TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LUZ MARINA VÉLEZ MONTOYA Y OTROS DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 20-001-33-33-003-2015-00045-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 28 de mayo de 2019, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así;
“PRIMERO: Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, por las lesiones causadas a la señora LUZ MARINA VELEZ MONTOYA, con ocasión de los hechos ocurridos el día 02 de enero de 2013, en el Municipio de Codazzi – Cesar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior condénese a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL por concepto de daño material en la modalidad de lucro cesante causado y futuro, a la señora LUZ MARINA VELEZ MONTOYA, la suma de: SETENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN PESOS CON TRECE CENTAVOS ($74.631.741,13).
TERCERO: Condénese a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a pagar por concepto de daño inmaterial, en la modalidad de perjuicio moral, la siguiente suma de dinero, representada en salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia: DEMANDANTES A INDEMNIZAR SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES LUZ MARINA VELEZ MONTOYA (Víctima) 40 SMLMV CAROLINA ESCOBAR VELEZ (Hija de la víctima) 40 SMLMV Reparación Directa Proceso No. 2015-00045-01 Fallo segunda instancia 2 JUAN PABLO ESCOBAR VELEZ (Hijo de la víctima) 40 SMLMV ARMANDO DE JESUS ESCOBAR SEGURO (conyugue) 40 SMLMV ROSIO DE JESUS MONTOYA GARRO (madre) 40 SMLMV HERMINSUN VELEZ MONTOYA (Hermano) 20 SMLMV ARBEY DE JESUS VELEZ MONTOYA (Hermano) 20 SMLMV MARTHA CECILIA VELEZ MONTOYA (Hermana) 20 SMLMV CUARTO: Condénese a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, a pagar por concepto de perjurio inmaterial de alteración a las condiciones de existencia, la suma equivalente a CUARENTA (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. (…)”1 (Sic para lo transcrito) II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado judicial de la parte demandante, que el día 2 de enero de 2013, la señora LUZ MARINA VÉLEZ MONTOYA resultó lesionada por un proyectil de arma de fuego, disparado por miembros de la Policía Nacional, estando en actos del servicio; siendo aproximadamente las 7:30 p.m., cuando ésta se encontraba con unos amigos realizando el recorrido diario de cobro de deudas cerca de la estación de policía del Municipio de Codazzi (Cesar), lugar en el cual, había una aglomeración de 700 a 800 personas manifestando su inconformidad por el homicidio de una niña, la cual fue violada y asesinada, y el presunto responsable de dicho acto se encontraba en la estación policial.
Continuó indicando, que en el momento en que se encontraba la turba de personas enardecidas en la estación de policía, se escucharon varios disparos de arma de fuego realizados por miembros de la policía, para así lograr dispersar a los manifestantes, como consecuencia, uno de los proyectiles de dichas armas de fuego impactó en la pierna derecha de la señora Vélez Montoya, por lo que tuvo que ser trasladada por sus acompañantes a una clínica del municipio.
Adujo que, como resultado de la lesión sufrida, la señora Vélez Montoya presenta una cicatriz de 0.5 cm de diámetro en la región externa anterior del tercio proximal de la pierna derecha, fragmentos metálicos en tejido blando, lo que le produjo una incapacidad médico legal de 14 días, además de las limitaciones de algunos movimientos y la dificultad para poder realizar marchas largas.
Agregó que, la conducta de los patrulleros de la Policía Nacional fue imprudente y negligente en el manejo de las armas, toda vez, que dispararon sin ninguna 1 Ver folios 220 respaldo y 221 Reparación Directa Proceso No. 2015-00045-01 Fallo segunda instancia 3 precaución y cuidado con los transeúntes, por tal motivo, la señora Vélez Montoya resultó herida, situación que aseveró constituye una clara y flagrante falla del servicio, debido a que las lesiones causadas a la demandante fueron producto y responsabilidad de dichos miembros de la Policía Nacional.
Informó, que las lesiones causaron secuelas entre los familiares de la señora Vélez Montoya, al tiempo que le producen muchos dolores, penas y amarguras a ella y a los demás demandantes; así mismo, expresó que le produjo alteración en la existencia, pues a menudo permanece triste, aislada, silenciosa, sin disfrutar la vida como con anterioridad lo hacía. Finalmente, manifestó que se le causaron perjuicios materiales a la lesionada, ya que su capacidad laboral disminuyó en un porcentaje a raíz de las lesiones y problemas de salud presentados. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL administrativa y patrimonialmente responsable de todos los perjuicios sufridos por los demandantes, a raíz de las lesiones, secuelas, enfermedades y problemas de salud físicos y mentales que padece la señora LUZ MARINA VÉLEZ MONTOYA, causados por los traumas que sufrió al ser lesionada por un proyectil de arma de fuego disparada por miembros de la Policía Nacional estando en actos del servicio, en hechos ocurridos el 2 de febrero de 2013 aproximadamente a las 7:30 p.m., en el Municipio de Aguachica (Cesar).
Como consecuencia de lo anterior, solicitan que se condene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a pagar todos los perjuicios materiales e inmateriales, así como por la alteración a las condiciones de existencia, sumas que solicitan sean actualizadas, cancelándose intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de la sentencia, hasta que se paguen totalmente.
Finalmente, pretenden que a la sentencia se dé cumplimiento de conformidad con los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó negándose a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto carecen de sustento fáctico y jurídico. Indicó, que no se encuentra acreditado que la actora haya sido lesionada con un arma de dotación oficial de la Policía Nacional, menos aún, cuando se tuvo conocimiento que quienes se encontraban participando de la turba contaban con piedras, palos y armas de fuego.
Aseveró, que al no estar acreditada la forma cómo ocurrieron los hechos, no se podía predicar la responsabilidad de la Policía Nacional pues, afirmó que no es suficiente con que la actora manifieste que observó a los miembros de la entidad disparar, sino que tal circunstancia debía estar efectivamente probada. Finalmente precisó, que dicha lesión no causó secuela médico legal alguna, ya que el dictamen del forense estableció “sin secuelas médico legales” (Sic), lo que Reparación Directa Proceso No. 2015-00045-01 Fallo segunda instancia 4 significa que, pese a la incapacidad médica de 14 días, la lesión no fue grave.
Propuso como excepciones: “Ausencia de falla en el servicio e innominada o genérica.”. IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró, que estaba acreditado que los miembros de la Policía Nacional se encontraban en ejecución de una actividad propia de sus funciones, para cuyo cumplimiento, tuvieron que accionar sus armas de dotación oficial debido a que estaban siendo atacados por la turba enardecida, lo cual produjo un daño colateral como fue la lesión a la accionante, por lo tanto, precisó que dicha lesión era imputable a la entidad demandada.
Reiteró, que la entidad demandada actuó conforme a su deber legal, sin embargo, declaró la responsabilidad de la Policía Nacional, ya que, si bien el enfrentamiento entre las fuerzas del orden y los delincuentes puede resultar legítimo, las personas ajenas a la confrontación, en este caso la actora, no tenía el deber jurídico de soportar los perjuicios sufridos en tales circunstancias.
En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones de la demanda en los términos transcritos al inicio de esta providencia. V.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado de la parte demandada presenta recurso de apelación, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, pues considera que no se demostraron los tres elementos necesarios para poder declarar administrativamente responsable a la Nación. Señala, que la parte demandante manifestó haber sufrido una lesión por miembros de la Policía Nacional, sin embargo, aunque exista una historia clínica donde se documenta que la víctima ingresó a la Clínica Laura Daniela por presentar herida por proyectil de arma de fuego en la pierna, este documento no acredita que esa lesión hubiese sido causada por algún uniformado.
Agrega que, las personas que se encontraban el día de los hechos, eran más de 100, las cuales contaban con palos, piedras, armas de fuego y bombas incendiarias, indicando así que fueron terceros ajenos a la institución los cuales causaron daños en las instalaciones y demás. Expresa, que en el asunto de marras no estaba plenamente demostrado la forma como ocurrieron los hechos, pues no basta con que se señale a los miembros de la institución policial como responsables de las heridas con proyectil de arma de fuego, sino que ello debe estar acreditado en el plenario, llamando la atención que la declaración que fue realizada por la víctima ante la Oficina de Control Interno Disciplinario, en ningún momento manifestó que vio a la policía disparar en contra de su humanidad.
Reparación Directa Proceso No. 2015-00045-01 Fallo segunda instancia 5 Respecto a la condena en costas y agencias en derecho, alega que no se demostró que se hayan causado, puesto que en cada una de las etapas del proceso se actuó con buena fe, participando siempre en todas ellas, por lo que solicita sea revocada la condena impuesta.
VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante en sus alegatos de conclusión reitera que, las lesiones que padece la actora, son como consecuencia del disparo que recibió por parte de miembros de la Policía Nacional; por lo tanto, aduce que del material probatorio allegado, se puede establecer la responsabilidad de dicha entidad, no porque los agentes actuaron fuera de la ley, sino en aplicación del principio de equidad que obliga a la sociedad a indemnizar por los daños ocasionados a particulares en su defensa.
La entidad demandad no presentó alegatos de conclusión. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. – El presente asunto se contrae a determinar, si la entidad demandada, Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, es administrativa y patrimonialmente responsable de las lesiones sufridas por la señora LUZ MARINA VÉLEZ MONTOYA, en hechos ocurridos el día 2 de enero de 2013 en el Municipio de Codazzi, y, si como consecuencia de ello, debe ser condenada al pago de los perjuicios solicitados.
Así las cosas, para efectos de demostrar lo anterior, se deberá analizar previamente los medios probatorios aportados al proceso, así: Registros civiles de nacimiento, cédulas de ciudadanía y tarjetas de identidad de los señores LUZ MARINA VÉLEZ MONTOYA, CAROLINA ESCOBAR VÉLEZ, JUAN PABLO ESCOBAR VÉLEZ, ARMANDO DE JESÚS ESCOBAR SEGURO, HERMINSUN VÉLEZ MONTOYA, ROSÍO DE JESÚS MONTOYA GARRO, ARBEY DE JESÚS VÉLEZ MONTOYA y MARTA CECILIA VÉLEZ MONTOYA.
(Folios 2 a 23) Historia clínica No. 43344507 emitida por la Clínica Laura Daniela S.A, en donde se documentó la atención que recibió la señora LUZ MARINA VÉLEZ MONTOYA el día 4 y 5 de enero de 2013. (Folios 24 a 27) Informe pericial médico legal de lesiones no fatales No. 2013C-04010200023 de Reparación Directa Proceso No. 2015-00045-01 Fallo segunda instancia 6 fecha 29 de enero de 2013, expedido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Cesar, en donde se examinó a la señora LUZ MARINA VÉLEZ MONTOYA, por solicitud del CTI Agustín Codazzi, en donde se concluyó lo siguiente: “MECANISMO CAUSAL: PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO.
INCAPACIDAD MÉDICO LEGAL: DEFINITIVA. CATORCE (14) DÍAS. SIN SECUELAS MEDICO LEGALES” (Sic, folio 28) Queja interpuesta por la señora LUZ MARINA VÉLEZ MONTOYA ante el Comandante de Departamento de Policía Cesar y/o Oficina de Quejas y Reclamos, en contra de un miembro de la Policía Nacional por las lesiones causadas el día 2 de enero de 2013.
(Folios 29 a 30) Queja interpuesta por la señora LUZ MARINA VÉLEZ MONTOYA ante la Procuraduría Regional del Cesar, en contra de un miembro de la Policía Nacional por las lesiones causadas el día 2 de enero de 2013. (Folios 31 a 32) Fallo de primera instancia – Indagación Preliminar de fecha 27 de febrero de 2013, proferido por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional, por medio del cual se ordenó el archivo definitivo de la misma, y, se dispuso la terminación del proceso.
(Folios 33 a 51) Histórico de las atenciones médicas realizadas a la señora LUZ MARINA VÉLEZ MONTOYA durante los años 2012 a 2016, remitido por Coomeva EPS SA. (Folios 129 a 165) Oficio No. S-2017-037636/CODIN-DECES-29 de fecha 3 de agosto de 2017, emitido por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno DECES, por medio del cual se remitió al juzgado de instancia, copia autentica de la indagación preliminar adelantada bajo el radicado No. P-REGI8-2013-1, por los hechos acaecidos el día 2 de enero de 2013 en el Municipio de Codazzi.
(Cd folio 170) Dictamen de Determinación de Origen y/o Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, en donde se le dictaminó a la señora LUZ MARINA VÉLEZ MONTOYA, una pérdida de la capacidad laboral del 26.15%, de origen accidente común, con fecha de estructuración el día 2 de enero de 2013.
(Folios 179 y 180) Declaración rendida por los señores DARWIN RODRÍGUEZ SERENO, DARLEIDIS ZAMBRANO HERNÁNDEZ, ADIS MARIELA CÓRDOBA MENDOZA y TEODORA BELEÑO VANEGAS. (Cd folio 186) Así las cosas, en primer lugar es menester indicar, que el daño es el presupuesto principal de la responsabilidad extracontractual del Estado el cual exige para ser resarcido, desde el punto de vista de la responsabilidad subjetiva, una conducta que constituya una infracción a la norma que tutela un derecho o un interés legítimo y el efecto antijurídico del menoscabo en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial de la víctima que no tiene la obligación de soportarlo, por no existir causas jurídicas que así lo justifiquen.
Ahora bien, para que ese daño sea indemnizable, se requiere que éste sea cierto, actual, real, determinado o determinable y protegido jurídicamente, configurándose la responsabilidad estatal, por el hecho de que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar el daño, pues es el mismo Estado el que tiene el mandato de preservar los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Reparación Directa Proceso No. 2015-00045-01 Fallo segunda instancia 7 En el asunto de autos, la parte actora pretende la responsabilidad de la Policía Nacional, por la lesión que fue esgrimida a la señora LUZ MARINA VÉLEZ MONTOYA, supuestamente con un proyectil de arma de fuego de dotación oficial, el día 2 de enero de 2013.
Al respecto, lo primero que debemos señalar, es que en el plenario está ampliamente acreditado el daño que reclaman los actores, en la medida en que la historia clínica remitida por la Clínica Laura Daniela, documentó la atención que recibió la mencionada señora los días 4 y 5 de enero de 2013, luego de los hechos, remitida por otra institución hospitalaria, por presentar “herida por arma de fuego en pierna”, razón por la cual fue atendida, otorgándose una incapacidad de 3 días (Folios 24 a 27).
Así mismo, se allegó el Informe Pericial Médico Legal de Lesiones No Fatales, del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en donde una vez valorada la demandante, se llegó a la conclusión que había sido herida con un proyectil de arma de fuego, otorgándosele una incapacidad médico legal definitiva de 14 días, sin secuelas médico legales.
(Folio 28) De igual forma, fue aportado el Dictamen de Determinación de Origen y/o Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, en donde se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral a la señora LUZ MARINA VÉLEZ MONTOYA, del 26.15%, por accidente común, con fecha de estructuración 2 de enero de 2013, registrándose el cuadro clínico presentado por diagnóstico de proyectil retenido en su pierna derecha, el cual no pudo ser extraído.
Ahora bien, en cuanto a la imputabilidad del daño a la entidad demandada, es decir, el nexo causal que debe existir entre ese daño y la conducta de los agentes estatales, encuentra esta Corporación, contrario a lo sostenido por el a quo, que en el expediente brillan por su ausencia elementos probatorios que definan ese grado de imputabilidad en los mismos, por las razones que pasan a explicarse.
En efecto, se aduce en la demanda que los agentes de policía fueron los responsables de las lesiones padecidas por la señora LUZ MARINA VÉLEZ MONTOYA, al disparar sus armas de dotación en contra de la población civil del Municipio de Codazzi que realizaba una protesta en las instalaciones de la Estación de Policía del municipio, en contra de una persona que había sido capturada momentos antes por el delito de abuso y homicidio en una menor de edad de esa municipalidad, disparo que logró impactar en la humanidad de la actora, quien se encontraba cerca del lugar junto con dos personas más laborando.
Para demostrar sus argumentos, aportan como medio de prueba la atención médica que recibió la demandante a causa de la lesión por proyectil de arma de fuego en su pierna, el dictamen de medicina legal y la pérdida de la capacidad laboral decretada por ello, las quejas instauradas por tales hechos, por la señora VÉLEZ MONTOYA ante el Departamento de Policía – Cesar y la Procuraduría Regional, el fallo de primera instancia disciplinario de la Oficina Control Interno Disciplinario de la Policía Nacional, y, las declaraciones de los señores DARWIN RODRÍGUEZ SERENO, DARLEIDIS ZAMBRANO HERNÁNDEZ, ADIS MARIELA CÓRDOBA MENDOZA y TEODORA BELEÑO VANEGAS.
En ese orden de ideas, sobre la responsabilidad patrimonial del Estado, cuando sus agentes en servicio causan daño a la integridad de las personas, tal como se indica en el asunto de autos, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “15.2. La Sala ha manifestado que cuando una autoridad pública ocasiona un daño Reparación Directa Proceso No. 2015-00045-01 Fallo segunda instancia 8 en desarrollo de las funciones propias que le fueron constitucional y legalmente asignadas, la imputabilidad del mismo a la administración se estructura en la medida en que ha sido causado por un agente estatal o en que el hecho tiene un nexo o vínculo próximo y directo con el servicio, de esta manera, es posible inferir que el daño fue ocasionado como consecuencia y en el marco del ejercicio de una función administrativa.2.
De esta manera, la imputación se impreca a la administración cuando la autoridad pública prevalida de sus funciones y a los ojos de la víctima, causa un comportamiento dañoso en ejercicio de las potestades públicas reconocidas por el ordenamiento jurídico3. 15.3. En ese sentido, si el daño no se produce como consecuencia del ejercicio de una potestad pública, sino que se ejecutó exclusivamente en la esfera privada del agente estatal, desligado del servicio público, no es posible imputarle el resultado dañoso al Estado, pues esta Sección ha reconocido que los agentes estatales tienen una esfera individual, ámbito en el cual sus comportamientos son reputados como los de cualquier particular sin que tenga incidencia con las funciones asignadas constitucional y legalmente4.
Así pues, cuando los agentes estatales actúan por ejemplo, i) no con ocasión de las funciones públicas o administrativas que les han sido asignadas temporal o permanentemente por vía legal o reglamentaria5; o ii) despojado de toda condición pública frente al sujeto que padece el daño, esto es si el ofensor ante los ojos de la víctima exhibe un comportamiento evidente y manifiesto de persona privada, no es posible imputarle los daños al Estado6. 15.4.
Bajo esta perspectiva, la Corporación de tiempo atrás y de modo recurrente7 ha precisado que las actuaciones de las autoridades públicas sólo comprometen el patrimonio del Estado, en la medida que estas tengan algún nexo próximo y directo con el desarrollo de la función pública o administrativa, es decir, que el sólo factor subjetivo de quien participa en la producción del daño resulta insuficiente para impeler la responsabilidad del Estado, ya que es indispensable un factor objetivo o funcional que establezca el nexo entre la actividad productora del daño y las funciones constitucional y legalmente asignadas.
Al respecto, la Sala manifestó: “De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, que ahora se reitera, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público8. La simple 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de julio del 2012, rad. 25245, M.P. Danilo Rojas Betancourth (E).
También se pueden revisar las sentencias del 17 de marzo del 2010, rad. 18526, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 10 octubre de 1994, rad. 8200, M.P. Juan de Dios Montes. 3 Se remite a las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: del 28 del 2010, rad. 17201, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; 17 de marzo del 2010, rad. 18526, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; 16 de febrero del 2006, rad. 15383, M.P. Ramiro Saavedra Becerra; 24 de noviembre del 2005, rad. 13305, M.P. Germán Rodríguez Villamizar y 15 de junio del 2000, rad. 11330, M.P. Ricardo Hoyos Duque. 4 Al respecto, consultar las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: 16 de febrero del 2006, rad. 15383, M.P. Ramiro Saavedra Becerra; 19 de noviembre del 2008, rad. 35073, M.P. Ramiro Saavedra Becerra; 8 de julio del 2009, rad. 17171, M.P. Ramiro Saavedra Becerra y 23 de marzo del 2011, rad. 19571, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de junio del 2011, rad. 19643, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 6 Cfr. Sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: 28 de abril del 2010, rad. 17201, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 16 de febrero del 2006, rad. 15383, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 7 Se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 10 de agosto del 2001, rad. 13666 y del 15 de agosto del 2002, rad. 13335, M.P. Alier Hernández Enríquez. 8 En sentencia de 26 de septiembre de 2002, rad: 14.036, dijo la Sala: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna, sino la exteriorización de su comportamiento.
En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho Reparación Directa Proceso No. 2015-00045-01 Fallo segunda instancia 9 calidad de funcionario que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública.
En doctrina que la Sala ha acogido en dichas decisiones, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público: “[N]o cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la administración de quien dependen o en la que están encuadrados.
Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del “funcionamiento de los servicios públicos”. Es decir que la conducta del agente de la administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público.
Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de la imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda calificación jurídico pública”910.”11 (Sic para lo transcrito) En resumen se puede decir que, si se acredita que el daño fue causado o en horas del servicio –nexo temporal-, o en el lugar del servicio –nexo espacial-, o con instrumentos del servicio – nexo instrumental-, o con deseos de ejecutar el servicio o con impulsión del mismo, o si todos estos se presentaron, habrá un nexo con el servicio y esto significa que se dará el requisito de la imputabilidad, es decir, atribución del daño al Estado y, por tal razón, el Estado deberá responder por el daño causado.
Descendiendo al caso concreto, tenemos probado, que el día 2 de enero de 2013, en el Municipio de Codazzi, específicamente, en la Estación de Policía, se presentó de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo de la policía nacional aparecía como derivado de un poder público, siquiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”. 9 NAVARRO MUNUERA, Andrés, “La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público”, en Revista Española de Derecho Administrativo, n.° 60, octubre-diciembre de 1988.
Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de febrero del 2011, rad. 19123, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 11 Sección Tercera Consejo de Estado, providencia de fecha 9 de octubre de 2014, radicación 20001- 23-31-000-2005-01640-01 Reparación Directa Proceso No. 2015-00045-01 Fallo segunda instancia 10 una asonada por parte de la población civil, los cuales reclamaban a los agentes de policía para que les entregaran a una persona que momentos antes había sido capturada, por abuso y homicidio contra una menor de edad.
Ello se puede evidenciar con el fallo de primera instancia disciplinario proferido dentro de la indagación preliminar adelantada, en donde se evidencia el informe No. 003 de fecha 2 de enero de 2013, suscrito por el Comandante Encargado del Tercer Distrito de Policía Codazzi, lo cual fue reforzado con los testimonios que fueron recaudados dentro de dicha indagación, y los recepcionados en el juzgado de instancia, coincidiendo todos en la fecha y el motivo por el cual se presentaba la asonada.
De igual forma se logró comprobar, que ese mismo día, la señora LUZ MARINA VÉLEZ MONTOYA, resultó lesionada con un arma fuego cuando un proyectil impactó en su pierna derecha, de ello da cuenta la historia clínica que fue aportada al expediente, y, además, que esa historia clínica fue valorada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, dictaminándosele una pérdida de la capacidad laboral del 26.15% por accidente común. Ahora bien, los testimonios que fueron recaudados, tanto de los oficiales como los solicitados por la parte actora en la demanda contenciosa, narraron, que la aglomeración de personas estaba protestando de manera violenta, pues la multitud estaba enardecida frente a los graves hechos que se habían presentado contra una menor de edad, y, por cuanto la persona capturada por tales hechos, estaba dentro de las instalaciones de la estación de policía, siendo ese el motivo por el cual reclamaban que se les entregara para hacer justicia por su propia mano. En ese orden de ideas, si bien la parte actora aduce que las lesiones fueron ocasionadas por los mismos agentes de policía, lo cierto es que, este Tribunal contrario a lo sostenido por el a quo, considera que en el expediente existe una orfandad probatoria para demostrar el nexo causal entre el daño alegado, y, la actuación de la Policía Nacional.
En efecto, encuentra esta Corporación que el fallador de primera instancia para acreditar la imputabilidad del daño en la entidad policial, tuvo en cuenta las declaraciones recibidas dentro de la indagación preliminar adelantada, a raíz de las quejas que se presentaron en contra de los uniformados por los hechos ocurridos el día 2 de enero de 2013, tanto las rendidas por los oficiales, específicamente la juramentada del encargado del Armerillo, como las rendidas por la población civil, para concluir que los agentes de la Policía Nacional ejerciendo actividades propias del servicio, accionaron sus armas de dotación impactando un proyectil sobre la humanidad de la actora.
Al respecto, acota este Tribunal que efectivamente, las declaraciones adelantadas tanto en la indagación disciplinaria como en el juzgado de instancia, evidencian que los miembros de la Policía Nacional, que estaban controlando la asonada presentada en la Estación de Policía del municipio el día 2 de enero de 2013, accionaron sus armas de dotación, pues los mismos agentes así lo confesaron y fue ratificado por el encargado del Armerillo, al señalar que fueron disparadas 4 armas de dotación y 4 fusiles de la institución, no obstante, ello por sí sólo no demuestra de manera fehaciente que tales proyectiles hubiesen sido los responsables de la lesión generada en la pierna derecha de la actora.
Lo anterior, pues esas mismas declaraciones de los agentes policiales indican, que los disparos fueron realizados hacía el suelo, en una canal que estaba al lado derecho de la estación, y, al aire, además, también señalaron que accionaron sus armas para defenderse de la agresión que a su vez recibían de los civiles, quienes al parecer los atacaban con piedras, palos, armas de fuego, artefactos explosivos, Reparación Directa Proceso No. 2015-00045-01 Fallo segunda instancia 11 entre otros, pretendiendo sacar de la estación a la persona que estaba bajo su custodia capturado.
En contraposición a esas declaraciones, se encuentran las rendidas por la población civil dentro de la indagación preliminar y las declaraciones recibidas en el juzgado de instancia, entre ellos, los señores DARWIN RODRÍGUEZ SERENO y DARLEIDIS ZAMBRANO HERNÁNDEZ, quienes acampaban el día de los hechos a la actora, quienes enfatizaron que el impacto de bala que ésta presentó, fue producto de los disparos efectuados por la Policía Nacional, no obstante, no indicaron si vieron directamente al agente que disparó en el sentido donde estaba ubicada la demandante, mucho menos pudieron identificar al servidor público que realizó los disparos, ya sea por su apellido o su placa de servicio.
Así mismo, los demás testimonios presentados, son coincidentes en afirmar que eran residentes del Municipio de Codazzi, narraron sobre la multitud que reclamaba ante la Estación de Policía ante la captura del presunto agresor y asesino de una menor de edad, y, señalaron que varias personas habían sido lesionadas por disparos, no obstante, salta a la vista, que éstos no fueron enfáticos en identificar plenamente a los agentes de policía que atacaron a la actora, es más, la misma demandante dentro de la declaración rendida en la Oficina de Control Interno Disciplinario tampoco indicó nada al respecto, únicamente se limitó a describir el motivo por el cual estaba en el lugar de los disturbios, la forma como fue impactada sin culpar en ese momento a algún miembro de la Policía Nacional, como sí lo hace ahora en sede judicial.
Adicionalmente, dentro del fallo disciplinario se atisba el Informe No. 003 de fecha 2 de enero de 2013, rendido por el Comandante Encargado Tercer Distrito de Policía Codazzi, quien a su vez precisó la aglomeración que se presentó en la estación de policía de esa municipalidad en dicha fecha, a raíz de la captura de la persona señalada de abusar y asesinar a una menor de edad, indicando que fueron constreñidos por una aglomeración de 300 a 400 personas enfurecidas por que querían atacar al capturado, siendo atacadas con piedras, palos, botellas, disparos, papas explosivas, causando daños en varias partes de la unidad, techos, puertas, ventanas, vehículos y motos de la estación, por lo que tuvieron que pedir refuerzos al Escuadrón Móvil Antidisturbios, precisando a su vez que los agentes también accionaron sus armas de dotación en defensa propia y de sus compañeros.
En virtud de lo anterior, las declaraciones aunque permiten acreditar que los agentes de la Policía Nacional accionaron sus armas de dotación para tratar de controlar la asonada que se presentó, también lo es que éstas también fueron enfáticas en señalar a la población civil como participe de dicha acción, por lo tanto, no existe evidencia clara sobre cuál de esas armas fue la que finalmente impactó sobre la humanidad de la hoy demandante, siendo necesario verificar con otros medios probatorios, si efectivamente el daño fue causado con instrumentos del servicio – nexo instrumental-, para efectos de configurar el requisito de la imputabilidad.
Es menester recordar lo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado acerca de la valoración de los testimonios, lo siguiente: “Así, debe señalarse con relación al testimonio que su valoración y ponderación requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales, según se infiere de lo dicho en líneas anteriores, no pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.
Reparación Directa Proceso No. 2015-00045-01 Fallo segunda instancia 12 Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren.
Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancias que a criterio del juez merezca su exclusión o subvaloración. Bajo esta filosofía, el ordenamiento procesal, artículo 218 – inciso final, permitió que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas.”12 (Sic) En atención a lo anterior, el juez debe valorar las declaraciones bajo criterio de la sana crítica, cotejándolo con otros medios probatorios existentes con el fin de lograr la convicción o falta de certeza de sus dichos.
Así pues, al tenor de la jurisprudencia, en el asunto de marras las declaraciones recaudadas no permiten determinar el nexo causal entre el daño y la actuación de los agentes de policía para poder endilgar responsabilidad a la entidad demandada, como quiera que tal como se vio, en el plenario no existan otras probanzas que respalden sus manifestaciones, por el contario, los indicios apuntan en señalar que la protesta no fue pacífica, es decir, que durante dichas revueltas bien pudo ser agredida la actora por cuanto ambas partes al parecer accionaron armas de fuego, por lo que no se puede afirmar de manera certera, que sus lesiones fueron propiciadas por la Policía Nacional.
En ese orden de ideas, no existe ningún otro elemento de prueba que nos corrobore, que las lesiones que padeció la señora LUZ MARINA VÉLEZ MONTOYA, hubiesen sido cometidas por los miembros de la Policía Nacional, pues se itera, lo único que prueba tal afirmación es la declaración de la víctima y de las personas que fueron citadas al proceso judicial por la parte activa, relatos que no son contundentes y que tampoco son respaldados con alguna otra prueba que los corrobore, razón por la cual no existe certeza que la Policía Nacional hubiese atacado a la hoy demandante.
De conformidad con lo anterior, precisa la Sala, el plenario necesitaba la consecución de otras pruebas técnicas que confirmaran o desvirtuaran la teoría de la demandante, echándose de menos las respectivas pruebas técnicas de balística, y de municiones, que permitiera cotejar las vainillas y las armas de fuego utilizadas, con aquella que impactó en la humanidad a la demandante, más aún cuando dentro del fallo disciplinario quedó acreditado que los agentes que accionaron sus armas de dotación, las entregaron embaladas, rotuladas y sometidas a cadena de custodia junto con los proveedores y las municiones que portaban en ese momento, por lo tanto dicha experticia hubiese podido comprobar la trayectoria del disparo que impactó en la pierna a la señora LUZ MARINA VÉLEZMONTOYA, como para determinar si provenían del lugar en el cual estaba ubicada la Policía Nacional, o cualquier otra experticia que permitiera comprobar que los miembros del equipo antidisturbios o agentes de la estación de policía, el día de los hechos, con sus armas de fuego causaron la lesión a la demandante.
En consecuencia, las ausencia de pruebas contundentes que acreditaran con plena certeza que los agentes estatales fueron los responsables de las lesiones infligidas a la señora VÉLEZ MONTOYA, con ocasión del servicio y con los instrumentos 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de fecha 8 de abril de 2014, radicado: 68001- 23-15-000-2000-03456-01(29195), M.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Reparación Directa Proceso No. 2015-00045-01 Fallo segunda instancia 13 institucionales, ello impide imputar responsabilidad a la entidad demandada, habida consideración, se itera, que en el proceso no existen pruebas que comprueben el nexo causal entre el daño reclamado con la conducta desplegada por los miembros de la Policía Nacional.
En ese orden de ideas, debe recordarse, que la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte, de acuerdo con el artículo 167 del C.G.P., y si bien la ley faculta al juez para decretar pruebas de oficio, tal posibilidad no puede convertirse en un instrumento que supla, en su totalidad, las obligaciones que corresponden a las partes en el proceso.
Sobre el deber que le asiste al demandante de acreditar los hechos en que fundamenta su demanda, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 30 de noviembre de 2006, número interno 16626, Actor: Ramón Fernández Fernández y otro, citando la sentencia del 4 de mayo de 1992 de esa misma Corporación, manifestó: “Las afirmaciones o hechos fundamentales y las pruebas aportadas al proceso regular y oportunamente constituyen el único fundamento de la sentencia. En derecho no basta afirmar o relatar unos hechos sin que exista seguidamente la prueba de todos y cada uno de ellos; las pruebas son las herramientas que le permiten al juzgador establecer la verdad y ante la ausencia de ellas, ya sea porque no se emplearon oportunamente y en debida forma los medios que la ciencia y la técnica del derecho ofrecen a las partes, no queda distinto remedio que absolver, dando aplicación al conocido principio onusprobandi o carga de la prueba”.
(Sic). Por otro lado, esa misma Corporación se ha referido a la carga de la prueba basada en el principio de auto responsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable13: “Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de ‘servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales’14, la Constitución de 1991 ‘lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano ‘Idemest non esseaut non probari’, igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas”15.
“Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que ‘son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial.
( ) El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba’16. Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, 13 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147. 14 “LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Procedimiento Civil Pruebas, Tomo III, DUPRE Editores, Bogotá D. C. 2001, Pág. 15.” 15 “Ibídem.” 16 “Op. Cit.
Pág. 26.” Reparación Directa Proceso No. 2015-00045-01 Fallo segunda instancia 14 con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones.”17(Sic). Entonces la carga de la prueba, como regla de juicio, que indica a las partes la responsabilidad que tiene para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados, son los elementos necesarios para que la parte demandante obtenga favorablemente sus pretensiones, pues quien bien prepara la demanda sabe de antemano cuáles hechos le interesan que aparezcan demostrados en el proceso, y por tanto sabe de la necesidad de que así sea.
Por lo expuesto, como quiera que los elementos probatorios aportados al expediente y recaudados en el proceso no acreditan de manera inequívoca la responsabilidad de la Policía Nacional en los hechos alegados, ni dan certeza que el daño fue causado con los instrumentos del servicio, no procedía la prosperidad de las pretensiones invocadas, pues no basta con demostrar como consideró el a quo que el perjuicio se ocasionó en horas del servicio o en el lugar del mismo, para imputar responsabilidad, sino que además debía aparecer acreditado fehacientemente que los instrumentos que ocasionaron el daño provino del accionar policial y no se comprobó. En consecuencia, la sentencia de primera instancia debe ser revocada. 8.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho18, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 17 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 24 de marzo de 2004, Radicación número: 44001-23-31-000-2003-0166- 01 (AP), C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 18 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Reparación Directa Proceso No. 2015-00045-01 Fallo segunda instancia 15 No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado19en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En esta instancia la Sala no condenará en costas, pues no se atisba que éstas se hubiesen comprobado, al no verificarse la causación de expensas que ameriten su imposición. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 28 de mayo de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 118, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE 19 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.