restrictivo, por lo que estima que es procedente aplicar el régimen general cuando resulta más beneficioso para acceder a la pensión de sobreviviente, atendiendo los principios de igualdad y favorabilidad.
Aunado a lo anterior el apoderado expresa, que la calidad de hija de la menor YIRETH CANTILLO SIMANCA ha sido suficientemente probada en el proceso, así como que el señor ÓSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.), cumple con los requisitos exigidos en el literal a) del numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues como soldado regular se encontraba afiliado al Ministerio de Defensa Nacional y había cotizado más de 26 semanas antes de su fallecimiento, de tal manera que al negar este reconocimiento del derecho prestacional se desconoce la especial protección a la figura de la familia como base de la sociedad y a la menor como sujeto de especial protección constitucional, amén del carácter público y universal de la seguridad social a cargo del Estado.
Finalmente considera, que con las pruebas obrantes en el proceso la presunción de legalidad del acto demandado ha quedado desvirtuada, al existir causales de rango constitucional y legal que imponen su declaratoria de nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho a la parte demandante, en el sentido de reconocerle el derecho a la pensión de sobrevivientes, por lo que concluye que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y en su lugar accederse a las pretensiones incoadas en la demanda.
V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. - Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00322-01 Sentencia de Segunda Instancia. 9 Mediante auto de fecha 27 de mayo de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma, informando la oportunidad de emitir concepto.
En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), en los términos en que fue modificado el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriado el auto de admisión del recurso, el expediente ingresó al Despacho de la ponente para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión. VI.-CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. VII.
CONSIDERACIONES. - Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 23 de febrero de 2021 proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR. 7.1.- COMPETENCIA. - La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación propuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, es decir, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.2 7.2.- PROBLEMA JURÍDICO. – De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación incoado por el apoderado de la parte actora, en esta instancia el asunto se contrae a establecer si se ajusta a derecho la sentencia de primera instancia proferida el 23 de febrero de 2021por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda como consecuencia de la declaratoria de prosperidad de la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el EJÉRCITO NACIONAL, o si por el contrario la misma debe ser revocada atendiendo las consideraciones de la parte accionante que persigue el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la menor YIRETH MARCELA CANTILLO SIMANCA, en aplicación del principio de favorabilidad, comoquiera que el señor ÓSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.), cumplía con los requisitos exigidos en el régimen general, literal a) del numeral 2 del art 46 de la Ley 100 de 1993, por haber cotizado más de 26 semanas previo a su fallecimiento. 7.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES.- 2 “COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00322-01 Sentencia de Segunda Instancia. 10 El Decreto 2728 de 1968 “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”; dispuso en el artículo 8° lo siguiente: “ARTÍCULO 8º.
El soldado o grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del soldado o grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.
A la muerte de un soldado o grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.” Por su parte el Decreto 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, en su capítulo quinto consagró las prestaciones por muerte a que tienen derecho los beneficiarios de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares, las cuales se encuentran divididas en dos grupos, las prestaciones por muerte en actividad y las prestaciones por muerte en retiro; este último corresponde a la sustitución de la asignación de retiro de que gozaba el oficial o suboficial fallecido.
Respecto a las prestaciones por muerte en actividad, se observa que dichas prestaciones dependen de las condiciones en las que ocurrió la muerte, y que las mismas se encuentran reguladas en los artículos del 189 a 191 del Decreto 1211 de 19903, de los cuales se puede concluir lo siguiente: (i) Si la muerte del oficial o suboficial de las Fuerzas Militares ocurrió en combate, sus beneficiarios tendrían derecho a las siguientes prestaciones: a) Una compensación equivalente a 4 años de los haberes; b) El pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; c) El pago de una pensión 3 “ARTÍCULO 189.
MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.
ARTÍCULO 190. MUERTE EN MISION DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
ARTÍCULO 191. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto. b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00322-01 Sentencia de Segunda Instancia. 11 mensual liquidada en la misma forma de la asignación de retiro, si el oficial o suboficial hubiere cumplido 12 o más años de servicio, y d) El pago de una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas de que tratan el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, si el oficial o suboficial no hubiere cumplido 12 años de servicio.
(ii) Si la muerte del oficial o suboficial de las Fuerzas Militares ocurrió en misión del servicio, sus beneficiarios tendrían derecho a las siguientes prestaciones: a) Una compensación equivalente a 3 años de los haberes; b) El pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante, y c) El pago de una pensión mensual liquidada en la misma forma de la asignación de retiro, si el oficial o suboficial hubiere cumplido 12 o más años de servicio.
(iii) Si la muerte del oficial o suboficial de las Fuerzas Militares ocurrió simplemente en actividad, sus beneficiarios tendrían derecho a las siguientes prestaciones: a) A una compensación equivalente a 2 años de los haberes; b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante, y c) Al pago de una pensión mensual liquidada en la misma forma de la asignación de retiro, si el oficial o suboficial hubiere cumplido 15 o más años de servicio.
Ahora bien, respecto a la calidad que deben reunir los beneficiarios y el orden de los mismos, el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, establece: “ARTÍCULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se divide entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. […].” De acuerdo con lo anterior, para tener derecho al reconocimiento pensional post mortem de un oficial o suboficial fallecido en simple actividad, es necesario que se reúnan los siguientes requisitos y se encuentren en las siguientes circunstancias: i) La prestación del servicio militar por espacio de 15 o más años para recibir una liquidación mensual de la misma forma que la asignación de retiro, o en caso contrario si no cumple con el tiempo recibirá una compensación equivalente a 2 años de los haberes y el doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante, y ii) Tener la calidad de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges.
Posteriormente, se expidió la Ley 447 de 1998, por medio de la cual se reconoció una pensión vitalicia y otros beneficios a los familiares del personal que fallezca durante la prestación del servicio militar obligatorio, otorgando a los beneficiarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00322-01 Sentencia de Segunda Instancia. 12 del fallecido que muera en combate, una pensión en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1º. - MUERTE EN COMBATE.
A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.M.M. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.” El anterior reconocimiento prestacional, fue ratificado con la expedición del Decreto 4433 de 2004, estableciendo en su artículo 34, el reconocimiento de una pensión vitalicia a los beneficiarios del personal que fallezca en combate, así: “ARTÍCULO
34. MUERTE EN COMBATE DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. La muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.” De lo anterior se concluye, que sólo hasta la expedición de la Ley 447 de 1998, se estableció una pensión vitalicia para los beneficiarios del personal que presta el servicio militar obligatorio, cuya muerte ocurre en combate, pues anteriormente este reconocimiento prestacional no estaba contemplado en el Decreto 2728 de 1968.
En consecuencia, cuando un soldado conscripto fallecía en simple actividad previo a la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998, la única prestación que le era reconocida era la contemplada en el artículo 8° del Decreto 2728 de1968, antes transcrito. No obstante, lo anterior, recientemente el Consejo de Estado unificó criterio sobre el derecho que les asiste a los beneficiarios de los miembros de las Fuerzas Militares fallecidos durante la prestación del servicio militar obligatorio, cuando el fallecimiento haya ocurrido en simple actividad, ello teniendo en cuenta que ya se había debatido sobre las muertes ocurridas en combate o en actos propios del servicio, fijando las siguientes reglas jurisprudenciales: “…1.
En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 2.
Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes previsto por el régimen general Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00322-01 Sentencia de Segunda Instancia. 13 contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 3.
Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 4.
Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad sólo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que afecte su mínimo vital. 5.
Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal previsto en el régimen general. 6.
En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional. 1.1.14 Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación. Precedente y su vinculatoriedad. […] … 205.
Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. 206. De igual manera, debe precisarse que aquellos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.”4 -Se subraya- En ese orden de ideas, en el presente asunto, este Tribunal acoge el criterio jurisprudencial que antecede, por cuanto es criterio de unificación y el mismo resulta completamente aplicable al caso que estudia a través de este medio de control, como lo destacó la falladora de primera instancia, pese a que en el concepto de violación se hubiera expuesto la necesidad de dar aplicación del Decreto 1211 de 1990 que previó para los oficiales y suboficiales de la fuerza pública la pensión de sobrevivientes.
Así las cosas, para el reconocimiento pensional de los beneficiarios del personal que fallece en la prestación del servicio militar en simple actividad o en actos propios del servicio, resultan aplicables las reglas prestacionales contenidas en la Ley 100 de 1993, régimen general que puede ser tenido en cuenta aun cuando la parte que reclama el reconocimiento prestacional no invoque tales normas en la actuación administrativa ni en la demanda, sin que ello constituya una vulneración al debido 4 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Sentencia de unificación por importancia jurídica, Sentencia SE-SUJ-SII-010-2018 SU-010-S2 de fecha 12 de abril de 2018. Expediente No. 81001-23-33- 000-2014-00012-01(1321-15). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00322-01 Sentencia de Segunda Instancia. 14 proceso, tal como lo dejó sentado la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación transcrita.
De igual manera debe considerarse, que la Ley 100 a aplicarse para el caso que nos ocupa corresponde a la que se encontraba vigente a la fecha de ocurrencia del fallecimiento del causante, es decir el día 6 de diciembre de 2016, tomando en consideración las modificaciones o reformas que haya sufrido la misma previo a la fecha del deceso, como la introducida por la Ley 797 de 2003.
Respecto al régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, el artículo 46 determinó que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: “ARTÍCULO
46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: [...]
PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.”-Se sombrea y subraya- Ahora bien, sobre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, artículo 47 de la Ley 100 de 1993 establece: “ARTÍCULO
47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00322-01 Sentencia de Segunda Instancia. 15 Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil..[…]”-Se subraya- Adicionalmente, se recalca que la jurisprudencia emanada desde la H. Corte Constitucional ha sido reiterativa en señalar que “... [l]a existencia de regímenes especiales en materia pensional era un trato admisible a la luz de los enunciados constitucionales [...]”5, sin embargo también ha indicado algunos límites y alcances que se deben tener en cuenta al momento de aplicar los regímenes especiales, frente a estos indicó: “… [e]l legislador puede diseñar regímenes especiales para determinado grupo de pensionados, siempre que se dirijan a la protección de bienes o derechos constitucionalmente protegidos y no resulten discriminatorios.
Es el caso del establecimiento de un régimen pensional especial para la protección de los derechos adquiridos por un determinado sector de trabajadores. … [l]a Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.
Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta[…]”6 5 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-461 de octubre 12 de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz 6 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-461 de octubre 12 de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00322-01 Sentencia de Segunda Instancia. 16 Así las cosas, el establecimiento de regímenes pensionales especiales por parte del legislador se ajusta a la Constitución Política, pero la aplicación de un régimen especial sólo es admisible cuando conduzca a una situación más favorable que la que plantea el régimen general, pues la excepción en la aplicación del régimen general debe tener por objeto la protección de bienes o derechos, y por ende no debe resultar discriminatorio.
El criterio anterior también fue adoptado por la jurisprudencia emanada del Consejo de Estado, que respecto a los regímenes pensionales especiales indicó: “… [a] la excepción en la aplicación de las normas generales, por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general; lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad7” De conformidad con las reglas jurisprudenciales trazadas, al ser totalmente procedente la aplicación del régimen general de pensiones a los beneficiarios del soldado conscripto que fallece en simple actividad o en servicio, teniendo por tanto derecho a una pensión de sobrevivientes, es menester analizar si se cumplen con los requisitos señalados en la ley para su reconocimiento. 7.4.- CASO CONCRETO.- Se encuentra acreditado en el proceso que el señor ÓSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.), estuvo vinculado al Ejército Nacional como soldado campesino con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio desde el 18 de febrero de 2016, hasta el día 6 de diciembre de ese mismo año, fecha en que falleció. Del mismo modo se logró acreditar a través del Informe Administrativo por Muerte que de acuerdo con las circunstancias de modo y lugar en que ocurrieron los hechos que dieron lugar al fallecimiento del señor ÓSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.), la misma de acuerdo con lo establecido en el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, ocurrió en MISIÓN DEL SERVICIO.
También se logró acreditar que a través de la Resolución No. 244753 del 16 de marzo de 2018, se reconoció a la menor a CANTILLO SIMANCA YIRETH MARCELA una indemnización por muerte por la suma de $40.1888.164. Se cuenta con demostración de que la señora ATEDIS MARCELA SIMANCA MADERA actuando en nombre y representación de su hija, el día 4 de octubre de 2018 elevó petición en la cual se solicitó ante la accionada el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes en favor de la menor YIRETH MARCELA CANTILLO SIMANCA, el retroactivo pensional y las prestaciones sociales adeudadas, la cual fue resuelta de manera desfavorable por medio de la Resolución N° 6327 del 21 de diciembre de 2018, y que frente a esa decisión la peticionaria interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto confirmando en todas sus partes la resolución recurrida, a través del acto administrativo contenido en la Resolución N° 0799 de 11 de marzo de 2019.
La falladora de primera instancia, negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la hija del soldado fallecido, al considerar que el causante 7 Al respecto se pueden ver las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”-, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00322-01 Sentencia de Segunda Instancia. 17 a la fecha del fallecimiento no cumplió con las semanas mínimas exigidas para acceder a dicha prestación, comoquiera que reunió solamente 41,74 semanas cotizadas, de las 50 exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Por su parte, el apoderado de la parte actora manifestó su desacuerdo con dicha decisión tomando en consideración que el causante sí satisfizo el requisito de semanas cotizadas, comoquiera que la norma exige 26 semanas, las cuales fueron superadas por el padre fallecido de la menor reclamante, por lo que estima que la negativa de su derecho desconoce lo acreditado en el proceso y la condición de sujeto de especial protección que recae sobre la menor, por lo que estima que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y en esa medida, acceder a las pretensiones incoadas.
En primer lugar es preciso indicar que de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado transcrita en párrafos precedentes, pese a que la muerte del señor ÓSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.) se produjo en simplemente en actividad y no en combate, a sus beneficiarios les asistiría el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes siempre que se satisfagan los requisitos previstos en el régimen general prestacional consagrado en la Ley 100 de 1993, por cuanto su muerte ocurrió con posterioridad a la vigencia de la mencionada ley.
Sin embargo, la Sala estima que en este caso confluyen varias situaciones que impiden dar una aplicación diferente de la prevista en la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de sobrevivientes solicitada, pues además de que se registra como semanas cotizadas un número inferior al previsto por la norma vigente a la fecha en que se presentó el deceso, no reposan elementos suficientes que permitan darle aplicación preferente a la decisión proferida de manera reciente por la H. Corte Constitucional (sentencia T-064 de 20228), en la que de manera excepcional se reconoció la prestación a favor de padres mayores de edad sin recursos cuyo hijo único falleció en simple actividad.
En efecto, en este proceso se encuentra acreditado que: El señor ÓSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.) ingresó a prestar el servicio militar obligatorio adscrito al Batallón de Artillería N° 02 La Popa de Valledupar, en calidad de soldado campesino (conscripto), cuando tenía 23 años de edad, y permaneció en servicio durante el periodo comprendido entre el 18 de febrero 8 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia del 23 de febrero de 2022, dentro de la Acción de tutela formulada por María Noelia Bohórquez contra la Nación‒Ministerio de Defensa Nacional. Magistrado Ponente: Dr. Alberto Rojas Ríos. Expediente T-8.189.435.De ella resultan relevantes los siguientes apartes: “En este sentido, la Sala considera que el deber de solidaridad por parte del Estado y de la sociedad debería intensificarse frente a los jóvenes que, como José David Guzmán Bohórquez fallecen durante el cumplimiento del servicio militar, el cual es un deber constitucional que no pueden evadir, especialmente aquellos de origen socioeconómico más vulnerable.
En el presente caso, debe anotarse que, el joven José David Guzmán Bohórquez fue reclutado para el servicio militar obligatorio el 29 de noviembre de 2002, por lo cual inició sus cotizaciones al sistema de pensiones, en vigencia del contenido original de la Ley 100 de 1993, y su fallecimiento se produjo el 8 de julio de 2003, esto fue, en vigencia de la Ley 797 de 2003, la cual fue publicada el 29 de enero del mismo año (6 meses antes del fallecimiento).
Es decir, de las 26 semanas cotizadas por parte del afiliado 8 las cotizó en vigencia de la Ley 100 de 1993, y las otras 20 las cotizó en vigencia de la Ley 797 de 2003. En este sentido debe advertirse que, si bien en este caso no alcanzó a configurarse una expectativa legítima, si se configuró una simple expectativa. De este modo, la Sala reitera que, como se advirtió en las consideraciones de esta Sentencia, la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, debe guardar estricta correspondencia con el respeto de los derechos fundamentales de las personas, y con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, de modo que los lazos de solidaridad social entre los ciudadanos que defienden la independencia nacional y el Estado, sean recíprocos.
Es decir, el carácter bidireccional del principio de solidaridad, implica que las personas que prestan el servicio militar concretan el principio de ayudar a la consecución de los fines esenciales del Estado (solidaridad); pero a su turno, también implica que el Estado debe reconocer su deber de ayudar a las personas que prestan dicho servicio en la satisfacción de sus necesidades esenciales de vida y en el desarrollo de otros aspectos, como en este caso, los familiares.
Asimismo, la Sala estima que, el presente caso debe ser resuelto desde una perspectiva de justicia material. Resulta relevante para el caso recalcar que, la Ley, a pesar de estar ajustada a la Constitución, puede prever situaciones en las cuales su aplicación mecánica implica, como en este caso una afectación seria en contra de los familiares que sufren por la muerte de quien prestó el servicio militar obligatorio y se encuentran en una situación de debilidad manifiesta.
Es decir, más allá de la aplicación formal y mecánica de la Ley en la definición del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en este caso cobran especial importancia las circunstancias de vulnerabilidad en las que se encuentra la accionante, que merecen la preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que en últimas.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00322-01 Sentencia de Segunda Instancia. 18 y el 6 de diciembre de 2016, fecha en que falleció. Así mismo, se encuentra probado que al momento de ingresar el joven fallecido informó que era soltero, para ese momento sostenía una relación amorosa de aproximadamente cuatro meses de antigüedad y no tenía hijos, afirmaciones que es dable asumir como ciertas si se toma en consideración que además de que lo registrado se entiende informado bajo la gravedad del juramento, la menor hija YIRETH MARCELA CANTILLO SIMANCA nació el 6 de septiembre de 2016, pues de producirse el alumbramiento en condiciones normales, esto es, a los nueve meses, es dable inferir que para la fecha del ingreso al servicio militar la madre de la menor tenía escasos dos meses de embarazo y que el fallecido no tuviese conocimiento de ese hecho.
Sobre su ingreso al servicio y el estado en el cual se encontraba el joven ÓSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.), en el expediente reposan los siguientes documentos: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00322-01 Sentencia de Segunda Instancia. 19 Documentos que reafirman que para la fecha de incorporación del joven ÓSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.), este manifestó que era soltero, tenía una relación de cuatro meses, tenía una vida sexual activa, utilizaba mecanismos de protección y no tenía hijos; de igual forma, quedó identificado que con anterioridad se encontraba laborando como agricultor.
De otra parte, repárese que en el registro civil de nacimiento de YIRETH MARCELA CANTILLO SIMANCA aparece consignada la fecha del alumbramiento y aquella en la cual se realizó el registro, que corresponde al día 4 de octubre de 2016: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00322-01 Sentencia de Segunda Instancia. 20 Y aun cuando se ha afirmado en la demanda que el joven ÓSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.) y la señora ATEDIS MARCELA SIMANCA MADERA tenían más de dos años de convivencia para la época en que se produjo su muerte, la única declaración hecha ante notario que avala esa aseveración corresponde a la brindada por la demandante, pues los demás declarantes coincidieron en afirmar que esa relación tenía más de cinco años de antigüedad, resultando contradictorias con lo expuesto por la madre de la menor en cuyo favor se reclama, no siendo posible acoger como un hecho probado lo manifestado en la demanda, pues lo único cierto es que YIRETH MARCELA CANTILLO SIMANCA nació en el mismo año en que se produjo el deceso de su padre y que este alcanzó a reconocerla, pruebas que le permitieron al Ejército reconocer a su favor la indemnización por muerte de su padre.
De otra parte, es otro hecho demostrado en el proceso que pese a que la muerte del señor ÓSCAR MANUEL CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.) se produjo en simple actividad y no en combate, existe la posibilidad de reconocer a favor de sus sobrevivientes la prestación reclamada, siempre que se satisfagan los requisitos establecidos en la ley, que en este caso, corresponde a la Ley 100 de 1993, que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00322-01 Sentencia de Segunda Instancia. 21 como bien lo ha precisado la sentencia de unificación citada, constituye la norma más favorable para definir el asunto bajo examen.
Ahora, es preciso tomar en consideración que el texto de la Ley 100 que debe tomarse como referente corresponde al que se encontraba vigente para la época del deceso del señor CANTILLO TINOCO (q.e.p.d.), en los términos en que fue modificada por la Ley 797 de 2003 (artículos 46 y 47), constatándose que en este caso no se satisfacen los requisitos allí exigidos, pues si bien en el texto original de la ley se establecían 26 semanas de cotización para acceder a la prestación, esta pasó a ser de 50 semanas, que no alcanzaron a ser satisfechas en el caso del fallecido.
Así las cosas, se tiene que desde el 18 de febrero hasta el 6 de diciembre de 2016 fecha de incorporación al Ejército Nacional como soldado campesino y del fallecimiento del causante en misión del servicio, respectivamente, trascurrieron 9 meses y 18 días, tiempo que equivale a 41,74 semanas como lo precisó la falladora de primera instancia, por lo que fuerza concluir que no le asiste derecho a la parte accionante al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y en esa medida la sentencia de primera instancia será confirmada íntegramente.
7.4. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. - Por las razones que anteceden, esta Corporación confirmará la sentencia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR, de fecha 23 de febrero de 2021, en los términos expuestos previamente. 7.5.- CONDENA EN COSTAS. - Al respecto, la Sala de Decisión acudirá al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso10.
En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante y ambas partes apelaron la sentencia de primera instancia, razón por la que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en este proceso.
DECISIÓN Por lo anterior expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CESAR administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 9 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 10 “ARTÍCULO 365.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: [...] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Subrayado fuera del texto original). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00322-01 Sentencia de Segunda Instancia. 22
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 23 de febrero de 2021, en la cual se negaron las súplicas de la demanda, por las razones expuesta en la parte considerativa.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 135 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Presidenta Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado