RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO – Niega por daños ocasionados a cultivos por arrojar lodo y piedras por haberse configurado el eximente de responsabilidad de fuerza mayor al tratarse de una avalancha y además el demandante no probó su calidad de usufructuario del predio. ¿Impone revocarse la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al determinarse que los daños ocasionados a los inmuebles denominados Honduras y Buenos Aires tuvieron como único origen la avalancha ocasionada el 7 de marzo de 2016, en consecuencia, si se configura el eximente de responsabilidad de la fuerza mayor, o si por el contrario, debe condenarse a las demandadas al 100% de las perjuicios solicitados, pues al atender de forma tardía la emergencia, sin el personal idóneo y al arrojar los residuos a los predios usufructuados por el demandante, fueron las causas determinantes del daño? (…) 59.
Se revocará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en razón que: i) no se probó la calidad de usufructuario del señor Benjamín Moreno Parra respecto a los inmuebles Buenos Aires y Honduras en los términos del artículo 826 del CC y ii) en gracia de discusión, de tenerse por legitimado por activa, operó el eximente de responsabilidad de caso fortuito por el hecho de la naturaleza, como lo es la fuerza de una avalancha de magnitudes importantes y de gravedad que impulsó el material a los terrenos del talud inferior, el cual cubrió los cultivos de cacao en los que se concreta el daño que se reclama.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.
Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5 Magistrada Ponente: Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023) OBJETO DE LA DECISIÓN Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el Departamento de Boyacá contra la sentencia de primera instancia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La demanda (fl. 5 a 26) Pretensiones 1. Los señores Benjamín Moreno Parra, Diego Andrés Moreno Téllez y Wilmar Moreno Téllez, por conducto de apoderado judicial interpusieron el medio de control de reparación directa en contra del Departamento de Boyacá y el Municipio de Muzo, en el que solicitaron: “Primera: Declárese administrativa y patrimonialmente responsables solidarios al municipio de Muzo y departamento de Boyacá, de la totalidad de los daños y perjuicios inmateriales y materiales (lucro cesante y daño emergente), causados a mis mandantes tanto individual como a sus familias por el arrojo de material (lodo y piedra), afectando los cultivos e impidiendo el óptimo uso del suelo.
Segunda: En consecuencia, se ordene a los accionados reconocer y pagar a mis poderdantes a título de indemnización la totalidad de los daños y perjuicios tanto inmateriales como materiales, por ellos sufridos, de la siguiente manera 3.2.1 Indemnización de perjuicios morales: (…) Bajo las consideraciones que preceden, estimo que los perjuicios morales en 150 SMMLV, equivalente a la suma de $110.657.550, valor que se estima teniendo en cuenta sentencia de unificación del Consejo de Estado, que se discriminan así: 3.2.2 Indemnización de perjuicios materiales o patrimoniales: Como resultado de los daños causados por las entidades accionadas se debe tener en cuanta: pérdida total del terreno en proporción de hectárea y media, destrucción de plantas, sin posibilidad de recuperación, de acuerdo a peritaje que se anexa, los mismos están avaluados en $181.734.480.
Daño emergente: 3.3.3 Lucro cesante: como pérdida de la ganancia legitima de los accionantes ante la pérdida de la utilidad económica tanto en el momento como a futuro debido a los frutos existentes y las cosechas a recoger perdidas como consecuencia del daño sufrido se valoriza el lucro cesante: $359.753.023 (…) Cuarta: Las anteriores sumas de dinero devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia tal como lo dispone, el artículo 192, inciso 3 del CPACA.
Hechos Como sustento de las pretensiones, los demandantes señalaron: El 7 de marzo de 2016 se presentó deslizamiento de tierra en un volumen aproximado de 30.000 m2 en la vereda Guazo, sobre la vía departamental que conduce al municipio de Muzo. Por razón de lo anterior, el Departamento de Boyacá y el municipio de Muzo celebraron convenio interadministrativo No. 489 del 1 de abril de 2016, con el propósito de “aunar esfuerzos para el mantenimiento de la red vial departamental y municipal dentro de la jurisdicción del citado municipio”.
A los señores Diego Andrés Moreno Téllez y Wilmar Moreno Téllez le fueron adjudicados los predios denominados Buenos Aires y Honduras, a través de las Resoluciones Nos. 536 del 28 de septiembre de 2009 y 574 del 7 de octubre de 2009, emitidas por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural y que son usufructuados por Benjamín Moreno Parra.
En desarrollo del convenio interadministrativo y aproximadamente un mes desde la avalancha, las entidades demandadas arrojaron material derivado del deslizamiento, sobre los anteriores inmuebles, lo cual generó “una afectación a los cultivos e impidiendo un óptimo uso del suelo para la explotación económica”. El 16 de marzo de 2016 el señor Benjamín Moreno, padre de los afectados propietarios y usufructuario de los inmuebles denominados Buenos Aires y Honduras “elevó solicitud a la alcaldía municipal de Muzo, a fin de obtener información relacionada con las obras realizadas por ese despacho para de destaponar la vía objeto de derrumbe que causaron daños a los cultivos; a su vez solicitó adoptar medidas administrativas para mitigarlos, como para su indemnización; toda vez que en su mayoría el material de arrastre fue arrojado a los inmuebles anotados.
También dio cuenta que la carga del derrumbe, se estaba acercando a una corriente de alcantarilla, lo que generaría mayor riesgo a sus cultivos, razón para solicitar que en citada oportunidad se adoptaran medidas administrativas del caso”. El 15 de abril de 2016 el alcalde del municipio de Muzo dio traslado a las conclusiones de la visita efectuada por el Secretario de Infraestructura Pública y Director de la Oficina Asesora para la Prevención y Atención del Riesgo del Departamento de Boyacá, en la cual se indicó que se debe buscar negociación con el “predio ubicado en el talud inferior de la vía”, con el fin de depositar el material del deslizamiento.
El 23 de agosto de 2016 el señor Benjamín Moreno Parra elevó petición ante la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación de Boyacá, en la que requirió informe sobre los trámites administrativos realizados con ocasión al derrumbe y que se efectuaran acciones para mitigar el riesgo de daño al cultivo de cacao. El 20 de septiembre de 2016 el Departamento de Boyacá visitó los predios de la parte demandante y “evidenció de acuerdo al registro fotográfico, los daños ocasionados tanto a los inmuebles como a los cultivos”, perjuicios que se describieron en el informe.
El 30 de septiembre y el 16 de noviembre de 2016 se solicitó a la Oficina de Atención y Gestión del Riesgo del Departamento de Boyacá que tomara acciones para prevenir más daños a los predios indicados con anterioridad. La Secretaría de Fomento Agropecuario informó el 13 de diciembre de 2016 a la parte demandante que los predios fueron afectados en una hectárea, por remoción en masa y la intervención de maquinaria amarilla.
El 22 de enero de 2017 se realizó experticia para determinar el daño a los inmuebles, en la que se concluyó “la afectación por el material de suelo fue de 2,35 hectáreas, para una pérdida de 1.850 plantas, con riesgo inminente de su continuidad”. TRÁMITE PROCESAL Presentación y admisión de la demanda 4. La demanda fue radicada el 28 de abril de 2017 (fl. 187) y repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Tunja, que por auto del 27 de julio de 2017, la admitió y ordenó las notificaciones de rigor a las demandadas (fl. 189 y 190).
Contestación de la demanda El Departamento de Boyacá en escrito del 7 de noviembre de 2017 (fls. 204 a 219), se opuso a las pretensiones de la demanda, al argumentar que es cierto que se celebró convenio con el municipio de Muzo para revertir las afectaciones causadas por el derrumbe natural, pero el mismo no incluyó a los predios vecinos de la vía afectada.
Manifestó que las afectaciones que se describen en la demanda fueron generadas por la naturaleza y no por el accionar de la administración que tuvo por objeto la remoción del material de arrastre, el cual fue colocado en “los plantones de las volquetas y arrojado a un lugar muy diferente al predio de los demandantes”. Indicó que resulta temerario afirmar que “la tierra que cayó a los predios de los demandantes fuera por un actuar descuidado y negligente por parte de los trabajadores que estaban habilitando el funcionamiento normal de la vía departamental”, toda vez que, por el efecto de la fuerza de gravedad, el alud continuó su paso y reposó en parte en el predio objeto de estudio, lo que afectó los cultivos de cacao.
Precisó que el actor no aportó prueba alguna que demostrara que funcionarios de la Gobernación o de la Alcaldía arrojaran materiales al predio de los demandantes y lo que se busca con el medio de control es “culpar al Municipio de Muzo y a la Gobernación de Boyacá para poder obtener una indemnización a la que no tienen derecho ya que son hechos de fuerza mayor de los cuales no pueden endilgarles ninguna responsabilidad a los demandados”.
Resaltó que no es cierto que un funcionario de la Secretaría de Planeación haya afirmado que el material hallado en el predio de los actores tuviera origen en el actuar de los operarios que trabajaban para mejorar el tránsito en la vía, contrario a ello, se afirmó que “al momento de la visita no es posible establecer si la afectación fue generada por el movimiento del suelo deslizado o por acción de la maquinaria”.
Adujo que el dictamen aportado con la demanda resulta superfluo, pues la litis no gira en la cuantía del daño, sino en el origen del mismo, el cual no se observa de la experticia, pues no se indica si el alud de tierra fue por un hecho de la naturaleza o por la acción de los trabajadores de la vía. Sostuvo que en el caso concreto se configura el eximente de responsabilidad de la fuerza mayor, en razón que la Gobernación de Boyacá no podía prever que se iba a presentar un movimiento de tierra que posteriormente podría generar los daños que los demandantes alegan y sostienen en libelo de demanda, además, resulta un hecho irresistible ya que la misma no podía evitar su acaecimiento ni tampoco sus consecuencias.
Afirmó que en el caso concreto no existe nexo causal entre el daño y la operación de la maquinaria, pues la Gobernación cumplió con su función de atender a la población que sufrió la ola invernal, habilitando el paso en la vía para evitar un perjuicio mayor a la población del municipio de Muzo. Consideró “que no es procedente la tasación económica que hace la demandante de los perjuicios que ésta asegura le causó el Departamento, pues es desmesurada y desborda cualquier evaluación de carácter económica que de los supuestos daños se haga, sobre todo si se tiene en cuenta, que interfirieron factores inherentes a la voluntad de la naturaleza, y que en nada tienen que ver con una actuación culposa por parte de la Gobernación”.
Por su parte el municipio de Muzo, en memorial del 23 de enero de 2018 (fls. 227 a 236), se opuso a los hechos descritos en la demanda, al considerar que no son ciertas las afirmaciones sobre el convenio interadministrativo celebrado con la Gobernación de Boyacá, pues no tenía por objeto superar la problemática generada por la avalancha y que agentes del estado hubieran arrojado materiales a los inmuebles objeto de estudio.
Propuso la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, al considerar que los únicos que debieron impetrar el respectivo medio de control, son los propietarios de los inmuebles denominados Honduras y Buenos Aires, los que presuntamente se vieron afectados por la avalancha sucedida en la vereda Guazo. En el mismo sentido como ambos predios tuvieron afectaciones distintas, no es posible acumular las respectivas indemnizaciones.
Audiencia inicial La audiencia inicial se realizó el 31 de julio de 2018 (fl. 298 a 300). En esta, se agotó la etapa de saneamiento y se negó la prosperidad de la excepción de inepta demanda. Sin embargo, se vinculó a la actuación a la señora Flor Emilsen Peñarate, en calidad de demandante, como propietaria del predio denominado Honduras.
La diligencia descrita en el artículo 180 del CPACA se reanudó el 30 de mayo de 2019 (fls. 332 a 336), en ella se fijó el litigio de la siguiente manera: “El Despacho deberá determinar si se reúnen los presupuestos para declarar la responsabilidad administrativa, extracontractual y patrimonial de las entidades demandadas -Municipio de Muzo y Departamento de Boyacá- con ocasión de los supuestos daños ocasionados a los predios Buenos Aires y Honduras y a los cultivos de los demandantes, por la disposición de materiales como lodo y piedra por parte de los operarios del Departamento de Boyacá que se encontraban despejando la vía departamental Marípi - Muzo en ejecución del convenio interadministrativo No. 489 de 2016 suscrito entre el Departamento de Boyacá y el Municipio de Muzo.
De configurarse los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, el Despacho deberá resolver sobre la solidaridad en el resarcimiento de los supuestos perjuicios causados a los demandantes por parte del Municipio de Muzo y del Departamento de Boyacá. Finalmente se deberá establecer la cuantía de los supuestos perjuicios materiales y morales ocasionados a los demandantes.” Respecto a las pruebas, decretó los testimonios de Miguel Antonio Pineda Núñez, Gumercino Pinilla Pinilla y Visney Suarez Suarez, Fabio Augusto Beltrán Vega, Jorge Alberto Fuentes, Jorge Roberto Fuentes y Misael Porras Toro.
Además de la contracción del dictamen aportado por la parte actora. Por la parte demandada se decretaron los testimonios Benjamín Rodríguez Pedraza, Fredy Alexander Español Buitrago, Juan Rodrigo Duarte, Ciro Antonio Sandoval Buitrago, José Ignacio Gil Muñoz, Pedro Amado Reina, Justo Pastor Valbuena Báez y William Osorio Guerrero y las declaraciones de parte de Wilmar Moreno Téllez, Flor Emilsen Peñarate Sierra, Diego Andrés Moreno y Benjamín Moreno Parra.
Igualmente, la contradicción del dictamen presentado por el municipio de Muzo. Audiencia de pruebas La audiencia de pruebas se desarrolló el 19 de septiembre de 2019 (fl. 513 a 519), en ella se incorporaron las documentales allegadas y se recibieron los testimonios de Miguel Antonio Pineda Núñez, Gumercindo Pinilla Pinula, Visney Suarez Suarez, Jorge Roberto Fuentes, Fabio Augusto Beltrán Vega y Benjamín Rodríguez.
Finalizada la intervención de los testigos, se practicó la declaración de parte de Diego Andrés Moreno Téllez y Benjamín Moreno Parra. De otro lado, se desistieron de los testimonios de Fredy Alexander Español, Juan Rodrigo Duarte, Ciro Antonio Sandoval Buitrago, José Ignacio Gil Muñoz, Pedro Amado Reina, William Osorio Guerrero y Misael Porras.
En sesión del 7 de noviembre de 2019 (fls. 534 a 536), se practicó la contradicción de los dictámenes aportados por las partes. Por último, en auto del 6 de agosto de 2020 se corrió traslado a las partes para presentar sus alegaciones finales. Sentencia de primera instancia 23. En sentencia proferida el 30 de junio de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo de Tunja, resolvió (a. 06): “PRIMERO. Declarar de oficio la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva del Municipio de Muzo, según se indicó con precedencia SEGUNDO. Declarar patrimonial y extracontractualmente responsable al Departamento de Boyacá de los daños causados a Benjamín Moreno Parra, como consecuencia de la remoción de material en los predios Honduras y Buenos Aires objeto de la demanda, producto del deslizamiento de tierra ocurrido el 7 de marzo de 2016 sobre la vía departamental que del Municipio de Muzo conduce al Municipio de Maripí, obras que afectaron el cultivo de cacao y otras especies de flora, así como el sistema de riego de propiedad del señalado demandante.
Daño por el cual el Departamento de Boyacá deberá indemnizar al señor Benjamín Moreno en 50% de los perjuicios materiales que se logren acreditar, conforme se expuso en la parte considerativa respecto a la concausa del daño TERCERO. Condenar en abstracto al Departamento de Boyacá a pagar a favor del señor Benjamín Moreno Parra por concepto de daños materiales (daño emergente, lucro cesante consolidado y futuro) las sumas de dinero que se liquidaran conforme lo consagra el artículo 193 del CPACA, bajo los parámetros establecidos en la parte motiva.
CUARTO. Condenar al Departamento de Boyacá a pagar al demandante Benjamín Moreno Parra por concepto de daño moral por la pérdida de parte de los cultivos, lo correspondiente 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
QUINTO. Negar las demás pretensiones de la demanda. El Juzgado de Primera Instancia, señaló que el daño lo constituye las afectaciones causadas a los inmuebles denominados Honduras y Buenos Aires ubicados en la verada Guazo del Municipio de Muzo, identificados con los folios de matrícula inmobiliaria No. 072-79559 y 072-82569, específicamente en el suelo, cultivos, cercas y sistema de riego.
Precisó que el daño se encuentra probado con los registros que efectuó la administración departamental sobre las visitas a los predios de los demandantes, en donde se indicó que se presentó una afectación al suelo por el movimiento de material. Además, los testigos coincidieron en señalar que los inmuebles objeto estudio sufrieron respecto a los cultivos de cacao y otra variedad de plantas, por el deslizamiento ocurrido en el mes de marzo de 2016.
Agregó que no se demostró la pérdida del uso productivo de los terrenos “y menos aún que haya quedado absolutamente inhabilitada para desarrollar otra clase de actividad económica como la siembra de otros cultivos frutales, maderables, de pastos o destinarlo a potrero para el pastoreo de ganado”. Encontró acreditada la calidad de usufructuario del señor Benjamín Moreno Parra, en razón que los propietarios de los inmuebles afirmaron en la diligencia de pruebas que los cultivos eran de propiedad del actor Moreno Parra, por lo que la decisión de reparación se limitó a dicho demandante, quien también adquirió los derechos litigiosos respecto de los demandantes Flor Emilsen Peñarate y Wilmar Moreno Téllez.
Indicó que “conforme a la imputación que se hace en la demanda el presente caso debe analizarse bajo el régimen subjetivo de responsabilidad -falla del servicio”, por lo cual debe establecerse el actuar o la omisión de las entidades en sus funciones que dieron origen al daño. Sobre dicho origen, la juez sostuvo que “se originó: i) parte del material (tierra, piedras y lodo) cayó a dichos inmuebles producto del deslizamiento ocurrido el 7 de marzo de 2016, ii) sin embargo, otra parte de dicho material llegó a los inmuebles por el trabajo de remoción adelantado en los días siguientes al deslizamiento, por los operarios de la maquinaria amarilla que pretendía despejar la vía Muzo-Maripí”.
Resaltó que de la prueba testimonial, en especial los vecinos de los inmuebles denominados Honduras y Buenos Aires, se puede concluir que operarios que efectuaron actividades para restablecer el paso de vehículos por la vía que comunica a los municipios de Muzo y Maripi, arrojaron material a las fincas circunvecinas de la vía, como era el inmueble del señor Benjamín Moreno Parra, quien en varias ocasiones se opuso a que se arrojara material al predio que usufructuaba.
Explicó que “el deslizamiento que se produjo el día 7 de marzo de 2016 en la vía Muzo – Maripí superó el ancho de la vía (5 o 6 metros) en el sector Guazo – Mandarinos del Municipio Muzo, por lo que parte del material del deslizamiento continuó cuesta abajo a los predios Honduras y Buenos Aires. En los días posteriores al deslizamiento (al menos desde el 14 de marzo de 2016), producto del actuar de los operadores de la maquinaria amarilla que realizaba las actividades de remoción del derrumbe para habilitar la vía, se arrojó material a los señalados predios”.
Advirtió que el hecho de arrojar materiales a los predios utilizados por el señor Benjamín Moreno Parra, desconoció la guía de manejo ambiental de proyectos de infraestructura emitida por el Instituto Nacional de Vías, “en cuanto, por descuido del personal encargado, el material fue arrojado a los predios, sin contar con autorización de sus propietarios”, además que no se contó con ningún predio autorizado para el acopio del material.
Mencionó que no obra prueba alguna que determine la cantidad de material que reposó en los predios referidos, proveniente de la avalancha y los que fueron arrojados por los operarios de la administración, en consecuencia, declaró probada “como concausa del daño, la fuerza mayor en un 50%, y de los perjuicios que se logren acreditar por los demandantes, la entidad responsable deberá cancelar el 50% por la falla del servicio atribuible a los operarios de la maquinaria amarrilla que despejaba la vía Muzo-Maripí”.
Analizó que el convenio interadministrativo No. 489 de 2016 no fue suscrito para superar la problemática que produjo el deslizamiento de tierra sobre la vía, sino para el mantenimiento de la red vial de la jurisdicción del municipio de Muzo, sin embargo el 22 de marzo de 2016, el alcalde del citado municipio solicitó la colaboración del Departamento para habilitar el paso de la vía que conduce al ente territorial, pues es administrada por la Gobernación, razón por la cual, esa última entidad, envió la respectiva maquinaria para superar la situación del desprendimiento de tierra.
Por lo anterior, afirmó que la vía en donde ocurrió el alud es del orden departamental, por lo que su intervención y mantenimiento correspondía al Departamento de Boyacá, entidad que deberá responder por la condena impuesta. Respecto a los perjuicios, anotó que los dictámenes allegados por las partes omitieron aportar los soportes de la información sobre la cual fundaron los resultados de su experticia, no descontaron los valores de mantenimiento y aplicaron indebidamente las fórmulas para calcular daño emergente consolidado y futuro; por lo tanto, se separó de las conclusiones allí anotadas.
Así las cosas, condenó “en abstracto los perjuicios por daño emergente y lucro cesante consolidado y futuro por concepto de perdida de cultivo de cacao, plátano, aguacate, arboles de nogal y chicalá, pastos, cercas o encerramientos y sistema de riego o acueducto” y procedió a dictar las instrucciones para el incidente de liquidación de perjuicios.
Sobre el daño moral, consideró que con la prueba testimonial se encuentra probada la aflicción del señor Benjamín Moreno Parra por la pérdida parcial de su sustento como era la explotación de cacao, por lo que tasó la condena en 20 smlmv, que fueron disminuidos a 10 smlmv, que corresponde al 50% que debe reconocer el Departamento de Boyacá. Recursos de apelación El apoderado del Departamento de Boyacá mediante memorial del 21 de julio de 2021 (a. 10), presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, al argumentar que el hecho generador del daño fue exclusivamente el deslizamiento de tierra ocurrido el día 07 de marzo de 2016.
Indicó “el deber administrativo de la entidad territorial era habilitar una vía segundaria, lo cual se realizó, no se acredita prueba del incorrecto proceder de los operarios de la maquinaria de la Gobernación, todo se efectuó dentro de los parámetros técnicos”. Manifestó que las pruebas valoradas por el juez no ofrecen certeza para enrostrar responsabilidad al Departamento, toda vez que en los informes del Departamento y del Municipio hacen relación a un predio denominado Aposentos, pero en la demanda se hace relación a los predios denominados Honduras y Buenos Aires.
Precisó que observados los certificados de matrícula inmobiliaria de los inmuebles Honduras y Buenos Aires, los mismos pertenecen a los señores Wilmar Moreno Téllez y Flor Emilce Peñarete Sierra, por lo que no había lugar a reconocer perjuicios a favor de Benjamín Moreno Parra, máxime si no existe prueba que ostenta la calidad de usufructuario.
Señaló que no se debe condenar por los perjuicios indicados en la demanda, en virtud que los mismos provienen de una pericia realizada por una persona no idónea, puesto que el perito no se halla registrado en Asolonjas y no acreditó experiencia en ese tipo de experticias. Además, relacionó plantas que no fueron descritas en los informes y en la pericia allegada por el municipio.
Ahora, la parte actora en memorial de la misma fecha (a. 011) se encontró inconforme con la reducción de la condena en un 50%, al considerar que, si bien la remoción en masa es un fenómeno de la naturaleza, dicha circunstancia no fue la causa eficiente y determinante de la causación del daño a los cultivos de cacao. Explicó que lo que dio origen al mismo fue: “i) la omisión de las autoridades departamentales en la remoción de la tierra de manera oportuna e inmediata; ii) Falta de control y vigilancia de profesional técnico que dirigiera la actividad de reposición de la tierra caída en la bancada y vía; iii) Intervención tardía e interrumpida y prolongada por parte de las autoridades administrativas para la disposición final de la tierra y lodo de la vía, bancada superior e inferior de montaña tendientes a evitar los daños irrogados.
Sostuvo que el 7 de marzo de 2016 ocurrió el deslizamiento de tierra provocado por las lluvias en la vía que comunica a Muzo de Maripí, pero hasta el 14 de marzo de 2016 la Gobernación dispuso el envío de maquinaria y operarios de la Secretaría de infraestructura, para atender la emergencia. Luego, dos días después, el señor Benjamín Moreno Parra se quejó ante la administración municipal, porque en virtud de los trabajos realizados se había afectado el predio usufructuado.
Indicó que solo hasta el 15 de septiembre de 2016, es decir, después de seis meses del deslizamiento, se realizaron actividades dirigidas a superar la emergencia, por lo que se halló demostrada la omisión de la entidad en habilitar la comunicación del municipio de Muzo. En consecuencia, “no se puede concluir que hubo concurrencias de hechos y conductas, de haber operado la[s] autoridades como lo señala la guía de manejo de materiales provenientes de deslizamiento (emergencias), determinado por Invias, los daños irrogados no se hubiesen causado en tal magnitud”.
Expuso que el Departamento de Boyacá para superar la emergencia del deslizamiento, suscribió el convenio interadministrativo No. 489 del 1 de abril de 2016 con el municipio de Muzo, por lo que una de las obligaciones de tal documento era coordinar las actividades para el retiro de material cuyo volumen era de 30.000 m3 ubicados en la vía. Adujo que el Departamento en desarrollo del convenio, no asignó a un profesional idóneo para supervisar las operaciones administrativas, además “la entidad municipal sostuvo en sus diferentes oportunidades procesales, que estos habían pedido la colaboración a Invias para la designación de un profesional capacitado en actividades de remoción de materiales”, pero ante la inobservancia de ese deber, se causaron los daños que se reclaman.
Reiteró que el daño del cultivo de cacao “tuvo incidencia [en] otros factores que no se analizaron por parte del operador judicial, y que de suerte, no habría lugar para la prosperidad de la excepción de fuerza mayor alegada y accedida a favor del departamento de Boyacá, entre ellos, la remoción del material de manera tardía, sin supervisión de personal capacitado y la prolongación del material en la vía por el término de seis meses aproximadamente”.
Afirmó que la concreción del daño tuvo lugar, cuando los operarios ubicaron la maquinaria y las volquetas en el lugar de la avalancha, actuaron con afán para desplazarse a otra zona y optaron por arrojar los escombros a los inmuebles afectados, sin las respectivas autorizaciones. Sobre la indemnización relativa a los perjuicios morales, indicó que “el despacho para su tasación no tuvo en cuenta el sufrimiento, aflicción y desgaste emocional y Psicológico que le ha generado las entidades demandadas, hasta el punto de permanecer amarrado todo un día en la vía para evitar que los operarios de la maquinaria no arrojaran el material a sus cultivos, situación que quedo plenamente acreditada con su declaración de parte y demás testimonios”, por lo que solicitó un mayor por ese rubro.
II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Admisión del recurso de apelación 52. En auto de 8 de octubre de 2021, se resolvió admitir los recursos de apelación presentados por el Departamento de Boyacá y la parte actora contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo de Tunja (a. 18). 1. 53. Se precisa que el 28 de enero de 2022 se manifestó el impedimento por parte de la ponente (a. 20), sin embargo, en decisión del 18 de octubre de 2022 se devolvió el proceso ante el cese de la causal, por lo que se continuó con su trámite.
No obstante, el Magistrado Félix Alberto Rodríguez Riveros puso de presente que se configuró la causal descrita en el numeral 4 del artículo 130 del CPACA, en razón que un pariente del primer grado de consanguinidad tiene un vinculo contractual con el Departamento de Boyacá, en consecuencia la Sala aceptará dicho impedimento sobre el citado integrante. 54.
Por último, en providencia del 27 de enero de 2023 (a. 34) se negó la prueba pericial solicitada por la parte actora, por no cumplirse con las oportunidades descritas en el artículo 212 del CPACA. III. CONSIDERACIONES Competencia El artículo 328 del Código General del Proceso, prevé: “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)” Así las cosas, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, no obstante, como ambas partes recurrieron la decisión, no se halla límite para el estudio del caso.
Problema jurídico De conformidad con los argumentos de las apelaciones, se formulan el siguiente problema jurídico: ¿Impone revocarse la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al determinarse que los daños ocasionados a los inmuebles denominados Honduras y Buenos Aires tuvieron como único origen la avalancha ocasionada el 7 de marzo de 2016, en consecuencia, si se configura el eximente de responsabilidad de la fuerza mayor, o si por el contrario, debe condenarse a las demandadas al 100% de las perjuicios solicitados, pues al atender de forma tardía la emergencia, sin el personal idóneo y al arrojar los residuos a los predios usufructuados por el demandante, fueron las causas determinantes del daño? Para resolver los interrogantes, la Sala se detendrá en los siguientes temas: (i) hechos probados, (ii) y (iii) caso concreto.
Sentido de la decisión 59. Se revocará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en razón que: i) no se probó la calidad de usufructuario del señor Benjamín Moreno Parra respecto a los inmuebles Buenos Aires y Honduras en los términos del artículo 826 del CC y ii) en gracia de discusión, de tenerse por legitimado por activa, operó el eximente de responsabilidad de caso fortuito por el hecho de la naturaleza, como lo es la fuerza de una avalancha de magnitudes importantes y de gravedad que impulsó el material a los terrenos del talud inferior, el cual cubrió los cultivos de cacao en los que se concreta el daño que se reclama.
Valoración probatoria Prueba documental: se otorgará valor probatorio a los documentos que reposan en el plenario. Ello, en la medida que no fueron tachados y las partes los tuvieron a su disposición durante todo el proceso, de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014, con ponencia del Consejero Doctor Danilo Rojas Betancourth.
Prueba pericial: las pericias rendidas por el Ingeniero Agrónomo Justo Pastor Valbuena Báez (aportada por parte actora) y tecnólogo en gestión agropecuaria Jaime González Páez (aportado por el municipio de Muzo), serán analizadas, toda vez que fueron puestas en conocimiento de las partes y se sometieron a la contradicción en los términos de los artículos 226 y siguientes del Código General del Proceso.
Prueba testimonial: En cuanto a la prueba testimonial recaudada dentro del proceso será apreciada en conjunto con el material probatorio, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de conformidad con el Código General del Proceso toda vez que no confluyen circunstancias que afecten la credibilidad de los testigos, ni fueron tachados de falso por las partes.
Hechos probados Respecto a los predios en los que reposaban los cultivos reclamados Resolución No. 00536 del 28 de septiembre de 2009 proferida por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER, mediante la cual se adjudicó al señor Diego Andrés Moreno Téllez el predio denominado Buenos Aires de matrícula 82569 ubicado en el centro poblado Guazo – Mandarinos, municipio de Muzo, con una extensión de 18 hectáreas, en colindancia con carretera intermunicipal Muzo – Chiquinquirá (fls. 27 a 30).
En la constancia de inscripción del folio de matrícula 072-82569 impreso el 30 de agosto de 2016, solo se observa la anotación respecto a la adjudicación del bien por parte del INCODER a favor de Diego Andrés Moreno Téllez (fl. 41). Resolución No. 00574 del 7 de octubre de 2009 proferida por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER, mediante la cual se adjudicó a los señores Wilmar Moreno Téllez y Flor Emilsen Peñarate Sierra, el predio denominado Honduras de matrícula 79559 ubicado en el centro poblado Guazo – Mandarinos, municipio de Muzo, con una extensión de 6,6988 hectáreas, en colindancia con el predio Buenos Aires (fls. 34 a 37).
En la constancia de inscripción del folio de matrícula 072-79559 impreso el 25 de septiembre de 2016, solo se observa la anotación respecto a la adjudicación del bien por parte del INCODER a favor de Wilmar Moreno Téllez y Flor Emilsen Peñarate Sierra (fl. 43). Respecto al deslizamiento ocurrido el 7 de marzo de 2016 Reunión del Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de fecha 8 de marzo de 2016 (fl. 391 y 392), en la que se describió: “DERRUMBE: El Secretario de Planeación Municipal le informa a los integrantes del consejo municipal de gestión del riesgo que la noche del 7 de marzo de 2016, debido al fuerte aguacero que cayó en el municipio, específicamente en el sector de Mandarinos, de la vereda de Guazo, jurisdicción del municipio de Muzo, se presentó un derrumbe de proporciones incalculables, ocasionando el impedimento del paso de vehículos, animales y transeúntes por la vía principal.
Manifiesta que esta vía es primordial.porque es la que comunica a Muzo con la ciudad de' Chiquinquirá y ésta es utilizada por las empresas mineras de la zona y los municipios de Quípama y la Victoria, para transportar todos los víveres de la región, ambulancias, pasajeros y productos agrícolas y pecuarios. Solicita la intervención y comunicación inmediata de la gobernación, pero se sabe que este cuenta con la maquinaria suficiente para resolver este, problema de manera urgente e inmediata.
Que se deben ejecutar recursos para tratar de habilitar lo antes posible esta vía pero que le es difícil al municipio invertir recursos en una vía departamental.” Por medio de la petición del 16 de marzo de 2016, el señor Benjamín Moreno Parra informó al Alcalde Muzo, lo siguiente: “Soy propietario de la finca denominada Buenos Aires ubicada en la vereda Guazo sector Mandarinos, la cual se ha visto afectada por las obras que se están realizando por parte del municipio encaminadas a abrir el paso consecuencia del desprendimiento de tierra.
Las afectaciones a mi predio ocurren cuando la maquinaria realiza trabajos sobre este derrumbe llevando a que la tierra se mueva más hacia mi finca cubriendo mis cultivos, también esta carga se está acercando a una corriente de alcantarilla lo cual abre a la posibilidad a que se canalice estas tierras hacia mis cultivos principales… así las cosas, sr alcalde me permito solicitar se tomen las medidas administrativas tendientes a reparar los daños ya ocasionados a mi finca” (fl. 46).
Oficio No. SPM-046-2016 del 22 de marzo de 2016 suscrito por el Alcalde de Muzo con destino al Director de Gestión del Riesgo del Departamento de Boyacá (fl. 47), en el cual indicó: “Aprovecho esta oportunidad para agradecer las valiosas colaboraciones que la Gobernación de Boyacá ha prestado frente al deslizamiento se presentó el pasado 07 de marzo de 2016 y hasta la fecha no ha retirado ni habilitado el paso para vehículos.
A pesar de los esfuerzos de los Municipios de Muzo, Quipama, La Victoria y Coper, el apoyo de la empresa MTC y la Gobernación de Boyacá, no ha sido posible que se avance de manera significativa en la remoción de los más de 2000 m3 de material que cayó sobre la vía, por tanto me permito solicitar de su colaboración como Departamento encargado de esta vía, pues es necesario tener en cuenta que dentro del inventario vial del Departamento, para que se preste mayor interés al respecto y se traslade la maquinaria necesaria y suficiente que permita habilitar el tránsito vehicular en el menor tiempo posible.
El pasado viernes 18 de marzo de 2016 nos visitó un ingeniero geólogo enviado directamente por la unidad de gestión del riesgo Departamental, quien en un primer dialogo nos indicó que era necesario trasladar un buldócer y más volquetas para realizar el movimiento de material, por eso nos unimos a lo expresado por él y solicitamos de manera más respetuosa se realice el envió de la maquinaria inmediatamente para poder dar rendimiento en los trabajos a realizar.
Por otro lado, nos permitimos informar que los propietarios de las fincas aledañas se encuentran afectados por el deslizamiento, lo cual es importante tener en cuenta por el Departamento y aclarar para evitar posibles perjuicios, de acuerdo con los trabajos que se programen. Los trabajos de remoción del deslizamiento se encuentran suspendidos desde el día Domingo 20 de Marzo a medio día, ya que los operadores de la Gobernación viajaron a la ciudad de Tunja y de acuerdo con lo manifestado por el funcionario de la Gobernación en cargado de la maquinaria, ellos no trabajarían días hábiles de semana santa…” Reunión del Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de fecha 29 de marzo de 2016, que puso de presente los trabajos realizados para superar las circunstancias del desplazamiento de tierra (fl. 393 a 395), así: El señor alcalde manifiesta que el derrumbe es a nivel del sector conocido como ARBOLITOS, la montaña se desprendió y genero el volcamiento de tierra sobre la vía impidiendo de esta manera el paso de vehículos y personas por la vía principal.
El problema se presentó el 7 de marzo debido a un fuerte aguacero, lo que ocasiono el alud de tierra. El municipio acudió de forma inmediata con la secretaria de planeación al sitio de los hechos con maquinaria como volquetas y retro excavadora.(…) por otro lado, la gobernación facilito una retro excavadora y una volqueta, pero sus operarios, antes de semana santa se fueron y no volvieron.
Ante este hecho sé radico un oficio el cual se radico ante la secretaria de infraestructura en la cual se hace conocer el inconformismo por parte del municipio por falta de interés del departamento en el auxilio de maquinaria. Se ha recibido apoyo de los municipios de Ouipama,. La Victoria, Coper y Maripi. (…) Se ha hecho un cargue de unos mil viajes de tierra desde que se está trabajando, y dicen que faltan unos 1500 mts más por retirar y que es un problema que no se va a arreglar en menos de 20 días.
La problemática de las basuras ha sido grande y se ha tratado de realizar la recolección, pero esto se está haciendo en la vía alterna de Betania, pero por su conformación y topografía se ha tenido que hacer trasbordo de las basuras porque los vehículos que tenemos no tienen la capacidad para rodar por esa vía. (…) Se está mirando el plan de choque para el manejo de los residuos y mirar si se pueden depositar de manera provisional en Guincha.
Con este último derrumbe se vino una cantidad de tierra impresionante; el terreno más afectado fue el de la finca del señor BENJAMÍN MORENO, la parte baja y en la parte de arriba la finca del señor JOSÉ FRANCISCO RODRÍGUEZ ORJUELA. Ellos se han quejado, pero no han hecho actas de vecindad ni las han presentado, donde especifiquen desde cuando está sucediendo estos hechos.
El señor BENJAMÍN pide $3.000.000 por el cultivo de cacao y daños en su finca. Si el daño no es comprobado tenemos como probarlo. Se le ha dicho al señor BENJAMÍN que se haga una comisión para verificar los daños y mirar que fue lo que afecto el terreno, pero que quede bien claro que lo que ha caído en la finca de este señor ha sido producto de las lluvias y no porque la maquinaria haya arrojado tierra allí. Convenio interadministrativo No. 489 del 1 de abril de 2016 suscrito entre el municipio de Muzo y el Departamento de Boyacá, que tenía por objeto “Anuar esfuerzos entre el Departamento de Boyacá y el municipio de Muzo para el mantenimiento de la Red Vial Departamental y Municipal dentro de la jurisdicción del citado municipio”.
Además de se indicó que las actividades que comprendía el convenio serian: “1) Cuneteo y perfilado de la banca existente (en mantenimiento vial). 2) Suministro extendida y compactación mecánica de material seleccionado para afirmado. 3) Remoción de derrumbes”. (fl. 53 a 55). Oficio No. SP-050-2016 del 5 de abril de 2016 elaborado por el Secretario de Planeación de Muzo con dirección al Director Territorial de INVIAS (fl. 48), en el que se solicitó: “Se requiere apoyo mediante la presencia de profesionales capacitados en el tema de recuperación de vías, remoción de derrumbes y estabilización de taludes, el préstamo de maquinaria adecuada como Retroexcavadora de oruga y Volquetas para la pronta remoción del derrumbe el cual ocurrió la noche del 7 de marzo del presente año”.
Escrito suscrito por el ciudadano Henry Mahecha Marcelo dirigido a la Secretaría de Planeación de Muzo, en el cual autorizó a la administración municipal a “depositar los desechos y escombros en lote [de su propiedad] ubicado en la vereda Painita” (fl. 423). Decreto No. 032 del 17 de abril de 2016, en el que el Alcalde de Muzo declaró la calamidad pública en el municipio, con el fin de “atender el componente de disposición final de residuos sólidos del municipio de Muzo, así como para acometer las obras necesarias de rehabilitación” (fl. 398 a 401).
Acta del 21 de abril de 2016 elaborada por el Consejo Municipal de Gestión del Riesgo, en la que se trató el tema relacionado al plan de acción de la declaratoria de la calamidad pública (fl. 402 a 405), en la reunión se indicó: “El ingeniero de planeación manifiesta que como quiera que el daño se encuentra en la vía principal y esta le corresponde al departamento, el municipio toma la decisión de recuperar la vía terciaria de Muzo Betania Paunita.
En cuanto a la Recolección, transporté y disposición final de residuos sólidos, a través da la secretaria de planeación y la uspd han tomado las decisiones pertinentes pero debido a la dificultad se ha determinado disponer los residuos sólidos en la vereda de Cuincha para no generar problemas- de salubridad. Para esta acción se socializó primero que todo con la comunidad de Cuincha y se les dio a conocer los trabajos que se realizarán en el sitio, con la construcción de una celda de contingencia, manejo de lixiviados, manejo de vectores.
Pero se requiere el concurso de la población del área urbana por lo que se realizó una capacitación puerta a puerta recalcando la separación en la fuente. Estas medidas son tomadas temporalmente, por el sobre costo que han tenido el Suministro de bienes y servicios que llegan al municipio. (…) El comité del dengue solicito que no se dejara incrementar el desecho de los residuos en todo lado porque las enfermedades que se tienen pueden generar epidemias, esto es un problema ambiental por lo que se determinó decretar la calamidad pública.
(…) Se le informo a la vereda de Guincha que el sitio propiedad de! municipio es donde se van a depositar las basuras, no se quiere generar incomodidad pero que el único sitio que se tiene es ese. Se ha visto que la comunidad de ese sector está inconforme y algunas personas nos han instalados palos en los vehículos. El 27 de abril de 2016 el Alcalde de Muzo contestó la petición del señor Benjamín Moreno Parra (fl. 52), en el siguiente sentido: “…como ya se mencionó, la carretera que de Muzo conduce a Chiquinquirá, pasando por el municipio de Maripí, es del orden departamental, razón por la cual, su mantenimiento y conservación corresponderían al Departamento de Boyacá o la entidad que éste señale.
Por último, le reitero que la maquinaría que actualmente trabaja en el retiro del material que se derrumbó, pertenece a la Gobernación de Boyacá, no obstante, instaremos a sus operarios para evitar la caída del escombro en los predios que colindan con la zona donde se adelantan los trabajos, entre los cuales presumimos que se encuentra el suyo”.
Oficio No. SP-079-2016 del 12 de mayo de 2016 suscrito por el Secretario de Planeación del municipio de Muzo que expuso visita al predio del señor Benjamín Moreno Parra (fl. 66), y describió lo siguiente: “Por medio de la presente me permito dar un informe detallado de las causas que ocasiono el deslizamiento de tierra de la vía principal que comunica a Muzo con Chiquinquirá exactamente en la vereda GUAZO SECTOR MANDARINOS, el cual ocurrió el día 08 de marzo del presente año; aparte de bloquear la vía, se vio afectado el predio APOSENTOS de propiedad del señor BENJAMIN MORENO PARRA identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.082.987 de MUZO.
En el predio anteriormente nombrado muestra pérdidas de cultivos de CACAO y PLÁTANO cultivados por su propietario en mención, el cual manifiesta y demuestra que su cultivo de CÁCAO fue el más afectado relacionándolo de la siguiente manera: 500 matas de cacao inundadas, 1.500 matas de cacao en riesgo las cuales por la continuidad de las lluvias se perderán en su totalidad debido al continuo deslizamiento de tierra, para registro de ello se procedió por parte de la Secretaria De Planeación a realizarla visita respectiva tomando el registro fotográfico pertinente.” Oficio No. SP-150-2016 del 24 de mayo de 2016 emanado por la Alcaldía de Muzo con destino a la Gobernación de Boyacá (fl. 50), que indicó: “Los trabajos adelantados en coordinación con la Gobernación de Boyacá y el municipio de Muzo, han permitido que gran parte del derrumbe haya podido ser retirado, pero aún hace falta estabilizar el talud para garantizar la seguridad e integridad de personas y vehículos, por tal motivo nos permitimos solicitar se envié a un profesional que pueda emitir concepto sobre la situación presentada en aras de garantizar un tránsito seguro”.
Informe de visitas de campo del 29 de junio de 2016, elaborado por la Gobernación de Boyacá (fl. 73 a 76), que señaló: “En cumplimiento de las directrices impartidas por el Secretario de Infraestructura Pública y el Director de la Oficina Asesora para la Atención y Gestión del Riesgo, se realizó visita técnica para la inspección visual del estado actual del derrumbe presentado desde el día 07 de Marzo de 2016, en la vía Maripí - Muzo, Sector Paunita.
Igualmente, se asistió a reunión del CMGRD en las instalaciones de la Alcaldía Municipal, donde se expuso la situación de emergencia derivada del suceso, su afectación en la transitabilidad de la vía y normal desarrollo de las actividades socieconómicas de la población. En dicha reunión, se hizo énfasis en las actividades adelantadas a la fecha por la Gobernación a través de maquinaria (retroexcavadoras y volquetas) con el apoyo de la administración municipal mediante volquetas, combustible, mano de obra y gestión social; sin embargo se advierte que a pesar del paso provisional habilitado, se requiere restaurar las condiciones de transitabilidad de manera definitiva y segura en el menor tiempo posible.
(…) Condiciones generales de la vía El tramo afectado por el derrumbe (La vega del Tigre - Muzo) presenta una superficie de rodadura en pavimento asfáltico, en condiciones aceptables. Existen algunos sitios puntuales que requieren intervención mediante obras de estabilidad y soporte. En la visita se observan trabajos de mantenimiento rutinario (rocería y limpieza de cunetas) adelantados por la administración municipal de Muzo.
Reconocimiento y evaluación visual del derrumbe Se evidencia un retiro parcial del material del derrumbe depositado sobre la vía, con lo cual se habilitó un paso provisional por el carril derecho (La Vega del Tigre - Muzo), observándose que aún una sección del pavimento se encuentra cubierta con material deslizado y en partes alcanza una altura aproximada de 1,50 metros lo cual establece condiciones de transitabilidad inseguras y riesgo de accidentes.
En el sitio no existe ninguna clase de señalización que advierta sobre el peligro. En general, se observa que el derrumbe persiste con un volumen aproximado de 30.000 m3 de material suelto. (…) 6. Recomendaciones (…) Con el objetivo de darle celeridad a los trabajos y reducir gastos, la Alcaldía sugiere que la Gobernación debe acordar con el dueño del predio ubicado en el talud inferior de la vía el permiso para depositar el material de deslizamiento.
Dado que no sea posible la negociación, se debe buscar otro sitio donde transportar y depositar el material. Se sugiere que esta labor la lleve a cabo la oficina asesora para el dialogo social.” Acta del 29 de junio de 2016, de la reunión del Consejo de Gestión del Riesgo (fl. 405 vlto a 408), que expuso: El comité es testigo de que los primeros días el municipio invirtió más de $60.000.000 en la atención de la urgencia y lo que no se sabe es porque desconocen eso.
Esta problemática se trae a colación es porque está creando un mal ambiente entre el municipio y la gobernación y se tienen los soportes técnicos de la inversión. Incluso hubo dificultad con uno de los propietarios de uno de los predios que fue afectado por el derrumbe y la administración se acercó para hablar con el señor y hacerle entender que necesitábamos trabajar porque él y la familia se iban a encadenar a un palo para no dejar trabajar y accediendo a la petición de la administración se pudo trabajar.
(…) El secretario de gobierno manifiesta que vino un grupo de conciliación y que ellos hablaron con el señor Benjamín, y ahí se le informo que las cantidades que habían sacado eran inferiores al estudio que se había mandado hacer por el municipio. Lo que dijeron es que se podía mirar de manera conjunta, que la gobernación y el municipio y que iban, a responder, entonces se determinó que nosotros esperábamos a las demandas porque no se sabe hasta qué punto el municipio sea responsable.
El municipio propicio un dialogo con el señor afectado y la gobernación, se estuvo con planeación; pero no pueden decir que estamos en mala tónica. (…) Afortunadamente no hubo accidentes graves en la vía por Betania. Pero el señor Benjamín nos llama todos los días y el cercó su terreno y no dejo trabajar la maquinaria porque tenía más de 5 mil o 6 mil matas de cacao en producción. Esto es afectación a la comunidad pero la alcaldía no puede ayudarle.
La socialización debe hacerse teniendo en cuenta al señor, esto sin contar que por esa vía hay una institución educativa y los niños corren riesgo. A través de petición del 23 de agosto de 2016, el señor Benjamín Moreno Parra informó al Secretario de Infraestructura de la Gobernación de Boyacá que “el día 8 de marzo de 2016, hubo un derrumbe en la vereda Guazo donde hubo taponamiento de bancada, en el momento que estaban destapando la vía y removiendo escombros estos fueron en su mayoría arrojados hacia mi finca por lo cual se vieron afectados cultivos de cacao, potreros, cercas fueron dañadas, instalaciones de agua, madera, entre otros” (fl. 45).
Mediante petición del 29 de agosto de 2016, el señor Benjamín Moreno Parra solicitó al Alcalde Municipal de Muzo “copia de todas las actuaciones realizadas, referente al tema del derrumbe ocasionado en la vereda Guazo sector Mandarinos en la finca denominada Buenos Aires”. (fl. 44). Oficio No. SPM-149-2016 del 15 de septiembre de 2016 suscrito por la Alcaldía de Muzo con destino a la Gobernación de Boyacá (fl. 49), en el que se plasmó: “Como es de su conocimiento la temporada de lluvias ya comenzó y su tendencia a incrementarse en el mes de Octubre es alta teniendo en cuenta los reportes del Ideam, por tal motivo nos permitimos una vez más solicitar su colaboración para que se coordine con la unidad de gestión del riesgo Departamental o con quien corresponda para el envió de maquinaria y se termine de remover este deslizamiento de tierra, ya que en meses anteriores la Gobernación habilitó un paso provisional pero con un gran riesgo para los vehículos, pues este material no fue retirado completamente y por consiguiente el talud no fue estabilizado”.
Informe de visita de campo de fecha 20 de septiembre de 2016, efectuada por el Profesional Especializado de la Gobernación de Boyacá (fls. 122 a 137), quien describió: “El señor BENJAMIN PARRA propietario de la finca aledaña al talud inferior de la vía que de Maripi Conduce a Muzo en el sector Vega del Tigre- Peñas del Guazo; solicit[ó] Personalmente al Director de la OPAD Y Director del CDGRD Ingeniero CARLOS ROBLES la reparación de los daños que por motivo de la limpieza de la vía que fue afectada por remoción en masa, sufrió el predio, y los cultivos que poseía y del cual dependía su sustento.
Con el fin de verificar los daños se programó una visita en compañía del Funcionario de la Secretaria de Agricultura. Ingeniero BENJAMIN RODRIGUEZ experto en cultivos de Cacao, para que realizara la inspección y presentara la respectiva evaluación. Este informe tiene por objeto presentar una evaluación de los daños al terreno que ocupa el predio del Señor Parra.
Este terreno limita al occidente con la vía Maripi Muzo y al oriente con el rio Minero. La finca del señor Parra Geomorfoiogicamente corresponde a una ladera denudacional (sic) la cual su parte más alta está limitando en la vía con un talud vertical en roca y luego se tiende gradualmente hasta volverse horizontal hacia el lado del Rio Minero.
Como se ve en la imagen de google la afectación se origina en el talud superior de la vía en predio diferente al del señor PARRA y el material que cae en la vía la tapona completamente, la rebasa y cae por el talud vertical. En la operación de limpieza parte del material cayó directamente en la finca del señor Parra. Este material rodo por acción de la gravedad y el arrastre de las lluvias llevándolo a un drenaje natural a través del descendiendo unos 300 metros hasta llegar a la parte plana donde se en contra vía el cultivo de cacao y plantas que dan sombra a este.
La afectación consiste en una erosión que genera perdida de la cobertura vegetal en cerca de 3 hectáreas. Este material rodo por acción de la gravedad y la escorrentía por la cañada o drenaje natural afectándolo así: 1-Profundizo la cañada estacional al aumentar la carga. 2-En la parte baja donde la pendiente es menor de 20 grados, se generó un abanico de acumulación que afecto el terreno semienterrando las plantas de cacao y otras especies vegetales. 3- El Suelo se afectó pues la escasa capa vegetal fue cambiada por suelo proveniente del deslizamiento.
Conclusiones. -Se afectaron aproximadamente 3 hectáreas por el material de suelo y roca que cayó del deslizamiento producido en el mes de marzo. - Al momento de la visita no es posible establecer si la afectación fue generada por el movimiento del suelo deslizado o por acción de la maquinaria como lo afirma el Señor Benjamín Parra. Oficio PMM 266 del 31 de octubre de 2016 suscrito por la Personera Municipal de Muzo (fl. 90 a 93), que contestó una petición de la apoderada actora, en el siguiente sentido: “…se realizó acompañamiento al Ingeniero de Planeación municipal con la intención de tomar registro fotográfico y verificar la posible a la afectación de los terrenos del Sr. Benjamín Moreno Parra, quien nos acompañó.
Se realizó acompañamiento al señor Benjamín en visita del comité de conciliación de la Gobernación de Boyacá, lamentablemente no se obtuvieron resultados satisfactorios para el señor, pues en el sencillo razonamiento no es de interés para la gobernación la reparación para las personas afectadas, ni tampoco la reparación del paso que nos comunica con el municipio de Maripi, siendo que hasta la fecha aún nos encontramos con un alud de tierra en riesgo de desmoronarse nuevamente.
Sin que se encuentre documentado al Sr. Benjamín se le ha ofrecido por parte de la Alcaidía Municipal ser incluido en el programa de Parcelas demostrativas adelantadas por la EBSAGRO, atendiendo a que la afectación mayor del señor Benjamín recae sobre su cultivo de cacao… más sin embargo el señor Benjamín ha manifestado abiertamente que su intención es que le sea indemnizada su perdía económica en su cultivo en valor monetario.” Oficio SG-130-2016 del 5 de octubre de 2016, por medio del cual la Alcaldía de Muzo informó a la apoderada del señor Benjamín Moreno Parra, que con maquinaria y operarios vinculados a la Gobernación de Boyacá se realizaron los trabajos de remoción de escombros (fl. 94 y 95).
Oficio No. 201633700387891 del 10 de noviembre de 2016, en el que la Gobernación de Boyacá responde a la apoderada del señor Benjamín Moreno Parra, los nombres de los operarios que ayudaron a superar la complicación en la vía y agregó (fl. 96 y 97): “Que la posible afectación a los cultivos eran causas naturales que ya se venían presentando por el propio deslizamiento, por lo que la Gobernación de Boyacá dispuso la Maquinaria bajo Supervisión del Municipio para la atención oportuna del problema confirmado mediante convenio 489 y la Copia de la Solicitud de préstamo de maquinaria según el formato IP-P20F01 el cual fue diligenciado y solicitado por el señor Alcalde.” Informe de visita de campo del 13 de diciembre de 2016 elaborada por el Profesional de la Secretaría de Fomento Agropecuario (fl. 121), quien señaló: “Atendiendo la solicitud hecha por el Director de Gestión del Riesgo para apoyar una visita de campo a las veredas Guazo, Mandarinos en la vía Maripi-Muzo con el fin de evaluar el daño ocasionado sobre una plantación de cacao propiedad del señor Benjamín Moreno Parra.
En la visita se evidencio un cultivo de cacao de aproximadamente de siete años de establecido el cual se vio afectado parcialmente por un fenómeno de remoción en masa causando daño a cerca de una hectárea. Este cacao se encuentra en producción y su afectación hace que sus rendimientos disminuyan significativamente. Es de anotar que esta visita se hizo de manera muy general por la brevedad del tiempo y condiciones climáticas.
Por información suministrada por el propietario del predio donde se encuentra el cultivo, los daños causados a esta plantación de cacao, fueron producto de la intervención de actividades relacionada con el uso de maquinaria amarilla que estaba destaponando la vía por causa de un derrumbe que afectaba la región”. Informe rendido por el Concejo Municipal de Muzo del 27 de junio de 2019 (fl. 390), que indicó: “en cabeza de su entonces presiente Honorable concejal Germán Bolaños desde el momento que se presentó el inconveniente al sector Mandarinos vereda Guazo, del municipio de Muzo, es decir desde el día 07 de marzo de 2016, se hizo el acompañamiento correspondiente personalizado al proceso.
(…) Cabe recordar que la afectación fue un desastre natural de magnitud considerable que indirectamente pudo haber afectado a terceros, también aunque la vía donde se presentó el derrumbe es Departamental siempre hubo acompañamiento del orden Municipal y sus entidades; en cuanto a el movimiento de la tierra no está dentro de nuestras competencias dirigir los trabajos en el área afectada, lo hizo en su momento el personal asignado para tales funciones tanto a cargo de la Gobernación como del Municipio” Oficio del 21 de junio de 2019 suscrito por el Secretario de Planeación del municipio de Muzo, que contestó los siguientes interrogantes respecto al deslizamiento analizado (fl. 409 a 412): “1.
Lugares de disposición de los residuos finales de los materiales de escombro objeto del deslizamiento. (…) En este sentido no se podría hablar "disposición de los residuos finales de los materiales de escombro objeto del deslizamiento" ya que en el sitio donde se presentó el evento NUNCA existió una escombrera. No obstante el material proveniente del "movimiento en masa" presentado fue dispuesto en el predio rural Villa Diana de la Vereda Paunita, zona rural del municipio de Muzo, con código catastral N° 000000030179000 propiedad del Señor Henry Mahecha Marcelo, sitio que recibió concepto Favorable por parte de Corpoboyaca - Oficina Territorial de Pauna.
Nombres de los propietarios de los bienes inmuebles que autorizaron la disposición del material. Henry Mahecha Marcelo identificado con la cédula de ciudadanía número 18.184.951 de Puerto Asís, se adjunta autorización del propietario del predio. Copia de los permisos o autorizaciones o actas de socialización con la comunidad sobre la disposición de los residuos sólidos.
(…) teniendo en cuenta el significado de movimiento en masa del Servicio Geológico Colombiano, se puede colegir que el material proveniente de un movimiento en masa no se típica como residuos sólidos ni como escombro. Por tanto no habría lugar socializar con la comunidad sobre la disposición de los residuos sólidos. (…) 5. certificar el nombre de los funcionarios profesionales que fungieron como supervisores de las actividades desarrolladas a efectos de recuperar la vía, remoción de derrumbes y estabilización de taludes en el sector Paunita, en todo caso allegando actos administrativos que den cuenta tal situación. La remoción la llevo a cabo la Gobernación de Boyacá por intermedio de la Secretaria de Infraestructura del departamento y el Consejo Departamental de Gestión del Riesgo de Desastres CDGRD, con el respaldo de los profesionales de las áreas en mención.” Oficio No. 137-sp-2019 del 21 de junio de 2019 de la Alcaldía de Muzo, que respecto a las fechas en que se retiró el material derivado del deslizamiento (fl. 433 y 433), informó: “El proceso de remoción la Gobernación de Boyacá por Intermedio de la Secretaría de infraestructura del departamento y el Consejo Departamental de Gestión del Riesgo de Desastres CDGRD, lo llevaron a cabo en dos etapas la primera comenzó en marzo del año 2016 y culmino en abril de 2016 estos depósitos de material se hicieron en el predio del señor Henry Mahecha, la segunda etapa fue entre enero de 2017 y mayo de 2017.
Acta de declaración extrapreceso del 26 de septiembre de 2016 rendida por el señor Gumercindo Pinilla Pinilla (fl. 138 y 139), quien declaró: “…que el señor Benjamín Moreno Parra, identificado con cedula de ciudadanía número 4.082.987 de Coper, es usufructuario de los bienes inmuebles denominados "Buenos Aires y Honduras" los cuales son propiedad de los hijos Diego Andrés y Wilmar Moreno Téllez …que entre el señor Benjamín Moreno Parra y yo existe una sociedad laboral desde hace tres (03) años, en la cual yo soy el administrador de las fincas, donde se cultiva el cacao, plátanos, aguacate y otras, las mismas fueron afectadas con ocasión de los escombros arrojados por funcionarios del departamento de Boyacá que operaban la maquinaria que realizaban remoción de tierras en la parte alta de la montaña, que queda arriba de la finca de mi socio, en los predios que usufructo mi socio, debido a esta situación, se han incrementado los costos económicos, para el mantenimiento de los inmuebles y de las actividades agrícolas. … que los daños ocasionados son de tal magnitud que no se puede realizar en las áreas afectadas, nuevas plantaciones…” Acta de declaración extrapreceso del 26 de septiembre de 2016 rendida por el demandante Benjamín Moreno Parra (fl. 140 y 141), quien declaró: que sobre los hechos ocurridos el día 08/03/2016 y sobre la existencia de las condiciones de usufructuario, aproximadamente hace diez (10) años en calidad de padre de mis hijos Diego y Wilmar Moreno Téllez, vengo sembrando, cultivando y comercializando los productos de cacao, aguacate y plátano, en los inmuebles denominados buenos aires y honduras, el día 08/03/2016, el departamento de Boyacá hizo una remoción de escombros en la parte alta de la montaña en la vía que condice de maripi a muzo, generando unos daños a las plantaciones de cacao, aguacate, plátanos y yuca, pastos, cercas de alambre, aproximadamente 1200 plantas en producción, se echaron a perder como consecuencia de la remoción de los escombros, atribuibles a los funcionarios de la gobernación de Boyacá, toda vez que con la retroexcavadora, volqueta y cargadores botaron los escombros sin atender las solicitudes efectuadas por mí, con el fin de proteger mis cultivos e integridad de los que allí vivimos y trabajamos, viéndome obligado a obstaculizar junto con mi familia y trabajadores, los trabajos que venían haciendo los funcionarios de la gobernación a lo que estos hicieron caso omiso Testimoniales En la diligencia del 19 de septiembre de 2019 se recibió el testimonio de Jorge Roberto González, quien señaló que es ingeniero Geólogo y labora para la Gobernación de Boyacá, además que para el año 2016, se desempeñó como miembro del comité de la Gestión del Riesgo y Prevención de Desastres del respectivo ente territorial.
Relató que conoció sobre el deslizamiento ocurrido en marzo de 2016 en vía que comunica al municipio de Muzo con Maripí, en razón que arribó al lugar un mes después de ocurrido el suceso. Describió que el deslizamiento cubrió el total de la vía y rebasó el talud vertical inferior, por lo que corrió hasta inmuebles del demandante, fincas que se hallan en el sector Paunita, al costado inferior de la carretera; sin embargo, afirmó que no visitó el interior del inmueble, por lo que no discriminó la cantidad de material que reposó en el mismo.
Narró que no estuvo presente en el momento en que el Departamento efectuó la limpieza de la carretera, toda vez que su función era estar al pendiente de los insumos que se fueran a utilizar en la recuperación. Precisó que en el mes de abril de 2016 se realizó visita al lugar, por requerimiento de la alcaldía de Muzo, puesto que desde que ocurrió el deslizamiento de tierra ya había trascurrido un mes sin el paso vehicular, por lo tanto, indicó que se necesitaba de maquinaria para restablecer el uso de la vía. Refirió que los predios denominados Honduras y Buenos Aires se encuentran en la parte inferior de donde ocurrió el deslizamiento, el cual fue producto de las constantes lluvias, por lo que el material al pasar a un estado casi líquido realizó un recorrido hasta la parte inferior del terreno, donde se ubica el rio.
Explicó que por la cantidad de material que se observaba en el talud superior, era imposible no verter residuos o material al talud inferior, al momento de realizar los trabajos para habilitar la vía, pero ante la urgencia de la situación, no se realizó estudio topográfico que determinara la cantidad de restos que cayeron en parte inferior de la carretera.
Mencionó que las obras de remoción del material debían estar acompañas de un grupo técnico, con el fin de controlar el talud superior, pero no le consta si en el momento las obras, las entidades realizaron el correspondiente seguimiento a esa recomendación. Relató que, desde la carretera, no se podía divisar con claridad el cultivo de cacao al que se hace mención en la demanda, en virtud de la existencia de árboles y porque se encontraban casi enterradas, por aproximadamente 40 cm de tierra a partir de la raíz de las mismas.
En la misma diligencia se practicó el testimonio del señor Benjamín Rodríguez Pedraza (Min 1:03:44 a 1:46:42) quien manifestó que es Ingeniero Agrónomo y ha trabajado para el Departamento de Boyacá por un periodo superior a 24 años, que para el año 2016 laboró en la Secretaría de Fomento Agrónomo del mismo. Mencionó que en el año 2016 conformó una comisión con funcionarios de la Secretaría de Infraestructura para realizar una visita derivada por un deslizamiento de tierra, en vía que conduce de Muzo a Maripi, sector Mandarinos, allí se ingresó a unos predios de un señor llamado Benjamín, en donde se constató que se afectó un cultivo de cacao de 5 o 6 años, por el desprendimiento de roca o material particulado.
Aludió que se observó aproximadamente 1 hectárea con daños, donde las rocas habían golpeado las plantas, al punto de marchitarlas y desprenderlas, puesto que, en virtud de la inclinación del terreno, dicho material impactó con fuerza el terreno, pero no tiene certeza sobre la forma en que llegó el material al inmueble. Indicó que observó maquinaria trabajando en el lugar, con el fin de restablecer el paso en la vía, pero no puede establecer si el material hallado en los inmuebles corresponde a ese trabajo o por el alud de tierra.
Precisó que su función era verificar el área del daño, la cual correspondió a 1 hectárea, de la cual, la mitad se encontraba con la siembra de los árboles de cacao, pasto y arboles forestales. Señaló que su función se limitó a levantar un informe, pero en ningún momento a emitir un concepto o evaluó sobre el inmueble o el respectivo cultivo.
Consideró que retirar el material de los inmuebles generaría varios costos, por lo que es más factible dejarlo en el lugar en donde reposó. Posteriormente, se oyó al señor Miguel Antonio Pineda Núñez (Min:1:49:00 a 2:00:00), quien manifestó que conoció al demandante Benjamín Moreno Parra, en razón que laboró con él aproximadamente 30 años atrás y vive cerca al lote donde reside.
Contó que el deslizamiento del mes de marzo afectó el terreno del señor Benjamín Moreno Parra, en razón que rodó lodo y tierra hasta la superficie plana del terreno, en donde se encontraba una plantación de chocolate. Narró que el señor Benjamín Moreno Parra se dedica al cultivo de cacao aproximadamente hace más de 25 años. Relató que para los días en que ocurrió el alud, se encontraba trabajando en una finca cercana, luego, a los 8 días de ocurrido el derrumbe, escuchó la maquinaria trabajar en la vía y las piedras rodando por el terreno hacia el cultivo.
Señaló que al día siguiente del derrumbe se acercó al terreno del demandante, y observó pocas piedras en ese inmueble, pues el lodo cayó días posteriores, con el paso de la maquinaria. Pero luego aclaró que visitó la finca del señor Benjamín 20 días o un mes después de ocurrido el derrumbe. Manifestó que la vía duró sin paso vehicular más de 15 días y que escuchó que los escombros fueron depositados en un inmueble de un señor de apellido Mahecha.
Acto seguido se practicó el testimonio de Visney Suarez Suarez (Min 2:02:35 a 2:27:08) quien señaló que conoce a los demandantes aproximadamente 20 años, en razón que eran vecinos y se ayudaban con varios favores del quehacer diario. Refirió que el señor Benjamín Moreno Parra tiene unas fincas ubicadas en el sector Mandarinos en el municipio de Muzo, en donde en el mes de marzo de 2016 hubo un deslizamiento de tierra de gran magnitud, luego enviaron un personal de la Gobernación para retirar los escombros, pero ante el afán de habilitar el paso, lanzaron una cantidad de material montaña abajo.
Sostuvo que desde la fecha en que ocurrió el derrumbe, transcurrieron aproximadamente 15 días, para que arribara la maquinaria al lugar y que luego de un mes visitó la finca del señor Benjamín, en donde observó la plantación de cacao destruida. Afirmó que habló con los operarios de la maquinaria, al preguntar la razón del lanzamiento de los escombros e increparlos por dicho actuar, a lo que le respondieron que debían realizar el trabajo de forma rápida con el objetivo de no permanecer más en la respectiva vereda.
Aseveró que el señor Benjamín Moreno Parra realizó un “paro” en la carretera, con el fin de exigir que los operarios no continuaran arrojando material por la ladera, pero una vez finalizó continuaron arrojando los escombros. Explicó que el alud reposó en la carretera y el material que cayó a los inmuebles fue muy poco, afectando el predio del señor Benjamín Moreno Parra, pues la mayoría del terreno es de propiedad de él. Adujo que una vez tuvo conocimiento del derrumbe se acercó a la carretera, en donde observó la tierra sobre la carretera y una parte del material sobre los inmuebles aledaños.
Se oyó el testimonio del Gumercindo Pinilla Pinilla (Min 2:29:20 a 2:44:01) quien refirió que conoce a los demandantes aproximadamente hace 15 años, en virtud que laboró un tiempo para ellos, para la época del derrumbe que ocurrió en el mes de marzo de 2016. Dijo que una vez ocurrió el derrumbe, llegó a los dos días a las fincas de los demandantes, en donde vio todo “tapado” y en mal estado los cultivos allí plantados, luego de trascurridos 4 días se acercó la maquinaria a la vía y arrojó material hacia los inmuebles ubicados bajo la carretera.
Explicó que las plantas de cacao de propiedad del señor Benjamín Moreno Parra fueron dañas por el alud ocurrido en el mes de marzo de 2016 y por los trabajos realizados para retirar el material de la carretera. Expresó que el señor Benjamín Moreno Parra avisó a los funcionarios que se encontraban retirando el material de la vía, que en el predio se hallaba una plantación de cacao, por lo que solicitó que no se arrojaran los escombros a la finca, sin embargo, no acataron las recomendaciones, a lo que se vio obligado a efectuar una protesta.
Afirmó que, de 1500 plantas de cacao, luego del derrumbe, quedaron aproximadamente 600. Se recibió el testimonio del señor Fabio Augusto Beltrán Vega (min: 2:44:48 ) quien manifestó que se desempeña como Secretario de Planeación del municipio de Muzo y su vinculación con el ente territorial es desde enero de 2016. Precisó que entre el 6 y 7 de marzo de 2016 se presentó un deslizamiento en la vía departamental que comunica al municipio de Muzo con los municipios de Maripi y Chiquinquirá, por lo que la administración realizó el reconocimiento del lugar e informó de forma inmediata a la Gobernación, en razón a la calidad de la vía, para que el Departamento realizara los correspondientes trabajos.
Indicó que meses después de efectuados los trabajos de remoción, el señor Benjamín Moreno Parra, quien habita en el lado inferior de la carretera por una pendiente pronunciada, comenzó a señalar que había una afectación en la parte baja del inmueble originada por el trabajo de los operarios que se encontraban retirando el material. Afirmó que visitó el predio del señor Benjamín, junto con la Personería Municipal, allí advirtió que había presencia de material en el inmueble que reposaba en un cultivo de cacao.
Describió que el deslizamiento que se presentó fue de gran magnitud, pues ocupó 300 metros de carretera a lo largo, con un ancho de 6 metros, que la cubría en forma total y con una altura de 20 metros; por lo tanto, es inevitable que al hacer algún trabajo con alguna maquinaria se presente deslizamientos de material. Explicó que el convenio No. 489 no se suscribió en virtud del derrumbe del mes de marzo de 2016, toda vez que el mismo fue una iniciativa de las entidades para mantener en buen estado la malla vial del municipio de Muzo, en el cual la Gobernación se obligaba a prestar maquinaria y el municipio a aportar los insumos como combustible y mantenimiento.
Adujo que era la Secretaría de Infraestructura la responsable de los trabajos en la vía, pero solo efectuó una visita al predio del señor Benjamín en el mes de mayo, donde se observaron las plantas de cacao afectadas a casusa de la caída del material del deslizamiento de tierra. Afirmó que los escombros se depositaron en un predio vecino con la autorización del propietario y el permiso emitido por Corpoboyacá. Relató que la Gobernación habilitó el paso de vehículos en un solo carril, momento en que retiraron la maquinaria, pero tiempo después volvieron al lugar para retirar el total del material y justificaron que la suspensión en los trabajos obedeció a la atención de varias emergencias.
Manifestó que en el momento en que se efectuó la visita al predio del señor Benjamín, el mismo demandante indicó que la finca se llamaba Aposentos, razón por la cual, se dejó ese nombre en el acta de visita. Declaraciones de parte El Demandante Benjamín Moreno Parra (Min 3:22:47 a 3:45:28) Indicó que cuando ocurrió el derrumbe, los escombros reposaron en la bancada y avisó al Secretario de Planeación del municipio que junto al material se encontraba un cultivo de cacao, sin embargo, cuando arribó la maquinaria, el material cayó hacia la plantación, por lo cual se acercó a la personería del municipio de Muzo para conseguir ayuda.
Señaló que los operarios continuaron arrojando material a los predios, por lo que tomó la decisión de setenarse en la carretera en forma de protesta, con lo que consiguió que el alcalde se comunicara con él, quien le indicó que debía dejar trabajar a los operarios y la administración se comprometía a ayudarlo con la asignación de un abogado.
Manifestó que el terreno afectado era un baldío, pero el Incoder elaboró los títulos para adjudicarlos, pero decidió que los mismos quedara a nombre de sus 4 hijos, sin embargo, él es quien los explota. Sostuvo que a causa del invierno se sigue presentando deslizamiento de lodo, pero que los cultivos se vieron afectados con el actuar de la maquinaria.
Por último, el demandante Diego Andrés Moreno Téllez (Min 3:46:44 a 3:54:00), aclaró que no recibe ningún tipo de ayuda económica derivada de la explotación económica de las fincas Buenos Aires y Honduras, pues el producto es exclusivamente para el sustento de su progenitor, el señor Benjamín Parra. Sobre el valor de los presuntos perjuicios reclamados 102.
La parte actora aportó pericia rendida por el Ingeniero Agrónomo Especializado Justo Pastor Valbuena Báez, de fecha 7 de febrero de 2017 (fls. 153 a 162), en la que se precisó: “ANTECEDENTES: El día 7 de marzo del año 2016, sobre la vía que conduce del municipio de Maripí a Muzo, en el sitio conocido como "Mandarinos" vereda Guazo, se presentó un derrumbe cuyas consecuencias fueron el taponamiento con más de dos mil metros cúbicos (2.000 m^) de material, de una parte del trayecto de la mencionada carretera en ese sector (coordenadas: N: 05°31'41.3" W:074°04'05.5" altura 830 msnm), y la consecuente afectación en el normal tránsito de vehículos y personas; así como también, daños sobre las fincas aledañas producto del material removido masivamente a causa de la inestabilidad del talud por falta de ejecución de las obras de ingeniería y la aplicación de medidas efectivas para intervenirlo adecuadamente.
(…) 4) Características y/o condiciones de los predios Según la Tabla de Avalúos del IGAC, me permito evaluar y avaluar los predios identificados (Honduras, Buenos Aires) así: (…) TOTALES 103. Por su parte, el municipio de Muzo aportó experticia rendida por el tecnólogo en gestión agropecuaria Jaime González Páez (fl. 237 a 241), quien conceptuó: LOCALIZACION DE LOS PREDIOS AFECTADOS.
Los inmuebles se encuentran ubicados en la vereda Guazo municipio de Muzo Boyacá, costado derecho de la vía Chiquinquirá Muzo. (…) LUCRO CESANTE CONSOLIDADO, Es la cantidad de dinero que los afectados dejaron de recibir desde el momento del incidente hasta su liquidación. En este caso es de 11 meses. Para calcular el lucro cesante pasado debemos tener el historial de ventas de cacao de los años 2014,2015 y 2016; con el fin de conocer el volumen de ventas anual y los precios pagados por el comprador en el mes del problema.
Información que debe ser solicitada por el despacho en la SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACION "LA NUEVA GEMA UBICADA EN EL MUNICIPIO DE MUZO BOYACA. (…) LUCRO CESANTE FUTURO Es el tiempo en meses transcurridos desde la fecha de liquidación (7 de febrero 2017) y la fecha probable de producción constante (7 de febrero 2039), es decir 22 años de vida económicamente rentable de una planta de cacao, sustentado en el manual de cacao FEDECACAO Y CORPOICA.
Esto equivale a 264 meses. Luego multiplicamos 264 que son los meses de posible producción por 260.400 pesos que dejo de devengar por mes y nos da un resultado =72.870.336. Lucro cesante futuro. Totales Caso concreto El asunto de la referencia se contrae a determinar el origen del daño, que se configuró en la destrucción del cultivo de cacao del señor Benjamín Moreno Parra ubicado en los predios denominados Buenos Aires y Honduras ubicados en el sector Mandarinos del municipio de Muzo.
Lo anterior en razón a que la parte actora refiere que ante los trabajos realizados por la Gobernación de Boyacá para habilitar el paso de la vía que conduce del municipio de Muzo al municipio de Maripi, que, fue obstaculizado por un deslizamiento de tierra ocurrido el 7 de marzo de 2016, operarios del Departamento arronjaron los escombros, tierra y lodo al predio usufructuado por el señor Benjamín Moreno Parra, con lo cual destruyeron el cultivo de cacao y cercas del inmueble.
Contrario a ello, el Departamento de Boyacá indica en el recurso de alzada, que el material que causó daño fue producto de la fuerza de la naturaleza, puesto que el alud de tierra fue de gran magnitud que cubrió la carretera departamental, al punto que la rebasó y el material, por obra de la gravedad, reposó en el inmueble descrito en la demanda.
En ese sentido, la Sala observa que, sobre el primer elemento de responsabilidad, como lo es el daño, no hay discusión, pues se traduce en la eliminación de aproximadamente una hectárea de cacao que al parecer era comercializado por el señor Benjamín Moreno Parra. Además, se halla probado que el Alcalde de Muzo, en oficio de fecha 22 de marzo de 2016, informó al Departamento de Boyacá que el día 7 de marzo del mismo año se presentó un derrumbe que reposó en vía departamental y afectó a los predios aledaños.
Respecto a esos predios aledaños, son los denominados Buenos Aires y Honduras, en los cuales, según petición del 16 de marzo de 2016 elevada por el demandante Benjamín Moreno Parra, se hallaba una plantación de cacao que fue afectada por el lodo, específicamente, “500 matas de cacao inundadas, 1.500 matas de cacao en riesgo las cuales por la continuidad de las lluvias se perderán en su totalidad”.
En igual sentido, el Consejo Municipal de Gestión del Riesgo en reunión del 29 de marzo de 2016, puso de presente que el deslizamiento de tierra había afectado en su mayoría a los predios donde habita el señor Benjamín Moreno, con lo cual, el daño a los cultivos es un tema que, además de no ser discutido, se encuentra probado y fue conocido por la administración municipal.
Sin embargo, uno de los argumentos de apelación del apoderado del departamento de Boyacá (sin que se desconozca la existencia del daño), es que, en los informes rendidos al interior de la administración municipal, se habla de un predio denominado Aposentos, que al parecer no guarda relación con el inmueble objeto de estudio. Sobre el particular, se tiene que en oficio No. SP-079-2016 del 12 de mayo de 2016, suscrito por un funcionario del municipio de Muzo, indicó que le deslizamiento del mes de marzo, además de bloquear la vía, afectó el “predio Aposentos de propiedad del señor Benjamín Moreno Parra”.
Si bien el anterior oficio puede generar duda sobre el predio afectado, lo cierto es que el Secretario de Planeación del municipio de Muzo (para la fecha de los hechos), en la diligencia de testimonios explicó que la denominación de Aposentos al predio afectado, obedeció a que fue el primer nombre que refirió el señor Benjamín Parra, al momento de efectuar visita para observar los daños reclamados, pero que los inmuebles visitados son los estudiados en el presente proceso (Honduras y Buenos Aires).
Además, en la reunión del Consejo Municipal de Gestión del Riesgo celebrada el 29 de marzo de 2016 se delimitó que el predio más afectado por el deslizamiento de tierra era “la finca del señor Benjamín Moreno”, por lo que se ordenó verificar los respectivos inmuebles, que no son otros que los llamados Honduras y Buenos Aires, como consta en los folios de matrícula 82569 y 79559.
Ahora, el Departamento de Boyacá señala que el demandante Benjamín Moreno Parra, no figura como propietario de los predios Honduras y Buenos Aires, ni que existe prueba del usufructo que indica tener, por lo que no es dable reconocerle indemnización alguna. Sobre el particular, se recuerda que la Juez de Primera Instancia encontró acreditado el usufructo que aduce tener el demandante sobre el inmueble en el cual se hallaban los cultivos que se indica fueron destruidos con el obrar del movimiento de los escombros, con la prueba testimonial, en especial las decretadas a favor de la parte actora, pues siendo vecinos del señor Benjamín Moreno Parra afirmaron que el demandante era la persona que usaba los predios con la plantación y comercialización de cacao.
La Sala destaca que, en la demanda de reparación directa, la apoderada de la parte actora alega la calidad de usufructuario del señor Benjamín Moreno Parra de los predios anotados. Sobre el concepto de usufructo, el artículo 823 del Código Civil indicó:
ARTICULO 823. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituir a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor si la cosa es fungible. Igualmente, uno de los modos para la constitución de dicho derecho es el acto entre vivos, sin embargo, el artículo 826 del Código Civil, al tratar el tema de bienes inmuebles consagró que el usufructo “no valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito”.
La anterior base normativa guarda relación con el artículo 756 de la misma decodificación que al tratar la tradición de los bienes inmuebles precisó:
ARTICULO 756. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso, constituidos en bienes raíces, y de los de habitación o hipoteca. – Resaltado por la Sala - Así las cosas, según las normas citadas, se tiene que el usufructo de bienes inmuebles solo será válido cuando el mismo se encuentre debidamente inscrito en el registro de instrumentos públicos, por lo tanto, no es de recibo probar un usufructo de bienes inmuebles mediante la prueba testimonial.
En ese sentido, la Sala no comparte la afirmación del a-quo, al encontrar acreditada la calidad de usufructuario del señor Benjamín Moreno Parra sobre un bien inmueble mediante la prueba testimonial, pues se itera que dicha calidad solo es válida con el documento que demuestra la inscripción del derecho de usufructo en el certificado de instrumentos públicos.
Para el caso en concreto, los certificados de tradición de la matrícula de los inmuebles objeto de estudio, no presentan inscripción alguna del derecho de usufructo a favor del señor Benjamín Moreno Parra, en consecuencia, la Sala no le puede otorgar tal calidad al demandante. De otro lado, no se desconoce que a través de auto de fecha 27 de febrero de 2020 (fl. 478) el A-quo aceptó la cesión de derechos que realizaron los señores Diego Andrés Moreno y Wilmar Moreno a favor del demandante Benjamín Moreno Parra, sin embargo, el derecho litigioso reposa en la posible afectación del terreno o del derecho de propiedad de los titulares, circunstancia esta que no es el objeto del presente proceso.
En otros términos, la demanda se fundamenta en una posible falla en el servicio por la remoción de escombros, los cuales al parecer, fueron arrojados a los cultivos del señor Benjamín Moreno Parra; por lo tanto, no se alega una ocupación permanente por los residuos que afectaron el derecho de propiedad de los señores Diego Andrés Moreno y Wilmar Moreno, sino el daño a los cultivos que allí se indica se hallaban, en consecuencia, la cesión de derechos aceptada por el Juzgado, no determina que el señor Benjamín Moreno tenga alguna relación con los inmuebles que permita la legitimación en la causa para reclamar daños sobre cultivos que reposaban en predios del cual no es titular.
Además, no obra prueba alguna que indique que los predios denominados Honduras y Buenos Aires, dejaron de ser útiles o el derecho de dominio se haya disminuido, contrario a ello, en las pericias aportadas por la actora y el municipio demandado, se aprecia que “los suelos contienen la mayoría de los elementos necesarios para su normal desarrollo” y que no hubo destrucción de terreno, por lo tanto, como el daño y la imputación no van encaminadas a los inmuebles, sino a los cultivos, se itera que la cesión de derechos, no le otorga al señor Benjamín Moreno Parra, esa legitimidad para hacerse acreedor de alguna indemnización, máxime si el usufructo no está debidamente probado.
Las razones expuestas dan lugar a revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones, pues no se logró probar la calidad de usufructuario del señor Benjamín Moreno Parra respecto de los predios Buenos Aires y Honduras, en los cuales reposan los cultivos aquí reclamados. No obstante, en gracia de discusión, se analizará si en el presente caso operó el eximente de responsabilidad de la fuerza mayor por el hecho de la naturaleza.
Hecho de la naturaleza Sobre este punto, es que las partes encuentran discrepancia, pues en síntesis para la actora, el actuar de los obreros pertenecientes a la Gobernación relacionada a retirar los escombros de la vía referida fue la única causa que produjo el deslizamiento de tierra que dañó el cultivo de cacao obrante en los predios Buenos Aires y Honduras.
En cambio, para el Departamento de Boyacá, los escombros que llegaron a la plantación de cacao, fue producto de la misma fuerza de la naturaleza, al momento de producirse la avalancha del 7 de marzo de 2016. Así las cosas, en relación con la causa del daño, la Sala observa que, la relación fáctica entre un hecho dañoso y un daño ha sido determinada con fundamento en el criterio de causalidad adecuada, de conformidad con el cual, se configura el nexo cuando la acción es aquella que normalmente lo produce.
En ese orden, se tiene por acreditado que el 7 de marzo de 2016, en el sector Mandarinos del municipio de Muzo, se produjo un desplazamiento de tierra que ocupó el total de la carretera que conduce hacia el municipio de Maripi, que según el Consejo Municipal de Gestión del Riesgo lo describió como “un derrumbe de proporciones incalculables, ocasionando el impedimento del paso de vehículos, animales y transeúntes por la vía principal”.
Sobre la dimensión de los escombros que cayeron sobre la vía, el alcalde de Muzo, en oficio del 22 de marzo de 2016 indicó que habían sido más de 2.000 m3, por lo que era necesaria la utilización de maquinaria, la cual fue aportada por la Gobernación de Boyacá, con el fin de habilitar nuevamente el tránsito vehicular. Adicional a ello, pasados 22 días del derrumbe, el citado alcalde explicó que se habían realizado “mil viajes”, desde la fecha del deslizamiento, para retirar el escombro, pero que, al 29 de marzo de 2016, en la carretera aún reposaban 1500 m3 de tierra.
Sin embargo, luego de varios días de trabajo para habilitar el paso vehicular, en informe del 29 de junio de 2016, la Gobernación de Boyacá precisó que “el derrumbe persiste con un volumen aproximado de 30.000 m3 de material suelto” con una altura de 1.5 metros. Además, que dicho material ocupó el ancho de la vía que corresponde a 6 metros, según declaró el testigo Fabio Augusto Beltrán Vega (Secretario de Planeación del municipio de Muzo), quien, en forma detallada, también explicó que al momento de realizar el retiro del material el alud tenía una altura de 20 metros.
Para la Sala resulta relevante el volumen de tierra que se desprendió de la montaña, con el fin de explicar, que la tesis del Departamento de Boyacá relacionada a que la tierra que cubrió el cultivo de cacao provino exclusivamente de la fuerza de la naturaleza, es cierta, por lo siguiente: En efecto, la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima, constituyen un conjunto de eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar -desde el punto de vista jurídico- responsabilidad a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo.
Son tres los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesarios para que proceda admitir la configuración de una causal eximente de responsabilidad: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado, extremos en relación con los cuales la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente: “En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo ⎯pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados⎯.
Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina: «La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida»7”.
“(…) en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración ⎯al menos con efecto liberatorio pleno⎯ de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”.
“En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, (…) resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia”.
Por otra parte, también resulta pertinente precisar que, a efectos de que opere la fuerza mayor por el hecho de la naturaleza como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso, si tal hecho tuvo o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. “En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que la fuerza mayor tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que el hecho de la naturaleza no sólo sea la causa del daño, sino que constituya la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño, no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar”.
La Sala recuerda que según los informes emitidos por el Consejo de Gestión del Riesgo de Muzo y la Gobernación de Boyacá, el desplazamiento de tierra del 7 de marzo de 2016 fue de gran magnitud, tanto así que obstaculizó el paso vehicular por la carretera departamental que de Muzo conduce a Maripi, es decir que cubrió el total de ancho de la vía; carreta esta que colinda a nivel superior con los predios Buenos Aires y Honduras.
La anterior situación fue corroborada por el Geólogo Jorge Roberto Gonzales, quien, como funcionario de la Gobernación hizo parte del Comité de la Gestión del Riesgo y Prevención de Desatraes, y quien precisó que el alud de tierra cubrió el ancho de la carretera y sobrepasó la misma, afirmación que guarda relación con las documentales anteriormente referidas, pues resulta lógico que si el deslizamiento de tierra comprendió un gran volumen de escombros, los mismos, por el fenómeno de los gravedad, continuaran su recorrido hasta los predios que se ubicaban al lado inferior de la vía; más aún cuando los mismo se encuentran en una posición en forma de rampa.
El mismo deponente, manifestó que los inmuebles que se observaron en el talud inferior, en donde ocurrió el deslizamiento de tierra, eran los denominados Honduras y Buenos Aires, por lo que ante el estado casi liquido de los escombros, era dable concluir que los mismos corrieron hasta el cultivo del actor. Igualmente, según se desprende de los planos anexos a las Resoluciones Nos. 00536 y 00574 de 2009, por la cual se adjudicaron los inmuebles Buenos Aires y Honduras a los señores Diego Andrés Moreno y Wilmar Moreno (hijos del demandante), se tiene que los predios ostentan una altura máxima de 866 msnm y mínima de 512 msnm, es decir que se encuentran con una inclinación en especie de rampa, con lo que facilita el desplazamiento de tierra.
Sobre tal inclinación en el terreno, el testigo Benjamín Rodríguez Pedraza, quien en su calidad de ingeniero agrónomo vinculado a la Gobernación de Boyacá visitó el predio usufructuado por Benjamín Moreno Parra, afirmó que el material de tierra impactó con fuerza la plantación, en razón al desnivel del terreno. En igual sentido, en el informe de campo rendido el 20 de septiembre de 2016, se describió que “la finca del señor Parra Geomorfoiogicamente corresponde a una ladera denudacional (sic) la cual su parte más alta está limitando en la vía con un talud vertical en roca y luego se tiende gradualmente hasta volverse horizontal hacia el lado del Rio Minero”, con lo que se tiene que los predios Honduras y Buenos Aires limitan con la carretera y desde allí ostentan una inclinación hacia la parte baja del rio.
La morfología del terreno, permite a la Sala establecer que una vez se desprendió la tierra de la montaña en el sector Mandarinos y la misma reposó en gran parte en la vía que del municipio de Muzo conduce a Maripi y, que por el volumen de la avalancha (2.000m3 o 30.000 m3 aprox con una altura de 20 metros) y el efecto de la gravedad gran parte del material rodó por la ladera cubriendo el cultivo de cacao.
En ese sentido, tanto para la Gobernación de Boyacá como para el municipio de Muzo, el alud ocurrido el 7 de marzo de 2016 y su recorrido se tornó irresistible, en razón a lo inevitable del fenómeno, pues una vez ocurrido el deslizamiento y cubrir la vía departamental, no se podía actuar de forma inmediata para impedir el recorrido del material por la ladera, pues para la fecha de los hechos no era dable que existiera personal de las entidades demandas obstaculizando el recorrido natural del material.
Igualmente se halló imprevisible, toda vez que, si bien por la temporada de lluvias se pudo haber pensado en desprendimientos en masa de tierra, lo cierto es que, para la administración, le resultaría imposible prever el lugar y la fecha en que ocurriría el fenómeno, además de la cantidad y el recorrido final del deslizamiento. Finalmente, respecto a la exterioridad de la causa extraña, es decir que el evento corresponda a un ser externo de la actividad del agente del estado, se dirá que también se cumple dicho requisito, toda vez que si bien, “en el caso de la gestión de la política ambiental, corresponde a la Nación en coordinación con las autoridades locales y territoriales promover la conservación del medio ambiente, la prevención y atención de desastres”, lo cierto es que, el marco jurídico relativo a la materia, no le impone la obligación al Estado, representado en el caso concreto en el Departamento o Municipio, de construir muros de contención por toda la malla vial del ente territorial, con el fin de proteger la ladera colindante con la vía. En este orden, el desplazamiento de material ocurrido por la fuerza de la naturaleza y que finalizó su curso en los predios habitados por Benjamín Moreno Parra (los cuales se encuentran en inclinación inferior a la vía), fue una situación extraña para los entes territoriales, pues no le era de su resorte, prever que en dicho lugar se iba ocasionar el deslizamiento y por ello que se encontrara en la obligación de efectuar alguna construcción para que la tierra no continuara su curso hasta el rio Minero (parte baja de los predios).
La Sala recuerda que, sobre este último aspecto, la apoderada de la parte demandante presentó reparo, pues indicó a que la causa del daño había sido la omisión de las autoridades en remover la tierra de manera oportuna, pues era su obligación superar el impase. La afirmación de la parte actora, no guarda conexión con las pruebas obrantes en el proceso, toda vez que el deslizamiento de tierra ocurrió el 7 de marzo de 2016, y al día siguiente, se efectuó reunión del Consejo Municipal de la Gestión del Riesgo, en la que hizo parte funcionarios de la Gobernación de Boyacá, y se le solicitó la colaboración para superar el impase.
Es decir que, de forma inmediata, y en virtud del principio de colaboración, el municipio de Muzo y la Gobernación de Boyacá se hicieron presentes para establecer medidas con el fin de habilitar el uso de la vía que fue cubierta por el talud de tierra. Ahora, en la petición presentada por el señor Benjamín Moreno Parra con fecha 16 de marzo de 2016 (8 días después del deslizamiento), se manifestó que en la vía ubicada en la parte superior a los predios Honduras y Buenos Aires se estaban presentando trabajos por parte de funcionarios de los entes territoriales, con lo que queda demostrado que el mismo actor afirma que una vez pasado el fenómeno de la naturaleza, y dentro de la semana siguiente, las autoridades arribaron al lugar a realizar el retiro del material, con lo cual no se observa la omisión a la que se refiera la parte demandante.
Si bien el retiro del material en la vía se prolongó en el tiempo, dicha circunstancia no es una situación determinante, para señalar que, debido a esa presunta mora en los trabajos, se ocasionó el daño al cultivo del señor Benjamín Moreno Parra, como se ha explicado hasta este punto procesal, pues era de esperarse que parte del lodo por fuerza del volumen de la avalancha y la fuerza de gravedad que impulsó la tierra por la ladera, llegara hasta el lugar donde se encontraban los cultivos.
Además de las documentales descritas, se cuenta con el testimonio del señor Miguel Antonio Pineda Núñez, vecino del sector, quien relató inicialmente que producto del deslizamiento ocurrido en el mes de marzo de 2016, se cubrió parte del cultivo de cacao (él lo llama de chocolate) del actor, en virtud que el lodo empezó a rodar hasta terminar en la plantación. En suma, le asistió, razón a la Gobernación de Boyacá al invocar como causal de eximente de responsabilidad el hecho de la naturaleza como causa del daño, pues quedó demostrado que producto de la avalancha, la ubicación y la forma de los predios, propinaron a que material de tierra cubriera los cultivos ahora reclamados.
Si bien la operación de la maquinaria pudo arrojar tierra y lodo sobre los cultivos, pues como lo indicó el Secretario de Planeación del municipio de Muzo, el derrumbe era de tal magnitud, que era imposible que, al realizar los trabajos de remoción y la urgencia de habilitar la carretera, no cayera parte de material de los terrenos circunvecinos. Lo cierto es que, dicha situación, -caída de material producto de los trabajos de la Gobernación de Boyacá - no es una causa eficiente del daño, dado que el derrumbe ocasionado por la fuerza de la naturaleza fue de tal magnitud que se desplazó por la fuerza de la gravedad al terreno en el que se encontraban los cultivos.
Resalta la Sala que para la Doctrina la causación eficiente del daño y agravamiento del mismo hallan diferencia en “la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo… La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil.
Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Así las cosas, la producción del daño fue la avalancha ocurrida el 7 de marzo de 2016 (hecho de la naturaleza) y el evento de los trabajos posteriores es una proyección futura de la amenaza, en la medida que, una vez ocasionado el deslizamiento, se presentó el cubrimiento de los cultivos de cacao objeto de estudio, el cual se incrementó, mas no se ocasionó, por los trabajos realizados por la Gobernación de Boyacá. Ahora, no existe prueba alguna que demuestre a la Sala la cantidad de la agravación del daño, aparentemente generada por el trabajo de los operarios de la Gobernación, con el fin de generar algún tipo de responsabilidad sobre el ente territorial.
Lo anterior en razón que el testigo Miguel Antonio Pineda, vecino del demandante, indicó que luego de ocurrida la avalancha, se afectó los cultivos de los predios cercanos a la vía afectada, pero que visitó los predios Honduras y Buenos Aires días posteriores (no es claro en su exposición la fecha aproximada de la visita al predio) y observó que material continuó cayendo a los cultivos por el paso de la maquinaria, pero no detalló que haya sido esta última circunstancia, la causa efectiva en la ocurrencia de la destrucción de los cultivos de cacao.
Igualmente, la señora Visney Suarez Suarez refirió que la avalancha ocurrida en el mes de marzo de 2016 fue de gran magnitud y que luego de ese suceso, aproximadamente un mes después, visitó los predios bajo estudio; por lo que se puede concluir que no le constó el origen de la tierra que observó en los cultivos de cacao ubicados en el talud inferior de la vía, pese a que sostuvo que en virtud del paso de la maquinaria fue poco el lodo que cayó al predio.
Igualmente, el deponente Gumercindo Pinilla Pinilla afirmó que producto del deslizamiento de tierra se cubrió el total de los cultivos, pero pasados 4 días del citado hecho, nuevamente cayeron residuos de tierra a los cultivos, que fueron arrojados por operarios; pero tampoco aclara si el daño es ocasionado por el primero o segundo evento.
En suma, los testimonios decretados a favor de la parte actora y que en su momento fueron vecinos del demandante; no dan claridad sobre el hecho que originó el daño de cultivo de cacao, pues refieren que tanto la avalancha como el paso de los trabajadores de la gobernación ocasionaron el cubrimiento de las plantas que se reclaman, con lo cual, se tiene que el cubrimiento de los cultivos de cacao fue producto de la avalancha ocasionada en el mes de marzo de 2016, y aunque se precisa que los trabajos de los operarios de la administración pudieron agravar el daño, no puede predicarse en qué medida se causó tal agravación, pues no se tiene certeza sobre las cantidades del material que en efecto eliminaron parte de la vegetación. Valga señalar además que, al invocarse el título de imputación de falla en el servicio, la parte actora debió probar qué norma o marco normativo, vulneró o desconoció la administración al momento de la remoción del material, sin embargo, ello no ocurrió, pues la Gobernación habilitó una vía secundaria para el paso limitado de vehículos y efectuó la remoción del material con volquetas, al punto de restaurar la comunicación terrestre del municipio de Muzo.
Tampoco hay lugar a señalar que se desconoció el Convenio No. 489 del 1 de abril de 2016, pues el mismo no fue suscrito con ocasión a la avalancha del 7 de marzo de 2016, pues sus estudios previos datan del año 2015 y se pactaron de forma general obligaciones para la Gobernación, como el préstamo de maquinaria y la ayuda administrativa para la remoción de derrumbes, sin que en el mismo se especificara la forma o la técnica a utilizar.
En suma, la labor de los operarios del Departamento de Boyacá, no puede tornarse como una causa independiente al daño de los cultivos de cacao hallados en los predios Buenos Aires y Honduras, sino como una consecuencia del deslizamiento de gran volumen de tierra, en proporciones tales que afectaron los terrenos que se encontraban en el talud inferior a la carretera, por lo cual como se torna en una agravación del daño y la cusa del mismo es una situación de fuerza mayor ante el hecho de la naturaleza, no es posible enrostrar responsabilidad al ente territorial.
Conclusión Se revocará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en razón que: i) no se probó la calidad de usufructuario del señor Benjamín Moreno Parra respecto a los inmuebles Buenos Aires y Honduras en los términos del artículo 826 del CC y ii) en gracia de discusión, operó el eximente de responsabilidad del caso fortuito por un hecho de la naturaleza como es la fuerza de una avalancha de magnitudes importantes y la fuerza de gravedad que impulsó el material a los terrenos del talud inferior, el cual cubrió los cultivos de cacao.
COSTAS En relación con las costas en primera instancia no hay lugar a modificación alguna al no haber sido objeto de impugnación. Respecto de las costas de segunda instancia, teniendo en cuenta que el recurso fue impetrado, en vigencia de la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a condenar en costas en esta instancia, en razón a que no obra prueba de su causación y no existió actividad procesal dilatoria por parte actor en el trámite de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala No. 5 de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Aceptar el impedimento propuesto por el Magistrado Félix Alberto Rodríguez Riveros para conocer sobre el proceso de la referencia. Segundo. Revocar la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demandada.
Tercero. En su lugar, Negar las pretensiones de la demanda. Cuarto. Sin costas en esta instancia. Quinto. En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada (Firmado electrónicamente) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado Se acepta impedimento FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad.