MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Ausencia de culpa grave en pago tardío de cesantías, que dio lugar pago de sanción moratoria por parte del Departamento de Boyacá pues su exigibilidad como hecho generador del daño se produjo cuando el agente ya no era funcionario de la entidad /SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDIÓ DE LAS CESANTÍAS – Improsperidad del medio de control de repetición por no haberse demostrado el elemento subjetivo.
Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al probarse que el señor Iván Mauricio Álvarez Orduz en su antigua calidad de jefe de la Oficina Jurídica del Fondo Pensional Territorial de Boyacá, obró con culpa grave en el trámite de las cesantías solicitadas por el señor José Ismael Mora Suescún, que fueron canceladas fuera del término de la Ley 244 de 1995.
(…). La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, al evidenciarse la falta de acreditación del elemento subjetivo para la prosperidad de la acción de repetición, esto es la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado dentro de las presunciones de la culpa grave consagradas en la Ley 678 de 2001, puesto que según la trazabilidad de la solicitud de cesantías, el demandado solo tuvo a cargo la petición por 5 días hábiles, término corto para responsabilizarlo por el pago tardío. Además, el hecho generador del daño fue la exigibilidad de la sanción moratoria, la cual inició su computo cuando el demandado ya no era funcionario de la Gobernación de Boyacá. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No 5 Magistrada Ponente: Dra. Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, marzo ocho (8) de marzo dos mil veintitrés (2023) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida el 15 de diciembre de 2021 por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1. En ejercicio del medio de control de repetición, por conducto de apoderado judicial, el Departamento de Boyacá, solicitó: “Primera: Se declare administrativamente responsable al señor Iván Mauricio Álvarez Orduz identificado con cédula de ciudadanía N2 7.180.998, por la conducta gravemente culposa que desplegó, en su calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Fondo Pensional Territorial de Boyacá, código 115 grado 05, para el periodo comprendido entre el 27 de junio del 2012 al 5 de enero del 2016.
Por los perjuicios ocasionados al DEPARTAMENTO DE BOYACA; según condena impuesta por el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Tunja, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2017-0077, en donde se condenó al departamento de Boyacá a reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas, a razón de un día de salario por cada día de mora, entre el 8 de enero de 2016 y el 15 de julio de 2016, conforme a la motivación expuesta en la parte considerativa de esta sentencia, al señor José Ismael Mora Suescún a título de sanción moratoria, en la suma de $15.934.575, valor cancelado el 26 de diciembre de 2018, mediante comprobante de egreso No. 29530 de 2018.
Segunda: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene al señor Iván Mauricio Álvarez Orduz al pago total de la suma de quince millones novecientos treinta y cuatro mil quinientos setenta y cinco pesos con cuarenta y nueve ($15.934.575,49) MIL, valor que la Gobernación de Boyacá - Secretaría de Hacienda desembolsó al señor José Ismael Mora Suescun por concepto de sanción moratoria ordenada dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento de Derecho Nº 2017-0077, según comprobante de egreso No. 29530 de 2018.
(…) Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, expuso: El señor Iván Mauricio Álvarez Orduz fue nombrado en el cargo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Fondo Pensional Territorial de Boyacá, a partir del 27 de junio de 2012. Cargo en el que desempeñaba las siguientes funciones: “Atender los asuntos judiciales en que sea parte del Departamento o en lo que corresponde a la organización, gestión y dirección del Fondo Pensional Territorial de Boyacá, en coordinación con la Dirección Jurídica del Departamento, Asesorar la Unidad especial Fondo Pensional Territorial de Boyacá y demás servidores públicos en los aspectos administrativos y en materia jurídica”.
El 25 de septiembre de 2015, el señor José Ismael Mora Suescún como funcionario de la Gobernación de Boyacá solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. Conforme al sistema de información de la entidad, la petición tuvo la siguiente trazabilidad: “- El 01 de octubre de 2015 se informa del trámite al auxiliar del FPTB, quien a su vez reasigna a José Alejandro Martínez Vargas.
El 07 de octubre de 2015 reasigna a Vilma Esperanza Torres Medina (quien cumplía labores de liquidación en el FPTB) para que continúe con el trámite. El día 26 de noviembre de 2015, Vilma Esperanza Torres Medina remite liquidación de cesantía al auxiliar de la oficina jurídica para elaboración del acto administrativo, quien a su vez reasigna al jefe de la oficina asesora jurídica Iván Mauricio Álvarez Orduz.
El día 27 de noviembre de 2015, el jefe de la oficina asesora jurídica reasigna a Pedro Alberto Jurado Peña con una anotación (Favor dar trámite respectivo de la manera más expedita posible. si ya se tramitó archivar. Gracias). Quien a su vez devuelve el trámite el día 30 de diciembre de 2015 con la anotación (Para trámite competente por terminación de vínculo laboral).
El día 05 de enero de 2016, Iván Mauricio Álvarez Orduz, reasigna el trámite al auxiliar FPTB oficina jurídica. Quien a su vez reasigna el 25 de mayo de 2016 a Jorge Hernán Rodríguez Rojas, para verificar que abogado le correspondió el trámite. Quien devuelve el 15 de noviembre de 2016 informando que se dio respuesta de fondo mediante resolución 277 de 23/06/2016.
Se archiva, finalmente el auxiliar FPTB oficina jurídica el 17 de noviembre de 2016 archiva por instrucción del funcionario a cargo.” Mediante Resoluciones Nos. 136 del 12 de mayo de 2016 y 277 del 23 de junio de 2016 se ordenó y reconoció el pago de las cesantías definitivas del señor José Mora Suescun, las cuales fueron pagadas el 14 de julio de 2016 en un valor de $43.652.145.
El 5 de enero de 2016 se aceptó la renuncia del Iván Mauricio Álvarez Orduz como jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Fondo Pensional Territorial de Boyacá. A través de petición del 12 de febrero de 2016 se requirió el pago y el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías. A lo cual se dio respuesta el 10 de marzo de 2016, al informar que el trámite de las cesantías estaba en liquidación y una vez concluido se culminaría con el mismo.
El señor José Ismael Mora Suescun interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento de Boyacá con el fin que fuera cancelada la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. El medio de control fue resuelto por el Juzgado Décimo Administrativo de Tunja, que en sentencia del 8 de mayo de 2018 accedió a las pretensiones y ordenó el reconocimiento de la sanción desde el 8 de enero de 2016 hasta el 15 de julio de 2016.
A través de la Resolución No. 697 del 12 de diciembre de 2018, la Secretaría de Hacienda de Boyacá cumplió el fallo referido. Mediante comprobante de egreso No. 29530 del 26 de diciembre de 2018 se pagó al señor José Ismael Mora Suescun la suma de $15.934.575. Fundamentos de las pretensiones 12. La parte actora manifestó que se encuentran probados los elementos para que prospere la presente acción de repetición, en razón que: Existe una condena judicial que impone una obligación al Departamento de Boyacá, como lo es la sentencia proferida el 8 de mayo de 2018 por el Juzgado Décimo Administrativo de Tunja, que ordena el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor del señor José Ismael Mora.
Se probó el pago de la indemnización por parte de la entidad pública, toda vez que se allegó el comprobante de egreso No. 29530 del 26 de diciembre de 2018, en el que se canceló al señor José Ismael Mora la suma de $15.934.575. El demandado Iván Mauricio Álvarez ostentó la calidad de servidor público al desempeñarse como jefe de la Oficina Asesora Jurídica, para el periodo comprendido entre el 27 de junio de 2012 y el 5 de enero de 2016.
El demandado actuó con culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, toda vez que “se encuentra que en su calidad de Jefe de la Oficina Asesora actuó con violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, concretamente de la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, como quiera que el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva debió realizarse a más tardar el 06 de enero de 2016, aclarando que para la fecha de vencimiento del citado término, el trámite se encontraba bajo su tutela, ya que el 25 de septiembre de 2015 se radicó el trámite, y desde el 27 de noviembre de 2015, le remite expediente para efectos de elaborar el acto administrativo, sin que se expidiera la resolución de pago dentro del plazo anteriormente señalado, y sin que obre prueba en el expediente administrativo o en los sistemas de radicación de correspondencia, que evidenciara alguna situación que pudiera excusar la demora en el trámite de expedición del acto administrativo de reconocimiento de cesantía”.
II. TRÁMITE PROCESAL Radicación y admisión de la demanda La demanda fue radicada el 27 de junio de 2019, correspondiéndole por reparto al Juzgado Octavo Administrativo de Tunja, quien mediante auto de 4 de julio de 2019 remitió el expediente por competencia al Juzgado Décimo Administrativos de Tunja por factor de conexidad (a. 7). El Juzgado Décimo Administrativo de Tunja en auto del 22 de agosto de 2019 admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor.
Por cuanto no se logró la notificación personal del demandado, en auto del 13 de noviembre de 2020 (a. 28) se ordenó el emplazamiento del señor Iván Mauricio Álvarez Orduz. En consecuencia, en auto del 10 de mayo de 2021 se designó curador ad litem (a. 32). Contestación de la demanda El Curador Ad Litem del demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones (a. 37), al señalar que “de la lectura de los documentos aportados con la demanda, se puede establecer claramente que no existió Dolo en el desarrollo de las funciones del cargo para el cual el demandado fue nombrado”.
Indicó que la culpa grave debe ser endilgada a quienes tenían a cargo las funciones del trámite de reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas del funcionario de la Gobernación de Boyacá, “en razón de la jerarquía y distribución de funciones en el desarrollo de la actividad administrativa propias del Fondo Pensional Territorial de Boyacá”.
Concluyó que “en caso de proferirse un fallo positivo, la condena deberá ser impuesta en contra de los que efectivamente fueron responsables, para que el proceso administrativo de la sanción moratoria tuviera resultado positivo”. Adecuación trámite sentencia anticipada Mediante auto de 20 de agosto de 2021 (a. 43), el Juzgado Décimo Administrativo de Tunja señaló que contra la demandada no se formularon excepciones previas, en consecuencia, procedió a fijar el litigio de la siguiente manera: “En lo medular se contrae a establecer si el señor IVAN MAURICIO ALVAREZ ORDUZ, en su calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Fondo Pensional Territorial de Boyacá, durante el periodo comprendido entre el 27 de junio del 2012 al 5 de enero del 2016, es responsable por culpa grave o dolo de la condena impuesta al Departamento de Boyacá, mediante sentencia proferida por éste despacho judicial el 08 de mayo de 2018, dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento de Derecho con radicado 2017-00077.
Como consecuencia de la anterior declaración, se deberá determinar si hay lugar a condenar al señor IVAN MAURICIO ALVAREZ ORDUZ, al pago total de la suma de quince millones novecientos treinta y cuatro mil quinientos setenta y cinco pesos con cuarenta y nueve centavos ($15.934.575,49)”. Por último, se incorporaron las pruebas documentales allegadas por las partes y se corrió traslado para alegar.
Sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 12 de noviembre de 2021, el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja (a. 53), resolvió: “PRIMERO. – Declarar probada la excepción de “inexistencia de dolo y culpa grave” propuesta por el señor Iván Mauricio Álvarez Orduz, a través de curador ad litem.
SEGUNDO. - Negar las pretensiones de la demanda de repetición incoadas por el departamento de Boyacá, contra el señor Iván Mauricio Álvarez Orduz, en su calidad de ex Jefe de la Oficina Jurídica del Fondo Pensional Territorial de Boyacá.
TERCERO: Sin condena en costas, por lo expuesto”. Como fundamento de su decisión, el A-quo señaló que se encuentra acreditado que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Ismael Mora Suescún en contra del Departamento de Boyacá, se profirió sentencia en donde se condenó al ente territorial a pagar al demandante la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, desde el 8 de enero al 15 de julio de 2016.
Respecto al requisito de pago de la condena, afirmó que existe “constancia de egreso No. 29530 de 26 de diciembre de 2018, por el valor de $15.934.575,49, en la que se registran los datos de cuenta del abogado Ciro Alba Calixto, como apoderado de la parte demandante”, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Expuso que el demandado fungió como agente del Estado pues fue designado en el cargo de jefe de Oficina Asesora, código 115, grado 05 de la Unidad Especial Fondo Pensional Territorial de Boyacá de la Secretaría de Hacienda, a través de Decreto No. 000688 de 26 de junio de 2012 (fl. 12), y que le fue aceptada renuncia al mismo a través de Decreto No. 0016 de 05 de enero de 2016.
Precisó que las principales funciones que desempeña el Jefe de Oficina Asesora, código 115, grado 05 de la Unidad Especial Fondo Pensional Territorial de Boyacá, son la de “asesorar a la Unidad Especial Fondo Pensional Territorial de Boyacá y demás servidores públicos en los aspectos administrativos y en materia jurídica; diseñar y establecer las acciones tendientes a mantener, organizar y coordinar el sistema de información en materia administrativa y jurídico pensional a nivel territorial; emitir conceptos jurídicos solicitados sobre la legalidad de los actos administrativos tramitados en la dependencia”.
Explicó que la solicitud de cesantías presentó una dilación entre el 25 de septiembre de 2015, fecha de radicación y el 26 de noviembre del mismo año, cuando se asigna el trámite de expedición del acto administrativo al demandado, por lo tanto, dicho tiempo no es atribuible a este, “toda vez que previamente era menester contar con la liquidación de las cesantías, asunto que no era del resorte del demandado, conforme a las funciones propias de su cargo”.
Manifestó que en los momentos que el demandado tuvo a su cargo el trámite del reconocimiento de las cesantías, actuó de forma diligente, en la medida que asignó la elaboración del respectivo acto administrativo a funcionarios de la entidad, quienes devolvieron el expediente administrativo, pasados días, por anotación de finalización del vínculo laboral.
Sostuvo que “el material probatorio sugiere que la entidad obró inadecuadamente al no responder en forma oportuna la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías del señor José Ismael Mora Suescun, pero no deduce el despacho que la conducta del señor Iván Mauricio Álvarez Orduz, hubiere sido determinante en la mora en reconocimiento y pago de dicha prestación, toda vez que el demandado, en su calidad de Jefe de la Oficina Jurídica, una vez tuvo conocimiento del asunto lo asignó a su personal con prontitud, incluso bajo la advertencia de impartir trámite expedito”.
Por lo anterior, concluyó que no se probó la culpa grave del demandado, además que la existencia de sentencia condenatoria en contra del Departamento de Boyacá no es suficiente para enrostrar responsabilidad al agente del Estado. Agregó que, una vez aceptada la renuncia del demandado, trascurrieron 106 días hábiles para que la administración procediera con el pago de las cesantías, por tal razón no puede predicarse una omisión del señor Iván Mauricio Álvarez Orduz, sino de la misma entidad que no reconoció a tiempo el derecho de José Ismael Mora Suescún. Recurso de apelación La apoderada de la entidad demandante (a. 57), inconforme con la decisión anterior, presentó recurso de apelación, en el que indicó que se demostró que la conducta del demandado fue gravemente culposa y determinante ante la demora “injustificada y la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, en la trazabilidad y solución final a la solicitud del señor José Ismael Mora Suescun, de reconocimiento y pago de cesantías definitivas”.
Señaló que de conformidad con la Ley 244 de 1995 se debía resolver la solicitud del señor José Ismael Mora en un término de 15 días, pero el “proyecto de resolución fue realizado hasta el 26 de noviembre de 2015 por la funcionaria Vilma Esperanza Torres, es decir fuera del término que la misma ley otorga para la expedición del acto administrativo”, por lo que el demandado desatendió su deber de vigilancia y control, respecto al cumplimiento de términos. Adujo que, dentro de las funciones atribuibles al jefe de la Oficina Asesora del Fondo Territorial de Boyacá, se encuentra: atender los asuntos judiciales en que sea parte el Departamento o en lo que corresponde a su organización, gestión y dirección del Fondo Pensional Territorial de Boyacá y asesorar a los servidores públicos en aspectos administrativos y en materia jurídica.
Discurrió que por lo anterior, le asistía la obligación de velar por la eficacia y el cumplimiento de los términos de respuesta de cualquier solicitud que se encontrara bajo su tutela, el hecho de haber realizado el reparto no lo sustrae de su obligación de vigilancia y control en los términos ya previstos en la norma para dar efectiva respuesta, máxime cuando de ese incumplimiento se puede desprender, como es el caso, un daño antijurídico al Departamento, toda vez que el afectado fue condenado a pagar una suma de dinero por el incumplimiento del deber legal de uno de sus funcionarios.
Indicó que a la fecha en que se venció el termino para pagar las cesantías, el demandado aún se encontraba vinculado al Departamento, razón por la cual le es atribuible la mora en el pago. Trámite de segunda instancia En auto del 15 de diciembre de 2021 se concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo, sin embargo, en proveído del 18 de febrero de 2022 (a. 3 segunda instancia) se declaró el impedimento de la ponente para conocer sobre el proceso de la referencia, de conformidad con la causal descrita en el numeral 4 del artículo 130 del CPACA.
A su turno, el Despacho No. 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá en auto del 14 de marzo de 2022 se declaró impedido para conocer del asunto, por la misma causal descrita, por lo que remitió el proceso al Despacho No. 3, que en auto del 18 de octubre de 2022 devolvió el expediente a la Magistrada Ponente ante la cesación de la causal de impedimento.
En consecuencia, en auto del 28 de octubre de 2022 se admitió el recurso interpuesto por la parte demandante. No obstante, el Magistrado Félix Alberto Rodríguez Riberos puso de presente que se configuró la causal descrita en el numeral 4 del artículo 130 del CPACA, en razón que un pariente del primer grado de consanguinidad tiene un vinculo contractual con el Departamento de Boyacá, en consecuencia la Sala aceptará dicho impedimento sobre el citado integrante.
En el término de ejecutoria de la anterior decisión, el Procurador 46 Judicial II para asuntos Administrativos rindió concepto (a. 14), en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia en razón que en sede de repetición no es dable derivar culpa grave, sobre un funcionario, de un pretendido deber objetivo de cuidado que lo haría responsable de todas las actuaciones que adelanten sus subalternos. Indicó que la mora en la resolución del reconocimiento de cesantías pudo haberse generado por las siguientes razones: (i) en la persona que recibió la correspondencia el 25 de septiembre de 2015 y que solo hasta el 7 de octubre 2015 impartió el correspondiente trámite;
(ii) en la señora Vilma Esperanza Torres Medina, quien recibe el 7 de Octubre de 2015 y realiza la liquidación y envió el proyecto respectivo hasta el 26 de noviembre de 2015; (iii) en el señor Pedro Alberto Jurado Peña quien recibe el expediente el 27 de noviembre de 2015 para proyección del acto administrativo y lo devuelve sin el proyecto de acto por terminación del vínculo laboral el 30 de diciembre de 2015 y (iv) en las personas (sin identificar) que tuvieron a cargo el trámite del reconocimiento de cesantías del 05 de enero de 2016 a la fecha de pago.
En consecuencia, no existe omisión o acción para enrostrar responsabilidad al demandado en la condena impuesta al ente territorial. III. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso1, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada. Así las cosas, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, el cual, protege la situación del apelante único, para que no se haga más gravosa. 1 “(…) Artículo 328.
Competencia del superior. “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. “Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
“En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. “En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)” 46.
Bajo los anteriores parámetros entonces, será decidido el recurso formulado por el extremo demandante. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al probarse que el señor Iván Mauricio Álvarez Orduz en su antigua calidad de jefe de la Oficina Jurídica del Fondo Pensional Territorial de Boyacá, obró con culpa grave en el trámite de las cesantías solicitadas por el señor José Ismael Mora Suescún, que fueron canceladas fuera del término de la Ley 244 de 1995.
Para resolver el anterior problema jurídico, ha de estudiarse i) el marco jurídico relacionado con la naturaleza de la acción de repetición, ii) los presupuestos de prosperidad del medio de control de repetición, iii) se abordará el elemento subjetivo para la prosperidad de la acción de repetición y las presunciones de dolo y culpa grave consagradas en la Ley 678 de 2001, y posteriormente, se descenderá al iv) caso concreto.
Tesis de la Sala 49. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, al evidenciarse la falta de acreditación del elemento subjetivo para la prosperidad de la acción de repetición, esto es la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado dentro de las presunciones de la culpa grave consagradas en la Ley 678 de 2001, puesto que según la trazabilidad de la solicitud de cesantías, el demandado solo tuvo a cargo la petición por 5 días hábiles, termino corto para responsabilizarlo por el pago tardío. Además, el hecho generador del daño fue la exigibilidad de la sanción moratoria, la cual inició su computo cuando el demandado ya no era funcionario de la Gobernación de Boyacá. Naturaleza de la acción de repetición Esta acción, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado, tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, por manera que la finalidad de esa acción es la protección del patrimonio estatal necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho.
Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.
A su turno, el mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra desarrollo en la Ley 678 de 2001, dicha normativa definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
En dicho cuerpo normativo se reguló de manera integral el ejercicio de la acción de repetición, cuyas particularidades han sido interpretadas por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. De la misma manera, estableció que esta acción, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado, tiene como propósito obtener el reintegro de los dineros que, por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso de un particular investido de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización. De ahí, que su finalidad la constituya la protección del patrimonio estatal, necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho.
Presupuestos de prosperidad del medio de control de repetición En cuanto a los presupuestos para la prosperidad del medio de control de repetición, la Corte Constitucional en sentencia C-957 de 2014 -retomando lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado- explicó como características propias de la acción, las siguientes: “(…) (ii) La acción de repetición, es una acción que, para su prosperidad, según la jurisprudencia de esta Corte, exige los siguientes presupuestos: (a) la existencia de condena impuesta por la jurisdicción contencioso administrativa para reparar los perjuicios antijurídicos causados a un particular.
(b) que el daño antijurídico haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor, agente estatal o antiguo funcionario público; y (c) que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia6, ya que es a partir de ese momento que se considera causado el detrimento patrimonial del Estado (…) La repetición es una acción con pretensión resarcitoria o indemnizatoria.
Se trata de una acción de reparación directa intentada por la administración en contra del agente que ha causado el daño con su actuación dolosa o gravemente culposa. Así lo sostuvo la Sala Plena del Consejo de Estado en auto del 8 de abril de 1994 (AR-001) al afirmar que ‘lo pretendido en últimas, es el reembolso de lo pagado como consecuencia de un reconocimiento indemnizatorio previamente decretado por la jurisdicción" (…) En la acción de repetición, no se está en presencia de formas de responsabilidad objetiva, como ya dijimos, teniendo en cuenta que es precisamente la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas, - esto es su culpa grave o dolo -, el objeto de análisis en el proceso de acción de repetición o de llamamiento en garantía. Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado de antaño ha explicado en múltiples providencias los elementos y/o presupuestos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado en contra sus agentes o ex agentes.
Así, ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición. De ese modo, los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena.
La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado13. iii. El pago efectivo realizado por el Estado. iv. La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.
Sobre este último supuesto, el Consejo de Estado ha explicado que, en los asuntos que se tramiten en vigencia de la Ley 678 de 2001, las entidades demandantes, a efectos de demostrar la responsabilidad del agente estatal, pueden apoyarse en las definiciones y presunciones de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5° y 6° de dicho cuerpo normativo, así como que, en las causas que versen sobre acontecimientos previos a la expedición del mismo, las autoridades accionantes deberán fundamentar sus alegatos a partir de la definición de los referidos conceptos contemplada en el artículo 63 del Código Civil.
Del elemento subjetivo para la prosperidad de la acción de repetición y las presunciones de dolo y culpa grave consagradas en la Ley 678 de 2001 En relación con el elemento subjetivo de la conducta del agente, el Consejo de Estado ha manifestado que no cualquier error del servidor público puede ser considerado como causal para repetir contra este, sino que lo es solo aquella conducta realizada con dolo o culpa grave, por lo que el elemento debe estar debidamente acreditado, así lo ha señalado: “Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.
Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.” (Resaltado de Sala) Como se indicó, para la prosperidad de las pretensiones de repetición ha de resultar acreditada en el proceso la culpa grave o el dolo predicable de la conducta del demandado que causó el daño por el que la entidad pública debió indemnizar conforme a sentencia judicial o conciliación, entre otras.
Con miras a favorecer la efectividad de dicha acción en estos eventos, el legislador previó una serie de presunciones legales (artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001), como mecanismos para invertir la carga de la prueba19, de manera que basta a la administración demandante con probar la concurrencia de alguno de los supuestos de hecho consagrados, para que se tenga por acreditada la culpa grave o el dolo.
Ante la activación de esas presunciones, corresponde al demandado demostrar la inexistencia de esos elementos subjetivos20. Ahora bien, la consagración de esas presunciones no implica que las causales allí enunciadas sean las únicas circunstancias en las que puede tenerse una conducta como dolosa o como gravemente culposa, pues el juez de la acción de repetición podrá deducir tales calificaciones de otros supuestos de hecho, que han de ser probados por la demandante.
Así, en sentencia del 1° de marzo de 201821, el Consejo de Estado precisó los tres escenarios bajo los cuales la parte demandante en una acción de repetición (hoy medio de control) puede imputarle a su servidor, ex servidor o particular que desempeñe funciones públicas, una conducta dolosa o gravemente culposa, así: “(…) Desde esta perspectiva, la Sala advierte tres posibles escenarios en los cuales la entidad estatal demandante puede imputarle una conducta dolosa o gravemente culposa al agente estatal, con la finalidad de comprometer su responsabilidad patrimonial: i) El primer evento, y el más común, se presenta cuando, en el libelo, el Estado estructura la responsabilidad del demandado en uno de los supuestos consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, en los cuales se presume el dolo o la culpa grave que le es imputable al agente público en nexo con el servicio, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. probar solamente el supuesto fáctico en el que se basaba la presunción alegada para que operase, correspondiendo al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 6 de julio de 2017, Exp. 45203, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. A ese efecto, el Consejo de Estado manifestó: “(…) Las presunciones de culpa grave y de dolo contenidas en la Ley 678 de 2001 son legales. Esto se debe a que así lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-374 de 2001 al decidir acerca de la constitucionalidad de los artículos 5 y 6 de esa normativa (…).
Concluyó la Corte Constitucional que las presunciones que contempla la Ley 678 de 2001 son legales, pues, de haberlas calificado de derecho, la acción de repetición carecería de sentido. // Si se tratara de presunciones de derecho [que no admiten prueba en contra, por fundarse en el orden público], el demandado en una acción de repetición no tendría la oportunidad de demostrar que la conducta que se le reprocha no ocurrió a título de culpa grave o dolo.
Simplemente se encontraría en una posición en la cual no podría ejercer su derecho de defensa, lo que implicaría la violación del artículo 29, según el cual toda persona tiene derecho a “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. // De tal manera que se comparten las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional acerca de que la Ley 678 de 2001 incorporó presunciones legales, toda vez que de esta manera se garantiza el ejercicio del derecho de defensa, como vía para hacer valer la presunción de inocencia en desarrollo de una demanda de repetición, escenario judicial que se instauró precisamente para definir la responsabilidad o no del servidor o ex servidor del Estado (…)” Sección Tercera, Subsección A, Expediente No. 17001-23-31-000-2013-00047-01(52209), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
Reiterada en sentencias de: 11 de octubre de 2018, número de radicado 85001- 23-33-000-2013-00225-01; 29 de noviembre de 2018, número de radicado 15001-23-33-000-2015-0035301; 29 de noviembre de 2018, número de radicado 15001-23-33-000-2015-00576-01; 31 de enero de 2019, número de radicado 15001-23-33-000-2016-00344-01; 16 de mayo de 2019, número de radicado 18001-23-01-000-2014-00001-01; 3 de julio de 2019, número de radicado 11001-03-26-000-2013-0015100; 28 de agosto de 2019, número de radicado 41001-23-31-000-2005-00883-01, con ponencia de la Consejera Doctora Martha Nubia Velásquez Rico y; de 5 de marzo de 2020, con número de radicado 68001-23-31-000-2007-00319-01 y ponencia del Consejero Doctor Alberto Montaña Plata.
En otras palabras, el Estado en el libelo demandatorio señala que se presentó el dolo o la culpa grave del agente y enmarca su conducta en uno o varios de los supuestos que consagra el cuerpo normativo en mención. Así pues, la Ley 678 de 2001, en sus artículos 5 y 6, determina -además de las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se debe analizar la conducta del agente en el juicio de repetición- una serie de presunciones legales en las cuales podría estar incurso el funcionario.
En efecto, el artículo 5 del referido cuerpo normativo contiene las situaciones en las que se presume el dolo y, de otra parte, el artículo 6 consagra los eventos en los que se presume que la conducta es gravemente culposa. Pueden existir situaciones en las cuales, aunque en la demanda no se identifica expresamente uno de los supuestos que hacen presumir el dolo o la culpa grave del demandado, los argumentos esbozados por el extremo activo de la litis son suficientes para que el juez pueda enmarcar su motivación en uno de los mencionados supuestos.
Así pues, el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá razonar con suficiencia los móviles y fundamentos en los que se basa la presunción que alega, para que el juez pueda encuadrarla en uno de los supuestos de los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001. En otras palabras, puede ocurrir que se demande en repetición sin que se invoque de manera particular uno o varios de los eventos en los que se presume la culpa grave o el dolo, pero con la carga de que la parte actora le suministre al juez una argumentación tal que le permita enmarcar la conducta del agente en uno de los supuestos indicados en precedencia (…) Por último, pueden presentarse muchos más casos en los cuales, pese a que no se encuentran consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, dan lugar a que el Estado repita contra el agente por haber obrado con dolo o culpa grave en una actuación que produjo un daño antijurídico a un tercero por el cual se haya visto en la necesidad de indemnizar.
En efecto, las denominadas presunciones son solo algunas de las hipótesis o eventos de responsabilidad del agente público que pueden invocarse y, por ende, demostrar en las demandas de repetición. Ahora, en eventos diferentes a los contenidos en las mencionadas normas no opera la presunción del dolo o de la culpa grave y, como consecuencia, se deberán describir las conductas constitutivas y, desde luego, acreditarse adecuadamente (…) – Destaca la Sala –.
Nótese entonces, que con la finalidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito, el legislador previó que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que, por supuesto corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.
En esa medida, no constituyen en juicio anticipado del legislador sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino herramientas que facilitan la actividad probatoria e involucran al demandado en la carga demostrativa, con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material. Sin embargo, es importante precisar que para que se de aplicación a las presunciones dispuestas en la ley, es necesario probar el supuesto de hecho que consagra la norma, de lo contrario no es posible que se derive de allí la presunción. Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han sostenido que para que se configure la presunción de culpa grave relacionada con la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho establecida en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, no es suficiente que se aporte prueba de la vulneración de la ley, dado que se requiere demostrar que dicho desconocimiento fue manifiesto e inexcusable, pues la ley de forma explícita exige la carga al demandante de probar que la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas fue inexcusable.
Hechos probados Decreto 688 del 26 de junio de 2012, mediante el cual se nombró al señor Iván Mauricio Álvarez Orduz en el cargo de jefe de la Oficina Asesora, código 115 grado 5, asignado a la Unidad Especial Fondo Pensional Territorial de Boyacá de la Secretaría de Hacienda (fl. 12). Petición del 25 de septiembre de 2015, en la que el señor José Ismael Mora Suescún solicitó al Departamento de Boyacá el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, además precisó que se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro (fl. 23) Decreto 1365 del 31 de diciembre de 2015, que fijó las funciones del jefe de la Oficina Asesora, código 115 grado 5, asignado a la Unidad Especial Fondo Pensional Territorial de Boyacá (fls 15 a 17), así: “Asesorar la Unidad Especial “Fondo Pensional Territorial de Boyacá y demás servidores públicos en los aspectos administrativos y en materia jurídica.
Diseñar y establecer las acciones tendientes a mantener, organizar y coordinar el sistema de información en materia administrativa y jurídico pensional a nivel territorial. Asesorar a los Gerentes, Directores de Entidades del nivel central y/o descentralizado, entes de vigilancia y control, autoridades municipales y comunidad general, en materia pensional como garantía para mantener y mejorar la imagen corporativa y la unidad de criterios en la gestión, suministro y divulgación de la información relacionada.
Emitir conceptos jurídicos solicitados sobre la legalidad de los actos administrativos tramitados en la dependencia. Compilar y divulgar las normas y reglamentos para una adecuada consulta de los servidores públicos de la dependencia y de los usuarios. (…)” Decreto 016 del 5 de enero de 2016 en el que se aceptó la renuncia de Iván Mauricio Álvarez Orduz (fl. 13).
El 10 de marzo de 2016 la Gobernación de Boyacá comunicó al señor José Ismael Mora Suescún, que ha realizado trámites internos y el reconocimiento de las cesantías se encuentra en liquidación (fl. 52). Resolución No. 136 del 12 de mayo de 2016 por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas al señor José Ismael Mora Suescún (fls. 62 a 64).
Resolución No. 277 del 23 de junio de 2016 que modificó la Resolución No. 136 del 12 de mayo de 2016, en el sentido de aclarar el número del rubro de la procedencia de los valores reconocidos por concepto de cesantías (fls. 57). Histórico del trámite interno de la solicitud de cesantías del señor José Ismael Mora Suescún (fl. 19), en el que se plasmó lo siguiente: Sentencia del 8 de mayo de 2018 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo de Tunja (a. 4), en la que resolvió: “1.
Declárese la nulidad del acto ficto por silencio administrativo negativo configurado frente a la solicitud radicada por el señor José Ismael Mora Suescún en fecha 12 de febrero de 2016, por parte del Departamento de Boyacá, conforme a lo expuesto. 2. Condenase al Departamento de Boyacá a reconocer, liquidar y pagar el señor José Ismael Mora Suescún, la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas, a razón de un día de salario por cada día de mora, entre el 8 de enero de 2016 y el 15 de julio de 2016, conforme a la motivación expuesta en la parte considerativa de esta sentencia”.
En oficio No. FPTBOL 2813-18 del 25 de septiembre de 2018, la Gobernación de Boyacá indicó que dio cumplimiento a la anterior decisión, al cancelar al apoderado del señor Ismael Mora Suescún la suma total de $15.934.575, que se compone de $14.674.319 por valor de la mora, $967.468 por indexación y $292.788 por intereses moratorios (a. 05).
Análisis del caso concreto Previó a resolver el recurso, se examinará de forma sucinta los presupuestos objetivos de prosperidad del medio de control de repetición, para luego de ello proceder con aquel de índole subjetiva. En ese contexto, es procedente determinar, primeramente, la calidad del agente, en tal sentido obra Decreto No. 688 del 26 de junio de 2012, por el cual se nombró al señor Iván Mauricio Álvarez Orduz en el cargo de jefe de la Oficina Asesora, código 115 grado 5, asignado a la Unidad Especial Fondo Pensional Territorial de Boyacá de la Secretaría de Hacienda, cargo que desempeñó hasta el 5 de enero de 2016.
En cuanto a la condena judicial, conciliación, transacción u otra forma de terminación de conflicto con cargo a la entidad estatal, obra copia de la sentencia de fecha 8 de mayo de 2018 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo de Tunja, en la que se condenó al Departamento de Boyacá al pago de la sanción moratoria por el reconocimiento tardío de las cesantías solicitadas por José Ismael Mora Suescún, por el periodo correspondiente desde el 8 de enero al 15 de julio de 2016.
La cual no fue objeto de recursos, por ello, estima la Sala que está cumplido el segundo criterio definitorio de la responsabilidad. En lo relativo al pago efectivo de la obligación, la entidad allegó la consignación realizada al apoderado del señor José Ismael Mora Suescún el día 27 de diciembre de 2018, por la suma total de $15.934.575, por lo que se cumplió este último requisito objetivo.
Dispuestos, y así comprobados, los requisitos objetivos, se procede con aquel de índole subjetiva, esto es, la calificación de la conducta del servidor o ex servidor público, que según la demanda y el recurso de apelación, se traduce en que el señor Iván Mauricio Álvarez Orduz obró con culpa grave ante el desconocimiento flagrante de las normas relativas al reconocimiento de la sanción mora y su falta de vigilancia en los funcionarios encargados en la liquidación del derecho de José Ismael Mora Suescún. Sobre el particular, el ente territorial demandante allegó la trazabilidad de la solicitud elevada el 25 de septiembre de 2015 por el señor José Ismael Mora Suescún, en la que requirió el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a la Gobernación de Boyacá. Igualmente, en los hechos de la demanda explicó cada etapa que se surtió con el referido requerimiento.
Así las cosas, se tiene que la petición del Ismael Mora Suescún fue asignada al Fondo Pensional Territorial de Boyacá de la Secretaría de Hacienda el día 1 de octubre de 2015, es decir, 3 días hábiles luego de la radicación, a conocimiento del funcionario José Alejandro Martínez Vargas, quien hasta el 7 de octubre de 2016 remite la solicitud a liquidación de la funcionaria Vilma Esperanza Torres, por lo cual trascurrieron, nuevamente 3 días hábiles.
La liquidación de las cesantías finalizó el 26 de noviembre de 2015, por lo que se concluye que la solicitud reposó en tal dependencia por el término de 21 días hábiles (7 de octubre a 26 de noviembre de 2016), momento en el cual se asignó el proceso al jefe de la Oficina Jurídica, el señor Iván Mauricio Álvarez Orduz, con el fin de proyectar el correspondiente acto administrativo.
Según los hechos de la demanda (en la trazabilidad allegada no es visible esta anotación) el día 27 de noviembre de 2015, el jefe de la oficina asesora jurídica reasigna a Pedro Alberto Jurado Peña con una anotación “Favor dar trámite respectivo de la manera más expedita posible”, en consecuencia, el demandado solo tuvo conocimiento de la petición el día 26 de noviembre, y al día hábil siguiente le asignó la tarea a un funcionario de tramitar el respectivo requerimiento, ya con la liquidación efectuada de las cesantías del trabajador.
Hasta este punto, debe precisar la Sala que el demandado Iván Mauricio Álvarez Orduz al momento de recibir el trámite del reconocimiento de las cesantías definitivas del trabajador José Ismael Mora Suescún (26 de noviembre de 2015), ya habían vencido los 15 días para elaborar el acto administrativo (19 de octubre de 2015) y los 10 días de ejecutoria (3 de noviembre de 2015).
Por lo anterior, no se puede responsabilizar al demandado por no expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías en término, pues cuando tuvo conocimiento del trámite con la respectiva liquidación, ya se había vencido el plazo de expedición del acto administrativo, pues el trámite reposó en correspondencia y en liquidación. Ahora, la Sala recuerda que una vez el demandado tuvo conocimiento de la petición, al día siguiente (27 de noviembre de 2015) la remitió al funcionario Pedro Alberto Jurado Peña, quien demoró la elaboración del acto administrativo hasta el 30 de diciembre de 2015, es decir por 21 días hábiles; no obstante, cuando el proceso llegó nuevamente a manos del demandado, si indicó que el funcionario que tenía a cargo la elaboración del acto (Pedro Alberto Jurado Peña) no cumplió con su obligación, pues dicho subalterno del demandado mencionó que finalizó el vinculó con la Gobernación el 30 de diciembre de 2015.
Según la trazabilidad de la petición, el demandado, hasta el 5 de enero de 2016 (antes de la finalización del término para pago de las cesantías), remitió el expediente administrativo a la Auxiliar de la dependencia, con la instrucción de repartirlo a quien correspondiera, en razón a la asignación de un nuevo jefe de la Oficina Jurídica, situación que se acompasa con la aceptación de la renuncia del demandado de la misma fecha.
En consecuencia, el señor Iván Mauricio Álvarez Orduz estuvo a cargo del trámite de pago de las cesantías por 5 días hábiles (27 de noviembre de 2015 y del 30 de diciembre de 2015 al 5 de enero de 2016), de los 70 días hábiles con los que cuenta la administración para efectuar el pago de las cesantías definitivas. Término que para la Sala resulta intrascendente para enrostrar responsabilidad alguna al señor Iván Mauricio Álvarez Orduz, respecto al pago tardío de las cesantías del señor José Ismael Mora Suescún, pues se reitera que la petición solo estuvo a su cargo por 5 días hábiles.
En consecuencia, no se observa desconocimiento grosero alguno de las normas que regulan el trámite del reconocimiento de las cesantías, el cual otorga un plazo de 70 días para reconocer y cancelar las mismas. Igualmente, la sanción moratoria es exigible a partir del vencimiento del término con el que contaba la entidad para el pago de las cesantías, que para el caso en concreto inició a partir del 13 de enero de 2016, momento en el cual el demandado ya no hacía parte de la Gobernación de Boyacá, por lo que no es posible enrostrar alguna responsabilidad por la configuración del pago tardío, máxime cuando el mismo se efectivizó hasta el mes de julio de 2016.
De otro lado, no hay lugar a señalar que la tardanza en el reconocimiento de las cesantías, que fue originada por funcionarios distintos al demandado, sea una situación que deba ser imputable al señor Iván Mauricio Álvarez Orduz en su antigua calidad de Jefe de la Oficina Asesora, código 115 grado 5, asignado a la Unidad Especial Fondo Pensional Territorial de Boyacá, pues el Consejo de Estado ha afirmado “que en sede de repetición no es dable derivar culpa grave de un pretendido deber objetivo de cuidado que lo haría responsable de todas las actuaciones que adelanten sus subalternos”, al respecto precisó: “Tampoco resulta pertinente derivar, en el ámbito de la acción de repetición, como lo pretende la entidad pública demandante, de manera general la responsabilidad personal del funcionario público, de un pretendido deber objetivo de cuidado que lo haría responsable de todas las actuaciones que adelanten sus subalternos y que le corresponda firmar en su calidad de director o representante legal de la entidad en cuestión, ya que dicha responsabilidad y, particularmente, el elemento subjetivo en torno a la calificación de la conducta supuestamente dañosa, debe determinarse en cada caso concreto, aunque a ello contribuyan las presunciones que el legislador haya determinado para el efecto”.
En ese sentido no se acoge la tesis de la entidad recurrente, pues no hay lugar a derivar la existencia de la culpa grave de manera general por la presunta inobservancia del deber de vigilancia de las labores de los subalternos, por parte de un jefe de Oficina, máxime si en el caso en concreto, los momentos en que el demandado tuvo a su cargo la petición, de forma inmediata impartió las instrucciones para que se resolviera el derecho a las cesantías de José Ismael Mora.
Por último, tampoco se acoge la tesis relativa que era función del actor vigilar y controlar los términos de contestación de las peticiones y las funciones de sus subalternos, pues tal como lo describió el Decreto 1365 de 2015 (vigente para el momento en que le demandado aún se encontraba vinculado a la Gobernación de Boyacá), eran funciones del demandado i) diseñar y coordinar el sistema de información pensional, ii) asesorar a los directores y gerentes de los entes territoriales respecto a la materia pensional, iii) emitir conceptos sobre los actos administrativos respecto a la materia pensional y iv) compilar y divulgar las normas y reglamentos para una adecuada consulta de los servidores públicos de la dependencia. En ese sentido, según la misma documental aportada por el extremo demandante (Decreto 1365 de 2015), no se avizora que al señor Iván Mauricio Álvarez Orduz en su antigua calidad de Jefe de la Oficina Asesora, código 115 grado 5, asignado a la Unidad Especial Fondo Pensional Territorial de Boyacá, le haya sido asignada la función de vigilancia sobre los términos de cada una de las peticiones radicadas a la entidad, ni tampoco la vigilancia sobre las funciones de cada uno de los subalternos de la Oficina Asesora, en razón que, su principal función era la de coordinar y asesorar la material pensional al interior de la Gobernación de Boyacá. Así las cosas, considera la Sala que la argumentación hasta aquí expuesta resulta suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia, ante la ausencia del presupuesto uno de los presupuestos de prosperidad más importantes del medio de control de repetición, a saber: la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como gravemente culposa.
Conclusión 94. Al evidenciarse la falta de acreditación del elemento subjetivo para la prosperidad de la acción de repetición, esto es, la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado dentro de las presunciones de dolo y culpa grave consagradas en la Ley 678 de 2001, la Sala confirmará la providencia recurrida.
IV. COSTAS Costas en primera instancia 95. En la sentencia de primera instancia, el A quo se abstuvo de condenar en costas. Comoquiera que dicha decisión no fue objeto de recurso, permanecerá incólume. Costas en segunda instancia En relación con la condena en costas en segunda instancia, bastará con señalar que: i) en los términos del artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en los procesos en los que se ventile un interés público no se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que la demanda se hubiese presentado “con manifiesta carencia de fundamento legal” y; ii) el proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición, es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este se busca la protección del patrimonio público.
Por ello, dado que en el proceso de la referencia se persigue un interés público y que la Sala no advierte que la demanda se haya interpuesto con manifiesta carencia de fundamento legal, se corrobora que no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida. Dicha conclusión se aviene, además, a lo considerado por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que señala que el proceso de repetición, al estar encaminado a la protección del patrimonio público, cuya finalidad es la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, es uno de aquellos que ventila un interés público, por lo que no hay lugar a condenar en costas cuando la parte vencida es una entidad estatal.
Al respecto, ha indicado: “(…) 29. El artículo 188 del CPACA establece: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (se destaca). De la lectura de la norma se desprende que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, excepto en los procesos en que se ventilan intereses públicos.
El proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues se busca la protección del patrimonio público. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de repetición tiene una finalidad de interés público, cual es la protección del patrimonio estatal.
De acuerdo con lo anterior, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y en razón a que en el proceso de la referencia se persigue un interés público, no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida (…)” En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Aceptar el impedimento propuesto por el Magistrado Félix Alberto Rodríguez Riveros para conocer sobre el proceso de la referencia. Segundo: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 15 de diciembre de 2021 por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Sin costas en esta instancia. Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho judicial de origen, una vez hechas las anotaciones en el software de gestión Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala Virtual, en sesión de la fecha.
Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada (Firmado electrónicamente) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado Se acepta impedimento FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado