TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL (SEGUNDA INSTANCIA – ORALIDAD – EXPEDIENTE DIGITALIZADO) DEMANDANTE: JOSÉ ALBERTO MURGAS ÁVILA DEMANDADO: MUNICIPIO DE PAILITAS - CESAR Y OTROS RADICADO: ACUMULADOS 20-001-33-33-006-2021-00030-01 y 20-001-33-33-002-2021-00027-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.-ASUNTO.- Procede la sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, resolviendo lo siguiente: “PRIMERO: Declarar No Probada la Excepción de Mérito LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN Nº. 034 DEL 01 DE ENERO DE 2016, emanada del Municipio de Pailitas-Cesar, conforme a la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar la NULIDAD del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 034 del 01 de enero de 2016, emanada del Municipio de PailitasCesar “Por medio del cual se hace un nombramiento en provisionalidad”, conforme a la parte motiva de esta providencia. Como consecuencia de la NULIDAD de la Resolución Nro. 034 del 01 de enero de 2016, “Por medio del cual se hace un nombramiento en provisionalidad”, entiéndase la Cesación Definitiva del desempeño en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO (PAGADURÍA), NIVEL ASISTENCIAL, CÓDIGO 407, GRADO 01 de la señora YENNIS PATRICIA JARAMILLO GUARÍN, sin perjuicio que el nominador preceda a proveerlo a través de un Nombramiento Ordinario.
TERCERO: Sin Costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, Archívese el expediente.” II.-ANTECEDENTES.- Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes: 2.1.-HECHOS.- Nulidad Electoral Acumulados 2021-00027-01 y 2021-00030-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 Atendiendo que los procesos de la referencia, se fundamentan en los mismos hechos, estos se resumen de la siguiente manera: En primera medida, la parte actora aduce que la señora YENNIS PATRICIA JARAMILLO GUARÍN fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo Pagaduría, grado 01, código 407, de la planta de personal del MUNICIPIO DE PAILITAS – CESAR, mediante Resolución No. 034 del 1° de enero de 2016.
Destaca que el Decreto No. 108-A del 3 de julio de 2017, “Por el cual se modifica el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal del municipio de Pailitas – Cesar.”, se advierte que el empleo en mención tiene asignado las siguientes funciones: - Organizar los procesos de liquidación, reconocimientos, registro y pago de gastos, obligaciones y transferencias a cargo de la Administración Municipal. - Elaborar orden de pago de acuerdo con el marco legal y presentarlo al jefe inmediato para su verificación. - Aplicar las tarifas de descuentos exigidas por el marco legal cuando se realiza un pago. - Elaborar los egresos de pago de acuerdo al marco legal y presentarlo al jefe inmediato para su verificación. - Revisar y verificar los documentos emitidos por cada dependencia para pago que se efectúé en la alcaldía a fin de evitar detrimentos en el municipio - Responder por el uso adecuado, mantenimiento y seguridad de los muebles, equipos y materiales confiados a su manejo.
Considera que debido a la naturaleza del cargo y las funciones desarrolladas por la funcionaria que lo ocupa, el aludido empleo correspondería a uno categorizado como de libre nombramiento y remoción. Resalta que el literal c) artículo 5º de la Ley 906 de 2004, los empleos denominados de libre nombramiento y remoción, con aquellos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.
Así las cosas, estima que el alcalde de la época, sin justificación alguna e irrespetando la normatividad vigente, le dio estatus de carrera administrativa a un cargo que por sus condiciones y naturaleza pertenece aquellos que la norma ha denominado como de libre nombramiento y remoción. Puntualiza que el manual de funciones no contempla que el aludido cargo pertenezca a la carrera administrativa.
Adicionalmente, informa que la Resolución No. 034 del 1° de enero de 2016, emanada del MUNICIPIO DE PAILITAS “por medio del cual se hace un nombramiento en provisionalidad”, quedando su existencia sujeta simplemente a la simple expedición; circunstancia que conlleva a que carezca de eficacia. De este modo, argumenta que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad.
Nulidad Electoral Acumulados 2021-00027-01 y 2021-00030-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 2.2.-PRETENSIONES.- En los procesos acumulados, se invocaron las mismas pretensiones, las cuales se transcriben a continuación: “PRIMERO: Que se declare la nulidad de la Resolución Nro. 034 del 01 de enero de 2016 emanado del municipio de Pailitas “por medio del cual se hace un nombramiento en provisionalidad”.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se ordene proveer el cargo de manera ordinaria y como de libre nombramiento y remoción.” 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL.- 2.3.1.- ADMISIÓN: 2.3.1.1.- PROCESO No. 20-001-33-33-006-2021-00030-01: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 11 de febrero de 2021, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público.
En la aludida decisión, se decretó la suspensión provisional de los efectos del Acto Administrativo (Resolución Nro. 034 del 01 de enero de 2016, “Por medio de la cual se hace un Nombramiento en Provisionalidad”), proferido por el Alcalde Municipal de Pailitas- Cesar, por la que se designó a YENNIS PATRICIA JARAMILLO GUARÍN como AUXILIAR ADMINISTRATIVO PAGADURÍA IDENTIFICADA CON GRADO 01 Y CÓDIGO 407 NIVEL ASISTENCIAL, de la Planta Globalizada de dicho ente territorial.
Se destaca que la suspensión provisional en comento fue apelada, siendo revocada por esta Corporación el 8 de julio de 2021. Posteriormente, con auto de fecha 2 de marzo de 2021 se dispuso la acumulación del proceso en mención, con el adelantado ante el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, identificado con el radicado 20-001-33-33-002-2021-00027-01.
El 15 de marzo de 2021 se llevó a cabo el sorteo del juez que tramitaría los asuntos de la referencia, correspondiéndole al JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR. 2.3.1.2.- PROCESO No. 20-001-33-33-002-2021-00027-01: El expediente fue acumulado antes de proferirse auto admisorio. 2.3.2.-CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: 2.3.2.1.- MUNICIPIO DE PAILITAS: No contestó la demanda. 2.3.2.2.- YENNIS PATRICIA JARAMILLO GUARÍN: El apoderado de la demandada se opuso a la prosperidad de las súplicas incoadas en la demanda de la referencia, partiendo de la premisa que la accionada fue nombrada en provisionalidad mediante la Resolución 034 del 1° de enero de 2016, en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO (PAGADURÍA), Nivel Asistencial, Código 407, Grado 01 de la Planta Globalizada del Municipio de Pailitas - Cesar.
Aduce que el Decreto No. 108-A del 3 de julio de 2017, “Por el cual se modifica el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de Nulidad Electoral Acumulados 2021-00027-01 y 2021-00030-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 la planta de personal del municipio de Pailitas – Cesar”, fue debidamente publicado en la página web del aludido ente territorial el 28 de septiembre de 2017, por lo que estaría debidamente ejecutoriado.
Destaca que en este caso no se cumplen los presupuestos contemplados en el literal c) del artículo 5º de la Ley 906 de 2004, por lo que el cargo que la hoy demandada ocupa no corresponde a los de libre nombramiento y remoción y, puntualiza que la señora YENNIS PATRICIA JARAMILLO GUARÍN no tiene la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado, resaltando adicionalmente, que sus funciones son de carácter asistencial, limitándose al cumplimiento de órdenes proferidas por sus superiores.
En todo caso, insiste que en el Manual de Funciones no se contempla que el aludido cargo pertenezca a la carrera administrativa. Adicionalmente, reitera que el Manual de Funciones de los Cargos de la Planta de Personal del Municipio de Pailitas - Cesar, no determina cuáles son de carrera y cuáles de libre nombramiento y remoción, sus funciones eran de carácter asistencial o mero trámite, en cumplimiento de órdenes de sus superiores, sumado a que no tiene la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado, ni siquiera el de caja menor.
En razón a lo expuesto, propuso la excepción de mérito denominada Legalidad de la Resolución No. 034 de 2016. 2.3.4.- AUDIENCIA INICIAL: 2.3.5.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre la entidad demandada, al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación: Resolución No. 034 del 1° de enero de 2016, proferida por el municipio de Pailitas, por medio del cual se nombró en provisionalidad a la señora YENNIS PATRICIA JARAMILLO GUARÍN, en el cargo de Auxiliar Administrativo Pagaduría, grado 01, código 407, de la planta de personal de dicho ente territorial, junto con el acta de posesión respectiva. Decreto No. 108-A del 3 de julio de 2017, expedido por el Alcalde del municipal de Pailitas, “Por el cual se modifica el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal del municipio de Pailitas – Cesar”. Pólizas de Seguro para “Manejo Sector Oficial”, expedidas por la Aseguradora Solidaria, que ampara los cargos de Alcalde, Auxiliar Administrativo, Recaudadora, Secretaria de Hacienda y Jefe de Presupuesto del municipio de Pailitas – Cesar, las cuales se relacionarán a continuación: - No. 610-64-994000000571, suscrita para el periodo comprendido entre el 19 de agosto de 2015 al 19 de agosto de 2016. - No. 400-64-99400000167, suscrita para el periodo comprendido entre el 24 de agosto de 2017 al 24 de agosto de 2018. - No. 400-64-994000001778, suscrita para el periodo comprendido entre el 24 de agosto de 2018 al 24 de agosto de 2019.
Nulidad Electoral Acumulados 2021-00027-01 y 2021-00030-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 - No. 400-64-994000002087, suscrita para el periodo comprendido entre el 31 de marzo de 2020 al 25 de marzo de 2021. Póliza de Seguro “Manejo Global Oficial” No. AA058315, expedida por Seguros la Equidad, suscrita para el periodo comprendido entre el 7 de abril de 2021 al 7 de abril de 2022, que ampara los cargos de Alcalde y Tesorero del municipio de Pailitas - Cesar. 2.3.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: 2.3.6.1.- PARTE DEMANDANTE.- Ratificó los argumentos expuestos en el medio de control que nos ocupa, solicitando que se accediera a las súplicas incoadas. 2.3.6.2.- PARTE DEMANDADA.- 2.3.6.2.1.- YENNIS PATRICIA JARAMILLO GUARÍN: Insiste que, las funciones asignadas al cargo de Auxiliar Administrativo Pagaduría, el cual desempeña la demandada, no se enmarcan en la excepción contenida en el literal c) del numeral 2º del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, pues, no se le asignó la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.
Destaca que, dentro de la estructura orgánica del municipio de Pailitas, el cargo que ostenta la señora YENNIS PATRICIA JARAMILLO GUARÍN, es de mera ejecución de órdenes que impartían sus superiores; es decir, que no tiene capacidad de decisión, dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices; así como tampoco desempeña labores que implique especial confianza o de asesoría institucional.
Estima que el demandante hace una interpretación errada del Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales del Municipio de Pailitas - Cesar, pues el cargo de Auxiliar Administrativo - Pagaduría, no se encuentra adscrito al Despacho del señor Alcalde, ya que este está adscrito a la Secretaría de Hacienda, por lo que el Jefe Inmediato es el Secretario de dicha dependencia. Sumado a lo expuesto, asegura que en ninguna las Pólizas de Manejo adquiridas por el municipio, se observa el nombre de YENNIS PATRICIA JARAMILLO GUARÍN, por lo que afirma que ésta nunca fue asegurada, con lo cual se desvirtúa que ella tenga bajo su cargo la Administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado. 2.3.6.2.2.- MUNICIPIO DE PAILITAS: Argumentó que el cargo de Pagadora, tiene como función, entre otras, “-Organizar los procesos de liquidación, reconocimientos, registro y pago de gastos, obligaciones y transferencias a cargo de la Administración Municipal y -Aplicar las tarifas de descuentos exigidas por el marco legal cuando se realiza un pago”.
De este modo, alega que las tareas descritas, tales como el registro de pagos, gastos, transferencias y aplicación de descuentos en los pagos a recibir por parte del municipio, suponen que debe mediar confianza. En efecto, puntualiza que las funciones que desempeñaba la señora YENNIS PATRICIA JARAMILLO GUARÍN, consistían en la administración de los recursos de la entidad y el pago a los acreedores, lo que guarda relación con el cuidado y Nulidad Electoral Acumulados 2021-00027-01 y 2021-00030-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 protección del Tesoro Municipal y la gestión de pagos a los funcionarios, contratistas y acreedores.
Respecto a las Pólizas de Manejo allegadas al plenario, señaló que se evidenció que al igual que con el Manual de Funciones, existieron unos yerros al momento de suscribir las mismas, resaltando que, pese a que no se incluyó específicamente, se estaba asegurando el cargo de Auxiliar Administrativo - Pagaduría. Destaca que, la Ley 909 de 2004, definió que los cargos de Libre Nombramiento y Remoción correspondan a los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.
Así las cosas, estima evidente que el cargo de pagadora implica un manejo directo de los dineros del Estado, pues la acción de pagar implica un movimiento de recursos de la entidad, lo que requiere la máxima confianza, pues afirma que todo el funcionamiento del municipio depende del Tesoro Municipal; con fundamento en lo anterior, solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda y se declarara la nulidad del nombramiento de la accionada. 2.3.6.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: El Agente del Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.
III.-SENTENCIA APELADA.- El JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR profirió sentencia el 30 de junio de 2022, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: “... En el presente caso, el Cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO (PAGADURÍA), NIVEL ASISTENCIAL, CÓDIGO 407, GRADO 01, adscrito al Despacho de la Secretaria de Hacienda, según el extinto Decreto 198 de 2015 “Por el cual se ajustó el manual específico de funciones y competencias laborales para la planta de personal del municipio de Pailitas Cesar”, que sirvió de fundamento al Acto Demandado y en el Decreto No 108-A del 03 de julio de 2017 “Por el cual se modifica el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal del municipio de Pailitas - Cesar”, tiene asignadas Funciones que implican el Manejo Directo de Dinero, como quiera que se le encargan labores de “-Organizar los procesos de liquidación, reconocimientos, registro y pago de gastos, obligaciones y transferencias a cargo de la Administración Municipal y -Aplicar las tarifas de descuentos exigidas por el marco legal cuando se realiza un pago”, funciones que suponen la Confianza en actos de Registro de Pagos, Gastos, Transferencias y aplicación de Descuentos en los Pagos a recibir por parte del Municipio.
Tales Funciones permiten inferir que dicho Cargo conlleva el contacto y participación en el Manejo Directo de Bienes, Dineros y/o Valores del Estado y en algunas ocasiones con la posibilidad de Decisión, cuyas atribuciones corresponden a aquellos Cargos que por la Confianza requerida la Ley ha querido darles una naturaleza y carácter distinto a los cargos de Carrera Administrativa, clasificándolos como de Libre Nombramiento y Remoción. En tal sentido, es importante tener en cuenta que según el Decreto N° 108-A del 03 de julio de 2017 “Por el cual se modifica el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal del municipio de Pailitas - Cesar”, el Cargo AUXILIAR ADMINISTRATIVO (PAGADURÍA), NIVEL ASISTENCIAL, CÓDIGO 407, GRADO 01, es de Libre Nombramiento y Remoción y no de Carrera Administrativa como incorrectamente se le dio esa connotación en el Acto Demandado, pues, su Nivel Jerárquico y su carácter Funcional es compatible con Nulidad Electoral Acumulados 2021-00027-01 y 2021-00030-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 los Cargos o Empleos a los cuales la Ley 909 de 2004 en su artículo 5º, numeral 2, literal c) describió como cargo de Libre Nombramiento y Remoción. Así las cosas se advierte que el Acto Administrativo contenido en la Resolución 034 del 01 de enero de 2016, no solo violó el artículo 5º numeral 2 literal c) de la Ley 909 de 2004, sino el Decreto No 108-A del 03 de julio de 2017 que modificó el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los Empleos de la Planta de Personal del Municipio de Pailitas - Cesar y derogó las disposiciones anteriores que regulaban la materia, al considerar y otorgarle el estatus de Carrera al cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO (PAGADURÍA), NIVEL ASISTENCIAL, CÓDIGO 407, GRADO 01, adscrito al Despacho de la Secretaria de Hacienda, cuando por disposición de la norma de carácter local citada, en armonía con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 en su artículo 5º, numeral 2, literal c), la designación de la señora YENNIS PATRICIA JARAMILLO GUARÍN se debió hacer dándole el tratamiento de cargo de Libre Nombramiento y Remoción, esto es, a través de un Nombramiento Ordinario y no en Provisionalidad.
Ahora, el apoderada de la Demandada, invoca el numeral quinto del artículo 4 de la Ley 27 de 1992 que clasifica a "los empleados que administren fondos, valores y/o bienes oficiales y que para ello requieran fianza de manejo" como Servidores Públicos de Libre Nombramiento y Remoción, para señalar basado en pronunciamiento de la Corte Constitucional, que en estos casos para que un cargo sea catalogado como de Libre Nombramiento y Remoción, además de Administrar Fondos y Bienes Oficiales, es menester contar con Fianza o Póliza de Manejo.
Sobre el caso particular, el Despacho es claro en señalar que las Pruebas allegadas para determinar si dentro de las Pólizas de Manejo contratadas y adquiridas por el Municipio de Pailitas, se ha cobijado a la demandada YENNIS PATRICIA JARAMILLO GUARÍN, resultan imprecisas e insuficientes para demostrar este hecho, pues, ninguna de las Pólizas contratadas durante el periodo a partir del cual la señora YENNIS PATRICIA JARAMILLO GUARÍN empezó e ejercer el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO (PAGADURÍA), NIVEL ASISTENCIAL CÓDIGO 407, GRADO 01, adscrito al despacho de la Secretaria de Hacienda, evidencia de manera clara y precisa el Cargo en mención como uno de los Amparados y, pese a que si hace parte de estas Pólizas de Manejo el Cargo de Profesional Universitario adscrito a la Secretaria de Hacienda del Municipio, para el Despacho no resultan claras las explicaciones expuestas por el Alcalde Municipal de Pailitas – Cesar, en su Oficio de fecha 8 de febrero de 2022, para indicar que se trata del mismo cargo ostentado por la demandada.
Sin embargo, lo que el despacho debe advertir es que la Ley 909 de 2004, expedida con posterioridad a la Ley 27 de 1992, no incluyo dentro de los presupuestos para determinar la naturaleza del cargo de Libre Nombramiento y Remoción, la constitución de Póliza de Manejo, de manera que de conformidad con el artículo 5º numeral 2 literal c) de dicha Ley, basta con identificar en el Cargo que su ejercicio implica la Administración y el Manejo Directo de Bienes, Dineros y/o Valores del Estado, para ser considerado como Cargo de Libre Nombramiento y Remoción. Sumado a lo anterior, lo dispuesto en el artículo 5º numeral 2, literal c) de la Ley 909 de 2004, no es excluyente con lo previsto en el numeral quinto del artículo 4 de la Ley 27 de 1992, de manera que puede darse la constitución de Póliza de Manejo a que se refiere esta Ley, pero ha de entenderse como un requisito para el ejercicio del Cargo, en el sentido que busca respaldar o proteger los Recursos Públicos del riesgo de malos manejos a cargo del empleado, pero en nada constituye un requisito para determinar la naturaleza del mismo, pues, la naturaleza del Cargo fue definida posteriormente por el Legislador mediante la Ley 909 de 2004, y esta no impone la constitución de Pólizas de Manejo como un requisito imprescindible para que se puedan catalogar los Cargos que administran y manejan Bienes, Dineros y/o Valores del Estado como de Libre Nombramiento y Remoción. Nulidad Electoral Acumulados 2021-00027-01 y 2021-00030-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 Así las cosas, las razones expuestas respecto de los Cargos objeto de análisis son suficientes para declarar la Nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución 034 del 01 de enero de 2016, proferida por el Alcalde Municipal de Pailitas-Cesar, por medio de la cual en su condición de nominador de esa entidad territorial hace un nombramiento en Provisionalidad a la señora YENNIS PATRICIA JARAMILLO GUARÍN en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO (PAGADURÍA), NIVEL ASISTENCIAL CÓDIGO 407, GRADO 01, dándole estatus de Carrera Administrativa a un cargo clasificado por la Ley como de Libre Nombramiento y Remoción. En consecuencia, el Despacho declarará no probada la EXCEPCION DE MÉRITO LEGALIDAD de la Resolución 034 de 2016 y declarará la Nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 034 del 01 de enero de 2016, emanada del Municipio de Pailitas-Cesar, Accediendo las Suplicas de la Demanda.”-Sic para lo transcrito- IV.-RECURSO INTERPUESTO.- El apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la aludida providencia, con fundamento en los siguientes argumentos: En primer lugar, ratificó que la señora YENNIS PATRICIA JARAMILLO GUARÍN, fue nombrada en provisionalidad el día 1° de enero de 2016, mediante Resolución No. 034 de 2016, en el cargo de Auxiliar Administrativo – pagaduría grado 01 código 407.
Señala que cuando se expidió la referida resolución, en el municipio de Pailitas se encontraba vigente el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales (Decreto 198 del 31 de diciembre de 2015), en el cual no se encontraba especificada la naturaleza del empleo; lo que sucede también con el Decreto 108- A del 3 de julio de 2017.
Destaca que dentro de las funciones asignadas por el mencionado decreto al cargo de auxiliar administrativo pagaduría, no se evidencia que su prohijada se encuentra dentro de la excepción contenida en el literal c) del numeral 2º del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, pues afirma que su representada no tiene la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.
Puntualiza que, dentro de la estructura orgánica del municipio de Pailitas, el cargo que ostenta la hoy demandada es un cargo de mera ejecución de órdenes que impartían sus superiores; es decir, no tiene capacidad de decisión, dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, tampoco un ejercicio que implique especial confianza, o que tengan asignadas funciones de asesoría institucional.
Reitera que los empleos de libre nombramiento y remoción son los que administren fondos, valores y/o bienes oficiales y que para ello requieran fianza de manejo. De otro lado, señala que, en las pólizas de manejo adquiridas por la administración municipal de Pailitas, la YENNIS PATRICIA JARAMILLO GUARÍN jamás fue asegurada, con lo que estima se desvirtúa que ella tenga bajo su cargo la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado, ratificando que sus funciones son de carácter asistenciales o mero trámite, en cumplimiento de órdenes de sus superiores.
Aduce que no es correcto pretender equiparar un cargo de auxiliar administrativo con uno donde su titular tenga capacidad de decisión, dirección, conducción y Nulidad Electoral Acumulados 2021-00027-01 y 2021-00030-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 orientación institucional, o cuyo ejercicio implique la adopción de políticas o directrices, o un ejercicio implique especial confianza, por ejemplo, Tesorero o Secretario de Hacienda.
Considera que el demandante hizo una interpretación exegética de la Ley 909 de 2004, y encuadró dentro de esa norma las funciones establecidas para el cargo que desempeña YENNIS PATRICIA JARAMILLO GUARÍN, quien bajo ninguna circunstancia ha tenido bajo su cargo la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.
Adicionalmente, resalta que la demandada fue valorada por la Nueva EPS y por la Junta Regional de Magdalena, siendo diagnosticada con SÍNDROME DE TUNEL DEL CARPO DERECHO - ENFERMEDAD LABORAL - M752 TENDINITIS DEL BICEPS DERECHO ENFERMEDAD LABORAL. En este orden de ideas, manifiesta que su prohijada se encuentra en una situación de vulnerabilidad por una calificación de enfermedad laboral a causa de las funciones realizadas en el cargo Auxiliar Administrativo Pagaduría de la Alcaldía Municipal de Pailitas Cesar, por lo que cuenta con una protección constitucional a través de la figura de la estabilidad laboral reforzada.
En esta medida, afirma que se deben proteger los derechos de la demandada, y no desvincularla del empleo que erradamente fue considerado como de libre nombramiento y remoción. En conclusión, solicita que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se nieguen las súplicas incoadas por la parte actora. V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA.- El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, mediante auto de fecha 14 de octubre de 2022, se admitió los recursos interpuestos y se ordenó correr traslado a las partes por el término común de tres (3) días para alegar de conclusión y una vez vencido el término anterior, por cinco (5) días al Ministerio Público que emitiera su concepto. 5.1.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA: El MUNICIPIO DE PAILITAS fue el único interviniente que presentó alegatos finales, reiterando los argumentos expuestos previamente. 5.2.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Agente del Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia. VI. - CONSIDERACIONES.- Surtidas las etapas procesales previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la instancia, procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 30 de junio de 2022, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 6.1.- COMPETENCIA.- La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación propuesto en Nulidad Electoral Acumulados 2021-00027-01 y 2021-00030-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, es decir, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.1 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO.- De acuerdo con los hechos expuestos en el escrito de apelación y las intervenciones presentadas en esta instancia, corresponde a esta Corporación determinar si el nombramiento en provisionalidad de la señora YENNIS PATRICIA JARAMILLO GUARÍN en el cargo de Auxiliar Administrativo Pagaduría, grado 01, código 407, de la planta de personal del MUNICIPIO DE PAILITAS – CESAR, se ciñó a la legalidad y el ordenamiento jurídico, o si por el contrario, el nombramiento a ella deferido se expidió con infracción a las normas superiores que rigen esta función administrativa.
Lo anterior, con el propósito de establecer si la sentencia recurrida debe ser confirmada o revocada. 6.3.- FUNDAMENTO JURÍDICOS. CLASIFICACIÓN, NATURALEZA Y CATEGORIZACIÓN DE LOS EMPLEOS PÚBLICOS.- Con la promulgación y entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, se consagraron los fundamentos de la función pública, concepto que abarca la noción del empleo público, las condiciones para su ejercicio, su clasificación, deberes y ciertas prohibiciones que deben respetar en todo momento los servidores públicos.
En la Constitución de 1991, se consagró también como regla general para el ingreso al ejercicio de cargos públicos la carrera administrativa, salvo las excepciones que el mismo texto constitucional o la ley especifique: “ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”. A su turno, en la parte orgánica de la Constitución y en lo atinente a la estructura de los entes territoriales, dentro del ámbito municipal el numeral 6 del artículo 313 de la Carta especifica: “ARTICULO 313.
Corresponde a los concejos: 1 “COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.”.
Nulidad Electoral Acumulados 2021-00027-01 y 2021-00030-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 … 6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear a iniciativa del alcalde establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.” De igual manera, el numeral 7 del artículo 315 ibídem faculta al Alcalde para “Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles las funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes.
No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado”. Posteriormente, atendiendo a los lineamientos dictados por el Congreso de la República, se expidió la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, que derogó las leyes 443 de 1998 y 2 de 1992, y en la que se cumplió el mandato contenido en el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política de 1991, según el cual, le corresponde al Congreso de la República expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.
En esta Ley 909 de 2004, que se instituyó como norma general del empleo público y que regula el sistema de carrera administrativa, el legislador clasificó la naturaleza de los empleos públicos en Colombia, específicamente en el artículo 5, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 5º. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1.
Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: [...] b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: … En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. [...] c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales;
Nulidad Electoral Acumulados 2021-00027-01 y 2021-00030-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera”. –Se resalta por fuera del texto original-.
El literal “b” del artículo transcrito fue objeto de pronunciamiento de la Corte Constitucional en examen de constitucionalidad abstracto, y en virtud de dicho examen se profirió la sentencia C-1177 de 2001, en la que se precisó que los empleos cuyas funciones pertenezcan al nivel asesor o asistencial que estén al servicio directo de los gobernadores y alcaldes, y que estén adscritos a los despachos de estos funcionarios, son de libre nombramiento y remoción, circunstancia que se justifica en la estricta necesidad de confianza superior que se exige para los servidores que están en los niveles más cercanos a estos funcionarios.
Esta confianza mayor a que alude la ley como necesaria para clasificar estos empleos como de libre nombramiento y remoción, se presume por el hecho de estar adscritos a los despachos de los gobernadores y alcaldes, sin que sea necesario auscultar el nivel jerárquico al que pertenecen: “... La naturaleza de las funciones en cabeza de esos servidores del Estado, como autoridades políticas, administrativas y de policía, concretada no sólo en la formulación y adopción de políticas de dirección y orientación del organismo que se administra, sino también de la formulación y adopción de políticas de dirección y orientación en las entidades territoriales, tales como los departamentos, distritos, municipios, y en las localidades, impone que exista una confianza especial frente a aquellos servidores que se desempeñen de manera directa e inmediata a su servicio y en el propio despacho del gobernador, alcalde distrital, municipal y local.
Si bien es cierto, que los funcionarios que prestan la labor de asistencia y apoyo, por virtud de la misma no intervienen en la toma de decisiones en cuanto a las políticas institucionales a desarrollar por el organismo y la dirección del mismo al cual se encuentran vinculados, también lo es que su permanencia en el lugar más cercano a aquel donde aquellas políticas se dictan, en permanente contacto con el funcionario encargado de responder por la ejecución de las mismas, hace que en el trámite administrativo de los asuntos que pasan por el respectivo despacho y en la relación directa con el funcionario jefe, se torne relevante una especial consideración acerca del nivel de confianza laboral y personal a exigir al momento de proveer el cargo, lo que justifica que para asegurar ese propósito, dichos cargos sean excluidos del régimen de carrera administrativa y catalogados como de libre nombramiento y remoción. De manera que, en la asistencia y apoyo administrativo otorgado a los gobernadores y alcaldes para el manejo de los asuntos a su cargo, se deben reunir unas determinadas capacidades personales y laborales en los respectivos servidores, en aras de garantizar un servicio público eficiente.
Sin embargo, en forma adicional a esto, es indispensable que ofrezcan una garantía sobre el comportamiento reservado, prudente y sigiloso en la administración de los asuntos que se tramitan en el despacho de los referidos funcionarios a quienes prestan sus servicios directamente. La confianza que de esa forma se exige y con la finalidad señalada, debe ser cualificada.
Ello facilita al funcionario a quien se prestan los servicios asistenciales y de apoyo -gobernador y alcaldes- el camino para que estos funcionarios cumplan a cabalidad con las altas responsabilidades a su cargo, lo que redundará a la vez en la realización de los fines del Estado, a partir de la base de una completa certidumbre acerca de la conducta personal y profesional de quien ejerce la labor de apoyo Nulidad Electoral Acumulados 2021-00027-01 y 2021-00030-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 administrativo, complementaria a las tareas propias de los niveles superiores o de aquellas manuales o de simple ejecución en sus despachos.
De esa forma, adquiere pleno sentido la definición que en el lenguaje común tiene la expresión “confianza”, como es la de la “[e]speranza firme que se tiene de una persona o cosa”, según el diccionario de la Real Academia Española[. Así, entonces, el cuestionamiento de la constitucionalidad de la norma acusada como lo propone el actor desde una perspectiva estrictamente organizativa, resulta ser un análisis limitado e incompleto del contenido normativo atacado que, visto de esa manera, en principio, podría dar lugar a la conclusión de inconstitucionalidad por él presentada.
Sin embargo, un examen de la norma enjuiciada desde una perspectiva más amplia, lo que ha implicado la inclusión de todos los criterios que ilustraron al legislador al expedir tal regulación, como son, se reitera, el de la confianza, el funcional o material y el orgánico, permiten dar cabida a la consideración de que en los despachos de los gobernadores, alcaldes distritales, municipales y locales, para la selección de las personas que habrán de asistirlos y apoyarlos administrativamente, tendrá que prevalecer el criterio de la confianza cualificada, de manera que se otorgue a esos mandatarios la seguridad de que los asuntos que se administran en su despacho, se encuentran bajo el cuidado de personas de su entera confianza.
En este sentido, la norma acusada no contradice el ordenamiento superior, ya que una vez analizada con base en los criterios antes referidos se obtiene que no vulnera el principio de la pertenencia en el régimen de carrera administrativa consagrado en el artículo 125 superior, que empleos de cualquier nivel jerárquico asignados al servicio directo e inmediato de los gobernadores, alcaldes distritales, municipales y locales, para adelantar tareas asistenciales o de apoyo, adscritos a sus respectivos despachos configuren cargos de libre nombramiento y remoción, toda vez que es absolutamente necesaria la existencia de una especial confianza en las personas que los desempeñen lo que constituye un presupuesto esencial en la norma que milita en favor de su constitucionalidad”. –Se resalta por fuera del texto constitucional-.
Ahora bien, en cuanto a la facultad de alterar o transformar la naturaleza de los empleos públicos se tiene que, en principio, esta tarea le corresponde al legislador, pues el artículo 125 de la Carta Magna le atribuyó esa facultad al Congreso de la República, pero ello implica que el criterio que debe orientar al legislador para extraer ciertos empleos del régimen general de la carrera administrativa es una potestad excepcional que debe cumplir con el principio de razón suficiente, pues en todo caso debe ceñirse el ordenamiento jurídico a la teleología que inspiró al Constituyente de establecer a la carrera administrativa como regla general el acceso a los cargos públicos2.
Así mismo, el artículo 6º de la Ley 909 de 2004 establece: “ARTÍCULO 6º. CAMBIO DE NATURALEZA DE LOS EMPLEOS. El empleado de carrera administrativa cuyo cargo sea declarado de libre nombramiento y remoción, deberá ser trasladado a otro de carrera que tenga funciones afines y remuneración igual o superior a las del empleo que desempeña, si existiere vacante en la respectiva planta de personal; en caso contrario, continuará desempeñando el mismo cargo y conservará los derechos de carrera mientras permanezca en él. Cuando un empleo de libre nombramiento y remoción sea clasificado como de carrera administrativa, deberá ser provisto mediante concurso”. 2 Al respecto, ver sentencia C-673 de 2015, en la que se puntualizó: “En conclusión, como se observa del anterior recuento jurisprudencial, la competencia legislativa para la definición de cargos de libre nombramiento y remoción tiene un carácter restrictivo y responde a criterios estrictos, los cuales deben ser cumplidos para no desdibujar la regla general de la carrera administrativa que establece el artículo 125 de la Constitución Política.
Por consiguiente, la definición de esos cargos se debe basar en un fundamento legal y debe responder a un principio de razón suficiente que justifique al legislador con argumentos razonables. Dicho principio impone valorar los criterios (i) subjetivo de confianza cualificada en el desempeño de las funciones asignadas, (ii) objetivo funcional o material, a partir del cual el legislador puede remitir al contenido de las funciones atribuidas al empleo por la Constitución, la ley o el reglamento de cada entidad, con el fin acreditar que las ocupa- ciones esenciales corresponden a temas de dirección, conducción y orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adop- ción de políticas o directrices para la entidad, y, (iii) orgánico, teniendo en cuenta la ubicación del empleo en el nivel jerárquico de la entidad”.
Nulidad Electoral Acumulados 2021-00027-01 y 2021-00030-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 Sobre la competencia para efectuar el cambio de naturaleza de los empleos, especialmente en el caso de los empleos que pertenecen a la planta de personal de las entidades territoriales, si bien el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA es del criterio de que tal potestad le compete únicamente al legislador3, también es cierto que la jurisprudencia del Consejo de Estado recientemente ha admitido que esta potestad también le asiste a las corporaciones públicas de elección popular respectivas o al representante legal del ente territorial previa atribución transitoria que de esta facultad le otorgue la corporación, pero en todo caso, esta facultad no puede sobrepasar o trasgredir la clasificación que de los empleos públicos ha hecho previamente el Congreso de la República, pues la clasificación y asignación de nomenclaturas para cada uno de los cargos públicos sí es competencia privativa del legislador y a ella debe ceñirse la autoridad administrativa para cambiar la naturaleza de los empleos públicos4.
Así las cosas, se concluye de todo lo dicho que la potestad para la clasificación y adopción del sistema de nomenclaturas para cada empleo público es exclusiva del legislador por mandato expreso de rango constitucional; no obstante, el cambio de naturaleza de un cargo público, esto es, si el mismo es de carrera administrativa o de libre nombramiento o remoción, puede ser adoptado por la autoridad administrativa a la que compete determinar o modificar la estructura de la planta de personal de la entidad territorial, siempre teniendo como norte el principio de razón suficiente y en respeto de la clasificación que del empleo público ya ha hecho la ley.
De igual manera, deberá en estos casos la autoridad pública respectiva dar estricta aplicación a lo contemplado en el artículo 6 de la Ley 909 de 2004, en lo atinente a la reubicación del funcionario o la convocatoria a concurso público de méritos, según sea el caso. 6.4.- CASO CONCRETO.- En el asunto que ocupa la atención de la Sala de Decisión, se advierte que la señora YENNIS PATRICIA JARAMILLO GUARÍN fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo Pagaduría, grado 01, código 407, de la planta de personal del MUNICIPIO DE PAILITAS – CESAR, mediante Resolución No. 034 del 1° de enero de 2016, hechos corroborados con los documentos citados anteriormente.
De la misma manera, se tiene como hecho relevante debidamente probado en el proceso, que la planta de personal del MUNICIPIO DE PAILITAS fue restructurada mediante Decreto No. 195 del 30 de diciembre de 2015, y que por Decreto No. 198 del 31 de diciembre de 2015, fue adoptado el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal del referido ente territorial, el cual a su vez fue modificado posteriormente por Decreto No. 108 A del 3 de julio de 2017, expedido por el Alcalde del mencionado municipio.
Ahora bien, revisado integralmente el contenido del nuevo manual específico de funciones de la planta de personal de la Alcaldía, se observa que ni en el Decreto 3 Concepto 91921 del 21 de marzo de 2019, en el que se dijo: “En todo caso, se reitera que la clasificación de los empleos públicos la otorga la ley, en ese sentido, en el evento que se presente modificación en la clasificación del empleo será igualmente en cumplimiento de la ley, por consiguiente, se colige que la clasificación de los empleos no los otorga la entidad u organismo público ni el paso del tiempo”. 4 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia del 19 de enero de 2017, rad.: 25000-23-24-000-2007-0020302(3756-15), M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. En ella se expuso: “Al modificar la planta de personal de la Personería Municipal de Chía, ¿el Concejo Municipal de dicho ente territorial, podía clasificar como de libre nombramiento y remoción varios cargos de profesional universitario y auxiliar administrativo? (…) Para la Sala, la atribución otorgada a los concejos municipales para organizar administrativamente las personerías, com- prende la facultad de precisar, de acuerdo con la Ley 909 de 2004, la naturaleza de sus empleos, pero siempre respetando las pautas normativas establecidas en la referida ley y sus decretos reglamentarios”.
Nulidad Electoral Acumulados 2021-00027-01 y 2021-00030-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 108 A del 2017 ni en los que le precedieron, se especificó la naturaleza de los cargos que conformaban la planta de personal del ente territorial, sino que en ellos únicamente se hizo una identificación de cada uno de los empleos por su denominación, requisitos y funciones específicos, haciéndose la identificación con base en el código y el grado del empleo público, es decir, no se aclaró si ellos eran de carrera o de libre nombramiento y remoción. Por lo anterior, y de manera preliminar, la Sala concluye que no existió ninguna modificación en la naturaleza de los cargos que componen la planta de personal del MUNICIPIO DE PAILITAS, pues de los actos administrativos generales mencionados no aparece motivación alguna, ni decisión en ese sentido; por el contrario, se reitera, sólo se hizo una identificación de los empleos que compondrían la estructura del recurso humano del ente territorial según su nomenclatura.
Así las cosas, hasta la expedición del último manual específico de funciones de los empleos del aludido ente territorial, no se dio aplicación al contenido normativo del artículo 6º de la Ley 909 de 2004. Ahora bien, en torno al cargo que ocupa la accionada en dicha planta globalizada, el Decreto 108 A de 2017 lo identificó de la siguiente manera: Seguidamente, el manual definió cada una de las funciones esenciales del empleo y los requisitos para ocuparlo.
Cabe destacar, que en el aludido Decreto No. 108-A del 3 de julio de 2017, “Por el cual se modifica el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal del municipio de Pailitas – Cesar.”, se advierte que el empleo en mención tiene asignado, entre otras, la función de organizar los procesos de liquidación, reconocimientos, registro y pago de gastos, obligaciones y transferencias a cargo de la Administrar Municipal.
Por tanto, pese a que la recurrente insiste que la señora YENNIS PATRICIA JARAMILLO GUARÍN únicamente realiza funciones meramente secretariales, y que se limita a recibir órdenes por parte de sus superiores, lo cierto es que el desarrollo Nulidad Electoral Acumulados 2021-00027-01 y 2021-00030-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 de las labores que le fueron encomendadas lleva implícito el manejo de recursos públicos, y por lo tanto requiere confianza.
Se puntualiza, que con la expedición de la Ley 909 de 2004, se definió que los cargos de libre nombramiento y remoción son una clase de los empleos que ofrecen los organismos y entidades de la administración pública; lo que implica que legalmente se previó una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de manejo y dirección institucional, para lo cual, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño, en especial, cuando está de por medio el manejo de recursos públicos.
En vista de lo expuesto, resulta plenamente razonable que para la provisión de empleos que impliquen tal condición, no se requiera superar un proceso de selección por méritos toda vez que, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.
Así, al darle la categoría de empleo de carrera a uno que en realidad corresponde a libre nombramiento y remoción, se contrarían los postulados legales identificados anteriormente. En este contexto, y teniendo en cuenta tanto la denominación del cargo, como las funciones que le asisten, para la Sala es claro que el empleo aludido es de libre nombramiento y remoción, pues se observa que pertenece al nivel asistencial, adscrito a la Secretaría de Hacienda, y que tiene como funciones el manejo de recursos públicos, características que lo ubican en el supuesto normativo contenido en el literal “b” del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, esto es, como empleo de libre nombramiento y remoción. En razón a lo expuesto, el nombramiento de quien pretende ocupar ese cargo no puede hacerse mediante el sistema de meritocracia de la carrera administrativa, sino en el ejercicio de la facultad discrecional del nominador y por nombramiento ordinario, no en provisionalidad.
En ese mismo orden de ideas, de las pruebas aportadas al expediente ninguna indica a la Sala que la naturaleza del cargo haya pasado a ser de carrera, pues no media acto administrativo que haya tomado tal determinación; empero, la clasificación del empleo público que hizo el legislador fue específicamente como empleo de libre nombramiento y remoción, lo que se corrobora con las razones expuestas en la sentencia C-1177 de 2001 estudiada en párrafos anteriores.
De manera que, de la simple confrontación de los preceptos legales y constitucionales, es claro que el nombramiento de la señora YENNIS PATRICIA JARAMILLO GUARÍN contrarió las normas superiores con que debió expedirse, pues al haberla nombrado el Alcalde de turno bajo la figura de la provisionalidad, aplicable únicamente a los funcionarios que ocupan empleos de carrera administrativa, tal como lo sostuvo acertadamente el demandante, le otorgó ciertas prerrogativas especiales que no cobijan a quienes son nombrados en un empleo público de libre nombramiento y remoción. En efecto, la figura de la provisionalidad implica una estabilidad laboral precaria o relativa, tal como lo ha sostenido en numerosas ocasiones la Corte Constitucional, pero ella le acarrea al nominador el deber de motivar el acto administrativo por el Nulidad Electoral Acumulados 2021-00027-01 y 2021-00030-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 cual se desvincule al servidor que ocupa el cargo de carrera en provisionalidad; por el contrario, la figura del libre nombramiento y remoción no supone ninguna estabilidad, ni siquiera la llamada “estabilidad relativa” a que hace alusión la jurisprudencia, pues respecto de este tipo de nombramientos prevalece la voluntad y la facultad discrecional del nominador, quien además no necesita motivar el acto de desvinculación del servidor.
Así las cosas, es claro que el error cometido por el nominador al vincular a la accionada en el cargo de Auxiliar Administrativo Pagaduría en provisionalidad, le confirió derechos a los que en realidad no puede acceder, específicamente, derecho a no ser removida del cargo sin una justificación y a permanecer en él en virtud de una estabilidad laboral relativa o reforzada.
Es de anotar que, según la teoría de derecho que rige en nuestro ordenamiento jurídico, el error no puede ser fuente constitutiva de derechos subjetivos en favor de una persona, y mucho menos en aspectos que la misma Constitución Política se ha ocupado de regular, bien sea en forma directa o a través de la facultad que otorga el Constituyente al legislador para ello.
En oficio allegado en la etapa probatoria, el Alcalde del MUNICIPIO DE PAILITAS, al referirse a las pólizas suscritas para asegurar a los funcionarios de dicha entidad, informó: “... En dicha póliza aunque en un inicio se contempló la posibilidad asegurar a varios funcionarios como la totalidad de secretarios, siendo 1) Secretario de Gobierno, 2) Secretaria de desarrollo social, 3) Secretaria de hacienda, 4) Secretaria de Salud y entre los funcionarios más relevantes 5) tesorera (que no siempre es la misma secretaria de hacienda) 6) Profesional universitaria de pagaduría (o en este caso cargo técnico por ser municipio de sexta categoría) 7) Profesional universitaria de recaudo (O en este caso cargo técnico por ser municipio de sexta categoría), tras verificar las propuestas de los oferentes, se verificó que dicha póliza cubría únicamente a 2 funcionarios y no 7 como se contempló inicialmente.
Desde esa perspectiva y teniendo en cuenta que la labor de la Tesorera Municipal o quien haga sus veces y la del alcalde en orden de relevancia son las más importantes, se procedió a asegurar únicamente a estos dos funcionarios, dejando por fuera a funcionarios de alta confianza, como son los de libre nombramiento y remoción, como los secretarios del despacho y funcionarios que manejan dinero.” Lo anterior, implica que el MUNICIPIO DE PAILITAS adelanta sus funciones administrativas, sin que se encuentren aseguradas las actuaciones de la totalidad de los empleados de libre nombramiento y remoción, o que manejan dineros; situación que es reprochable, sin embargo, no conlleva a que esta omisión tenga la capacidad de transmutar la naturaleza de un empleo público.
De ahí que, al haber ejercido la señora YENNIS PATRICIA JARAMILLO GUARÍN, un cargo de confianza en el que manejaba recursos públicos, sin contar con la respectiva póliza de seguros que respaldara su gestión, no es óbice para catalogar sus funciones como propias de un cargo de libre nombramiento y remoción. Ahora, respecto del argumento expuesto en la apelación, según el cual, la demandada goza de especial protección, así como de una estabilidad laboral reforzada por su estado de salud.
Frente a ese tema, la Corte Constitucional en providencia T-052-20, se pronunció respecto a la estabilidad laboral reforzada, señalando: Nulidad Electoral Acumulados 2021-00027-01 y 2021-00030-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 “La estabilidad laboral reforzada, entonces, rige de manera general las relaciones laborales en favor de los trabajadores que por sus disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales deben ser tratados preferentemente, en el sentido de garantizarles la permanencia en el empleo.
Así, aquellos trabajadores que sufren una disminución considerable en su estado de salud durante el trascurso del contrato laboral, deben ser tenidos como personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta y, por ello, gozan de estabilidad laboral reforzada por aplicación directa de la Constitución […]” Posteriormente, en la Sentencia T-020 de 2021 la Corte Constitucional estableció que para que opere la garantía de estabilidad laboral reforzada “el juez constitucional debe verificar: (i) que la condición de salud del trabajador le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus funciones;
(ii) que dicha circunstancia sea conocida por el empleador con anterioridad al despido; y, (iii) que no exista una causal objetiva que fundamente la desvinculación”. En este caso, se advierte que, de las pruebas obrantes en el plenario, resulta factible concluir que a ésta se le practicó un dictamen de determinación de origen por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, en el que se plasmó: […] Nulidad Electoral Acumulados 2021-00027-01 y 2021-00030-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 De conformidad con lo anterior, la demandada padece síndrome del túnel carpiano y tendinitis de bíceps, enfermedades que fueron diagnosticadas como de origen laboral; sin embargo, no se estableció si había sufrido pérdida de capacidad laboral, por lo que no se tiene certeza sobre el porcentaje en que se encuentren menguadas sus capacidades para realizar las labores que le fueron encomendadas.
Adicionalmente, no existe evidencia en el expediente de la referencia, respecto a que la enfermedad que padece la demandada haya ocasionado que se ausentara de sus labores, gozando de incapacidades médicas. En todo caso, a juicio de esta Sala de Decisión, el estado de salud de la señora JARAMILLO GUARÍN, el cual n ose especificó si ha variado desde su vinculación en el cargo que ocupa actualmente, no influiría en el estudio que se hizo en esta providencia, el cual abordó el análisis de la legalidad del acto administrativo de nombramiento, determinando que se incurrió en una irregularidad al asignar en un cargo de libre nombramiento y remoción, a un empleado en provisionalidad; desconociendo que las labores que se realizarían implicaría el manejo de dineros públicos, y por ende requería confianza.
De otro lado, cabe puntualizar que este problema jurídico se podía analizar, sin que se estudiara la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se adoptó el manual específico de funciones y se restructuró la planta de personal de la entidad, esto es, los Decretos No. 195 y 198 del 2015, y el Decreto No. 108A del 2017, pues a través de los mismos no se hizo transformación o alteración alguna a la naturaleza de los empleos públicos pertenecientes al recurso humano del ente territorial.
En conclusión, se advierte que el error en que incurrió el nominador al vincular a la señora YENNIS PATRICIA JARAMILLO GUARÍN en el cargo de Auxiliar Administrativo Pagaduría del municipio de Pailitas, vició de nulidad dicho nombramiento puesto que como indicó previamente, por esa vía se le otorgaron mayores derechos de los que realmente le correspondían dada la naturaleza y clasificación del empleo que ocupaba, razón suficiente para confirmar la decisión del juez de primera instancia al prosperar en forma evidente el cargo de nulidad de expedición irregular por infracción de las normas en que debió fundarse el acto enjuiciado.
De este modo, se despacharán de manera adversa los argumentos expuestos en el recurso de apelación incoado por la demandada. 6.5.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. - De conformidad con lo expuesto, esta Corporación CONFIRMARÁ la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE Nulidad Electoral Acumulados 2021-00027-01 y 2021-00030-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 VALLEDUPAR, de fecha 30 de junio de 2022, en la que se accedió a las súplicas incoadas en la demanda de la referencia. 6.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO. - Al respecto, la Sala de Decisión estima que, por tratarse de una acción pública de nulidad electoral contra un nombramiento expedido por autoridad local, y dado que en este asunto sólo se discutió la legalidad abstracta del acto administrativo atacado sin perseguirse un interés particular de restablecimiento de derechos concreto, no habrá lugar a condena en costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 30 de junio de 2022, en la que se accedió a las súplicas incoadas en la demanda de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 129 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Presidenta Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado