SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER PENSIONAL -APELACIÓN SENTENCIA DEMANDANTE: SOFÍA MARGARITA VALENCIA RUÍZ DEMANDADA: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 20-001-33-33-007-2018-00421-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I. ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, contra la sentencia proferida el día 28 de julio de 2019, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por medio de la cual se accede a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES 2.1.- HECHOS. - El apoderado de la demandante, manifiesta que el señor Cristian José Ruiz Félix, nació el 14 de septiembre de 1995, y que convivió con la señora Sofía Margarita Valencia Ruiz, desde el año 2012 hasta el día de su fallecimiento el 11 de febrero de 2017. Sostiene que, entre Cristian José Ruiz Félix y Sofía Margarita Valencia Ruiz, se conformó una sociedad de hecho por haber convivido bajo el mismo techo más de dos años, compartiendo techo, lecho y mesa; además dentro de la duración de esta sociedad se procreó y nació su menor hijo Santiago José Ruiz Valencia quien nació el 15 de febrero 2015.

Indica que, Cristian José Ruiz Félix ingreso a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular, adscrito al Batallón Especial Energético y Vial No. 3 “General Pedro Fortul”, y al momento de su incorporación gozaba de buena salud y no tenía ninguna clase de incapacidad. Por esa razón fue incorporado a sus filas. Explica que, el señor Ruiz Félix falleció el día 11 de febrero de 2017 en las instalaciones del Batallón, cuando se encontraba prestando su servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional como soldado regular, en cumplimiento de órdenes del superior, siendo atacado por un enjambre de abejas y sus picaduras le produjeron la muerte, tal como se describe en el informe administrativo por muerte No. 002/ de 22 de febrero de 2017.

Afirma que, la señora Sofía Margarita Valencia Ruiz presentó derecho de petición en el cual se reconozca y ordene el pago de la pensión de sobreviviente de forma definitiva. No obstante, mediante Resolución No. 0523 de fecha 13 de febrero de 2018 la Directora Administrativa y el Coordinador Grupo De Prestaciones Sociales, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 le niegan el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por muerte del soldado regular Cristian José Ruiz Félix (q.e.p.d.), argumentando que la muerte no ocurrió en combate o como ocurrencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.

Refiere que, el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 11, establece el orden de beneficiarios de pensión por muerte en servicio activo, del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, de la siguiente manera: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante.

La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. (…)” Por lo anterior, considera que Sofía Margarita Valencia Ruiz y Santiago José Ruiz Valencia son los llamados como beneficiarios a reclamar pensión por muerte del señor Cristian José Ruiz Félix (q.e.p.d.), en calidad de compañera permanente e hijo respectivamente. 2.2.- PRETENSIONES. - La parte demandante solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 0529 del 13 de febrero de 2018, mediante la cual se declara que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión por muerte del Soldado Regular Cristian José Ruiz Félix, a favor de la señora Sofía Margarita Valencia Ruiz como su compañera permanente y su hijo menor Santiago José Ruiz Valencia. Que como consecuencia de lo anterior se ordene reconocimiento pensional por muerte (pensión de sobreviviente) a favor de la señora Sofía Margarita Valencia Ruiz y Santiago José Ruiz Valencia en calidad de compañera permanente e hijo, de quien en vida se llamó Cristian José Ruiz Félix, quien se identificaba con cédula de ciudadanía y código militar No. 1.002.241.239, Soldado Regular del Ejército Nacional, en razón a su fallecimiento el día 11 de febrero de 2017 durante su prestación del servicio militar obligatorio, dando aplicación al principio de favorabilidad y derecho a la igualdad al artículo 21 del Decreto 4433 de 2004.

Que se condenen a las entidades convocadas al pago de la totalidad de las mesadas atrasadas, así como de las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, y a que tienen derecho la señora Sofía Margarita Valencia Ruiz y Santiago José Ruiz Valencia en calidad de compañera permanente e hijo, como consecuencia al Reconocimiento Pensional por muerte de quien en vida se llamó Cristian José Ruiz Félix, Soldado Regular del Ejército Nacional; dando aplicación al principio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 favorabilidad y derecho a la igualdad al artículo 21 del Decreto 4433 de 2004, por ser ascendido en forma póstuma a cabo tercero, siendo congruente con su ascenso el pago de la totalidad de las sumas enunciadas.

Que las cantidades liquidadas a las cuales se condene a las entidades demandadas, cubran intereses moratorios desde el mismo día en que quede en firme la aprobación de la presente conciliación, hasta el día en que efectivamente se produzca el pago de esa condena, con base en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. Que la Nación por medio de los funcionarios a quienes corresponda la ejecución de la sentencia, dicte dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la misma resolución correspondiente en la cual se adoptan las medidas necesarias para su cumplimiento, pagarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF hasta que se haga efectivo el pago.

III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar mediante sentencia de fecha 18 de junio de 2019, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de (i) Inexistencia de la obligación (ii) De la ausencia de dependencia económica de la demandante, (iii) Prescripción de la pretensión y la (iv) innominada, propuestas por el apoderado de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 0529 del 13 de febrero de 2018 proferidas por la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional- Dirección Administrativa y Coordinación Grupo de Prestaciones Sociales-, por medio de la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivencia a favor de la señora Sofía Margarita Valencia Ruíz y Santiago José Ruíz Valencia, con ocasión del deceso del soldado regular Cristian José Ruíz Félix, teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, Ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa –Ejército Nacional, reconozca y pague la pensión de sobreviviente prevista en el régimen contenido en el Decreto 1112 de 1990, a que tiene derecho la señora Sofía Margarita Valencia Ruíz y Santiago José Ruíz Valencia, respectivamente en su calidad de compañera permanente e hijo del soldado voluntario Cristian José Ruíz Félix, teniendo como base los haberes correspondientes al grado de cabo tercero, sobre el equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 de la misma normativa, a partir de la causación del derecho, esto es, desde el 11 de febrero de 2017, fecha de fallecimiento del causante, conforme a las consideraciones señaladas con anterioridad.

No deberá efectuarse descuento alguno por concepto de la compensación por muerte que hubiere recibido el demandante.

CUARTO: Al efectuar la liquidación de las mesadas pensionales, la entidad demandada deberá aplicar la siguiente fórmula reconocida por el Consejo de Estado y que tiene por objeto actualizar el valor presente el valor que corresponde a las mesadas dejadas de recibir por la parte demandante con Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 el fin de garantizar que sea resarcida la pérdida del poder adquisitivo de la moneda: R= Rh X Índice final__ Índice inicial En el que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante desde la fecha a partir de la cual se originó la obligación, por la suma que resulte de dividir el índice final del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se debe aplicar en forma separada mes por mes, para cada mesada pensional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos.

QUINTO: Al efectuarse la reliquidación de las mesadas pensionales, la entidad demandada debe aplicar el ajuste de valores contemplado en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a efecto de que ésta se pague con su valor actualizado, conforme a la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a este fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA y si así no lo hiciere, se condena al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem”. El a-quo una vez realizada la valoración de las pruebas aportadas en el expediente, a la luz de la normatividad que rige este asunto, junto con la sentencia de fecha 16 de febrero de 2017, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Gabriel Valbuena Hernández, radicación 47001-2333-000-2013- 00006-01 (2708-14), concluyó que la demandantes Sofía Margarita Valencia Ruíz y Santiago José Ruíz Valencia respectivamente en calidad de compañera permanente e hijo del señor Cristian José Ruíz Félix, fallecido en misión del servicio el 11 de febrero de 2017, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente prevista en el régimen contenido en el Decreto 1211 de 1990, en aplicación del principio de especialidad y en armonía con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral, en consideración a que acreditaron los requisitos establecido por este.

Sin perjuicio de lo anterior, precisó que, para que se pudiera acceder al derecho pensional previsto en el Sistema General de Seguridad Social el señor Cristian José Ruíz Félix al momento de su muerte ha debido cotizar 50 semanas de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, información que no se encuentra en el expediente pese a que en la audiencia inicial en forma oficiosa el Despacho ordenó requerir en tal sentido al Ejército Nacional, pero para el efecto se llegó el expediente prestacional en el que a folio 139 reverso se cuantificó como tiempo para pensión y7o asignación de retiro un tiempo de 4 meses 5 días para un total de 125 días, si se tiene en cuenta que una semana equivale a 7 días, 125 días corresponde a 17.85 semanas, motivo por el cual no le resulta aplicable la Ley 100 de 1993.

En consecuencia de ello, y atendiendo a lo dispuesto por el artículo 4 de la Constitución Política, se debe dar aplicación al artículo 189 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la fuerza pública.

IV.- RECURSO DE APELACIÓN. – El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia dentro del expediente relacionado en la referencia, con el objeto que la decisión adoptada sea revocada, argumentando que, el a quo incurre en un error mayúsculo cuando a una relación de derecho le da calificativos igualitarios entre un régimen y otro, es decir, tratar en estancia judicial dar tratamiento legal igualitario a lo que reglamentariamente es diferente, pues si esto fuera si, por qué no dar el mismo salario a todos los pertenecientes a las fuerzas militares e igualdad de ascenso.

Sostiene que, es evidente que el Soldado Regular SLR Cristian José Ruíz Félix, se encontraba en un régimen prestacional anterior al que consagró el a quo a la pensión de sobreviviente para los demandantes en calidad de compañera permanente, por el cual se expidió el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, norma que dio entrada para que a partir de su vigencia se concediera una pensión de sobreviviente a los familiares de los soldados muertos en combate que conforme este régimen especial, acrediten que les asiste el derecho, ni cumplía el requisito de haber muerto en combate.

Manifiesta que el tema de las pensiones es absolutamente reglado y, para el caso concreto, no hay ninguna duda acerca de la regla jurídica a aplicar, y tampoco hay tránsito de legislación, situación que eventualmente permitiría invocar y aplicar la favorabilidad o la igualdad como lo invoca la demandante, ya que, cuando hay claridad acerca de la norma jurídica a aplicar a determinado asunto no le está permitido al funcionario público aplicar normas diferentes.

En relación con el antecedente jurisprudencial al que hace referencia el a quo, recuerda que al juez solo lo obliga el imperio de la ley y que la jurisprudencia solo es criterio auxiliar en la actividad judicial, como lo dispuso el artículo 230 de la Constitución Política. Insiste en que en este caso no hay duda en el estatuto aplicable, pues para la fecha de la muerte del Soldado Cristian José Ruíz Félix, es el Decreto 2728 de 1968, por remisión expresa de la Ley 131 de 1985, que en su artículo 8° establece un ascenso póstumo y el pago de una indemnización a favor de sus familiares siempre y cuando el soldado o grumete haya fallecido en servicio activo y en combate por acción directa del enemigo, circunstancia que encaja en el presente caso.

Considera que, tampoco sería aplicable el Decreto 1211 de 1990, en los términos del artículo 53 de la Constitución Política, porque éste condición la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación o aplicación de las fuentes formales del derecho, que en el presente asunto no se ha presentado, pues el estatuto aplicable para la fecha de la muerte del Soldado Voluntario, es el Decreto 2728 de 1968, por remisión expresa de la Ley 131 de 1985, que en su artículo 8° establece un ascenso póstumo y el pago de una indemnización a favor de sus familiares siempre y cuando el soldado o grumete haya fallecido en servicio activo y en combate por acción directa del enemigo, siendo esta la circunstancia que encaja en este asunto.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 Aduce que, los demandantes no probaron la dependencia económica para poder acceder al beneficio reclamado, y además reiteró que la norma vigente para la época de la muerte del soldado no contemplaba dentro de su articulado reconocimiento y pago de pensión por muerte a favor de los beneficiarios legales por fuera de actividades que no fueron relacionadas con el servicio.

Pero si como se procedió, ascender en forma póstuma al uniformado y ordenar el pago de cesantías dobles y definitivas y compensación por muerte a los beneficiarios del fallecido por valor de $38.584.044.. V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, dentro del término legal presenta alegatos de conclusión, en los mismos términos del recurso de apelación, haciendo énfasis en que la sentencia incurre en varios errores, a saber: 1.

Violación directa de la ley sustancial por error de derecho por falta de aplicación integral del Decreto 2728 de 1968; 2. Valoración errónea sobre la figura de un ascenso póstumo y aceptar que también se aplique pensión de sobreviviente.; 3. El fallo es incongruente o contradictorio, puesto que en principio reconoce que existe un régimen legal aplicable y termina aplicando uno distinto sin justificación alguna y realizando remisiones al Consejo De Estado en caso totalmente diferente al planteado en este proceso. 4.

Vulnera los derechos a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad jurídica de las acciones judiciales. De igual manera, recalca que el régimen normativo aplicable al Soldado SLR Cristian José Ruiz Félix es el Decreto 2728 de 1968, norma que se encontraba vigente para la época de la muerte de este joven y que no contemplaba dentro de su articulado reconocimiento y pago de pensión por muerte a favor de los beneficiarios legales por fuera de actividades que no fueran relacionadas con el servicio.

La parte demandante presentó alegatos de conclusión de forma extemporánea (Archivo#19NotaSentencia.pdf). VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la decisión proferida en primera instancia se encuentra ajustada a derecho, al declarar la nulidad de la Resolución No. 0529 del 13 de febrero de 2018, proferida por la Directora Administrativa y la Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se negó el derecho a la pensión de sobreviviente reclamada por la señora Sofía Margarita Valencia Ruíz, en nombre propio y representación de su hijo Santiago José Ruíz Valencia, como consecuencia del fallecimiento de compañera permanente e hijo, respectivamente, del Soldado Regular Cristian José Ruíz Félix (q.e.p.d.), muerto en misión del servicio.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 6.2. De la pensión de sobrevivientes. La pensión de sobrevivientes ha sido instituida por el legislador a fin de brindar protección a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, pues con esta se pretende evitar “ que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección”1 y, por tanto, busca que “las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido”.

(Sentencia C- 1094 de 19 de noviembre de 2003). Respecto de la naturaleza jurídica de la pensión de sobrevivientes, la Corte Constitucional2 indicó que en desarrollo de los principios de justicia retributiva y de equidad, “la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para sus beneficiarios, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban en vida del pensionado o del afiliado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlos a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria”. 6.3.

Pensión de sobrevivientes en el Régimen Especial de las Fuerzas Militares. En desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas por el legislador al Presidente de la República, se expidieron los decretos por medio de los cuales se regula el régimen prestacional y salarial de las Fuerzas Militares. Estos son los Decretos 2728 de 1968,3 1211 de 1990,4 Ley 447 de 19985 y el Decreto 4433 de 2004.

Acerca de las prestaciones sociales que se reconocen por causa de muerte a los beneficiarios de los Soldados y Grumetes de las fuerzas militares, el Decreto 2728 del 2 de noviembre de 1968 “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, previó a favor del soldado que muera en combate en servicio activo, los siguientes beneficios: “Artículo 8o.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al 1 Sentencia T- 701 de 2006. 2 Sentencia C- 111 de febrero 22 de 2006. 3 “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares” 4 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares” 5 “Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.” Luego, se expidió el Decreto Ley 1211 de 1990 “por medio del cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares”, el cual estableció por primera vez una prestación periódica propia de la seguridad social para los beneficiarios de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Armadas, fallecidos en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, en su artículo 189, preceptuó lo siguiente: Artículo 189.

Muerte en Combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c) Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d) Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto”. -Se resalta por fuera del texto original-.

Posteriormente, la Ley 447 de 1998 “por la cual se establece la pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones”, reconoció a los beneficiarios de las personas que se encuentran prestando servicio militar obligatorio y fallecen en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, el derecho a la pensión de sobrevivientes equivalente a un (1) salario y medio (1/2) mínimo mensuales y vigentes.

En el artículo 1° dispuso lo siguiente: “Artículo 1o. Muerte En Combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.”.

Se advierte entonces, que sólo a partir de la expedición de la referida Ley 447 de 1998, el legislador al desarrollar los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, contempló el reconocimiento de una prestación pensional a favor de los beneficiarios del personal de la Fuerza Pública que falleciera por causa de actos propios del servicio.

La distinción entre los regímenes dispuestos entre el Decreto 2728 de 1968 y la Ley 447 de 1998, fue abordada por la Corte Constitucional en la sentencia C - 434 de 27 de mayo de 2003 en los siguientes términos: “(…) Antes de la promulgación de esa ley (447 de 1998), y aún antes de la expedición de la Carta Política de 1991, existía un régimen jurídico que consagraba una indemnización para los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Armadas y de Policía por razón constitucional y legal del servicio militar obligatorio y que fallecían en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.

Tal régimen se encontraba consagrado en el artículo 8° del Decreto 2768 de 1968, cuyo texto era el siguiente: “Artículo 8º: El soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca a causa de las heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto armado internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al pago de doble cesantía. A la muerte del soldado o grumete en servicio activo, causada por accidente o misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda al Cabo Segundo o Marinero.” Esta norma era aplicable a los soldados regulares, los soldados campesinos, los soldados bachilleres y los auxiliares de policía bachilleres pues todos ellos prestan el servicio militar obligatorio.

En relación con estos últimos, si bien ejercen su labor en funciones propias de la Policía Nacional, para efectos de incorporación a la fuerza y régimen prestacional se asimilan a soldados. Como puede advertirse, entonces, se trata de dos regímenes diferentes. El anteriormente vigente consagraba una indemnización a los beneficiarios de los soldados y grumetes que fallecían a causa de las heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto armado internacional o en mantenimiento del orden público.

El régimen actual, en cambio, no consagra una indemnización sino una pensión a favor de tales beneficiarios. (…).”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 No obstante, el Presidente de la República, expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, que es la regulación actual, establece lo siguiente: Artículo 19: “La muerte de un oficial o suboficial o soldado profesional de las fuerzas militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente Decreto, tendrán derecho a partir de la fecha de fallecimiento, a que por el tesoro público se les pague una pensión mensual reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional (…).”.

Artículo 20. Muerte en misión del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo del servicio del causante.

Si el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, al momento de la muerte, no hubiere cumplido el tiempo mínimo requerido para asignación de retiro, la pensión será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables. (…). Artículo 21. Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables… Así mismo, el artículo 22 establece que los familiares de los soldados profesionales incorporados a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1793 de 20006 “tendrán derecho a que por el tesoro público se les pague una pensión mensual de sobrevivientes reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional en las condiciones y con los requisitos previstos en el presente artículo, se entienden como soldados profesionales, los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto 6 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en las circunstancias señaladas en el artículo 32 del presente decreto” Además, en su artículo 34, reprodujo la norma contenida en el artículo 1 de la Ley 447 de 1998, en lo que se refería al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a los beneficiarios del personal que fallezca en desarrollo de actos relacionados con la prestación del servicio militar obligatorio, así: “Articulo 34.

Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio. A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.”.

De lo expuesto se concluye que, solo hasta la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 se previó una pensión a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 no la contemplaba. Asimismo, se advierte que la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004, consagraron la aludida pensión, tan solo para aquellas muertes ocurridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.

Sin embargo, para el caso del fallecimiento de un conscripto simplemente en actividad, la única prestación prevista a favor de sus beneficiarios, es la contemplada en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, y consiste en el reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. Pese a la anterior conclusión normativa, el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE – SUJ – SII – 010 – 2018 del 12 de abril de 20187, sentó jurisprudencia con relación al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los conscriptos muertos en simple actividad, a quienes, en aplicación del principio de favorabilidad, se les otorgó el derecho a acceder al beneficio prestacional consagrado en el régimen general de seguridad social, en los siguientes términos: “(…) 1.1.10.

Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los conscriptos de las Fuerzas Militares muertos simplemente en actividad. Como antes se anotó, las prestaciones por muerte en simple actividad a la que tendrían derecho los beneficiarios de los conscriptos de Fuerzas 7 SUJ-010-S2, sentencia de Unificación por importancia jurídica.

Expediente 81001233300020140001201 (1321-2015). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 Militares estarían reguladas en el Decreto 2728 de 1968, norma aplicable a este tipo de personal en virtud del carácter genérico de la expresión «soldados» con la que se refiere a sus destinatarios, y que reconoce 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.

Por otra parte, la Ley 100 de 1993 exceptuó a las Fuerzas Militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social según el artículo 279 ibidem, y a su vez, los artículos 150, ordinal 19.º, literal e.)8 y 2179 de la Constitución Política, establecieron que la ley debía fijar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan10.

Sin embargo, en el artículo 288 de la Ley 100 de 199311 permitió que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia, esta le resulta más favorable, siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones, lo cual genera duda sobre cuál es la que debe regular la situación de los beneficiarios del soldado voluntario frente a las prestaciones por muerte de aquel.

Así pues, en aplicación de la regla de favorabilidad, en los términos del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se observa que el régimen que más ampara a los beneficiarios del conscripto fallecido simplemente en actividad es el contenido en las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las contenidas en el Decreto 2728 de 1968 y que, además, se corresponde con los efectos pensionales que debe imprimírsele a este periodo de servicio público.

Lo anterior, en razón a que el Sistema de Seguridad Social Integral tiene previsto, en caso de fallecimiento, una pensión de sobrevivientes para el causante que hubiere cotizado 26 o 5012 semanas, cuyo monto es igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales de cotización a las primeras 500, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación, y sin que pueda ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente.

En este sentido, el Consejo de Estado ha ordenado que, con apoyo en el 8 El artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, establece: «Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […]19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.» 9 El artículo 217 de la Constitución Política, consagra: «La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. // Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. // La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.» 10 En este sentido ver las sentencias C-432 de mayo 6 de 2004, T-372 de 2007 y T-894 de 2010, entre otras. 11 Artículo 288.

Aplicación de las Disposiciones Contenidas en la Presente Ley y en Leyes Anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. 12 Este término se predicaría de aquellas situaciones que se consoliden con posterioridad a la modificación introducida por la Ley 797 de 2003.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional13. Ahora bien, en este estudio no debe incluirse el Decreto 1211 de 1990, por cuanto no es aplicable a quienes prestan el servicio militar obligatorio, donde se ubican los soldados regulares, quienes claramente no son oficiales ni suboficiales.

Además, no sería más favorable frente a la pensión regulada en el régimen general, tal como se determinó en sentencia de unificación dentro del radicado 3760-2015, toda vez que en su artículo 191 consagra las siguientes prestaciones en caso de muerte simplemente en actividad: «a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto. b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.» La anterior previsión contiene una exigencia mayor para que los beneficiarios puedan acceder a la pensión en caso de muerte del causante, requisito que, en cualquier caso, no podría acreditarse por una persona que esté en servicio militar, puesto que su duración no puede ser superior a los 24 meses de acuerdo con las normas anteriormente señaladas.

Tampoco es admisible extender las prestaciones de que trata la Ley 447 de 1998, como quiera que esta norma no decreta pensión de sobrevivientes en favor de los familiares del conscripto muerto simplemente en actividad. La misma situación se presenta en relación con las disposiciones contenidas en el Decreto 4433 de 2004, que limitan el derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos muertos en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, excluyendo de su ámbito a quienes durante el periodo del cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar, perecen simplemente en actividad. 13 Al respecto, pueden leerse las siguientes sentencias proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda: subsección B, 130012331000200300080 01 (1925-2007), actor: William Tapiero Mejía, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional; subsección B, 76001233100020080061301(1895-14), actor: Carlos Alberto Escudero Suaza, demandado: Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional; subsección B, 25000232500020030678601(1706-12), actor: Flaminio Vela Moreno, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional; subsección B, 05001233100020030044801 (0103-13), actor: José Otoniel León Gallo, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional; subsección B, 05001233100019970339501 (0620-12), actor: Alex Bermúdez Rentería; demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 En efecto, según el artículo 2114, el fallecimiento en simple actividad de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales, con un año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, tendrán derecho a una pensión mensual, liquidada en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante y si no se hubiere causado tal asignación, la pensión será equivalente al 40% de las partidas computables.

No desconoce la Sala que la Corte Constitucional en la sentencia T-1043 de 2012 hizo extensivo el régimen contenido en el Decreto 1211 de 1990, en el caso de un conscripto fallecido el 16 de octubre de 1997 en accidente de tránsito durante el servicio y ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente y al hijo del causante, empero, se observa que en aquella oportunidad dentro del sustento jurídico de la decisión se acogió la posición expuesta por el Consejo de Estado en sentencias del 7 de julio de 201115 y del 30 de octubre de 200816, vigente para ese momento, y que extendían los efectos de un régimen especial para las Fuerzas Militares, teoría que en esta oportunidad se reevalúa para dar aplicación al régimen general contenido en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, en consideración a que tesis como la aplicada en aquellas oportunidades, propenden por la ampliación del ámbito de aplicación de normas especiales señaladas en el Decreto 1211 de 1990, por no encontrar justificada la desigualdad de trato de los oficiales y suboficiales frente a los conscriptos regulados por el Decreto 2127 de 1968, en cuanto no les asigna una pensión de sobrevivientes.

Sin embargo, no se percibe con claridad, la razón por la cual se aplica de preferencia dicho compendio especial, antes que el contenido en la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 288 concibe la extensión de sus prestaciones a aquellas personas que venían rigiéndose por otras reglas menos favorables, para el momento de su entrada en vigencia. Al respecto, la Sala considera que se debe replantear dicha posición, en atención a los siguientes aspectos: - En primer lugar, el alcance del principio de favorabilidad, como se vio, parte de la duda entre normas aplicables, relación que no se presenta entre el Decreto 1211 de 1990 y los conscriptos, quienes no se rigen en materia de prestaciones por muerte por el régimen especial de los oficiales y suboficiales. - En segundo lugar, tal y como lo ha dicho la misma jurisprudencia de la 14 Artículo 21.

Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables. Parágrafo: - El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6o de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, radicación 2161-2006. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado: 8626-2005.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 Corte Constitucional17, la existencia de regímenes especiales no comporta la vulneración del derecho a la igualdad frente a la generalidad de trabajadores, sino que garantiza una protección igual o superior para sus destinatarios, pero cuando brinda un tratamiento inequitativo y menos favorable a un determinado grupo de servidores respecto del ofrecido por las normas generales, se advierte como un trato discriminatorio que contradice el artículo 13 de la Constitución Política. - En tercer lugar, se debe tener presente el hecho de que los oficiales y suboficiales se encuentran vinculados a la administración en virtud de una relación legal y reglamentaria a través de un acto administrativo de nombramiento y la posterior posesión del servidor, a partir de una elección voluntaria de incorporación, mientras que en tratándose de los conscriptos, el vínculo a la Fuerza Pública surge como cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, lo que en principio permite entender que se encuentra justificada la diferencia de trato en materia prestacional para ambas clases de personal.

Así las cosas, la Sala estima que, realizado el análisis de la situación de la persona que muere simplemente en actividad, durante la prestación del servicio militar, surge la aplicación de la regla de favorabilidad del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, con prelación a la del régimen especial contenido en el Decreto 1211 de 1990. Por ende, como el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288, es el general previsto en la Ley 100 de 1993, este deberá atenderse en su integridad, esto es, en lo relativo al monto de la prestación, al ingreso base de liquidación y al orden de beneficiarios.

En efecto, una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es precisamente el hecho de someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, condición conocida como principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que le esté dado pretender que se fragmenten las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, como se explicó en precedencia. En ese sentido, es importante resaltar que incluso la propia Ley 100 de 1993 consagró tal principio en su artículo 288 al disponer expresamente lo siguiente: «Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley».

Como consecuencia de lo anterior, en lo relativo al monto de la prestación, deberá darse aplicación a lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, según el cual el valor mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas 17 Corte Constitucional C-461 de 1995 y C-592 de 2014, entre otras.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 16 adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. Monto que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

Por su parte, en lo atinente al ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes, es necesario precisar que tal prestación debe liquidarse atendiendo a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que textualmente indica: «Artículo 21. Ingreso Base de Liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.» Ahora bien y en lo que respecta al orden de beneficiarios que debe tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento pensional, se advierte que es el señalado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y no en el artículo 9 Decreto 2728 de 1968.

(…).” En esta misma sentencia18 se refirió a los descuentos de lo percibido por concepto de compensación por muerte, en el sentido de indicar que, en caso de acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, “es procedente el descuento, debidamente indexado, de lo que se hubiere pagado por virtud de la compensación por muerte, como consecuencia de la aplicación del Decreto 2728 de 1968.

En todo caso, la entidad solo podrá efectuar el descuento siempre y cuando haya identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce.” Para efectos del descuento, estableció las siguientes reglas: “(…) i) deberá verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo 18 SUJ-01-S2 de 12 de abril de 2018.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 17 pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.

(…).” (Subrayado fuera de texto) Y con relación al término de prescripción estableció que opera respecto de las mesadas, que en virtud del principio de inescindibilidad de las leyes, en el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, se aplica el término prescriptivo de 3 años de conformidad con lo establecido por los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo19, teniendo como referente la presentación de la respectiva petición. 6.4.

De lo probado y asunto de fondo. • Que el extinto soldado Cristian José Ruíz Félix prestó su servicio al Ejército Nacional, como Soldado Regular, desde el 06 de octubre de 2016 hasta el 11 de febrero de 2017, - folio 33 reverso-. • Que la muerte del SR Cristian José Ruíz Félix ocurrió el día 11 de febrero de 2017, según consta en el registro civil de Defunción visible al reverso del folio 36, así mismo, tal como lo indica la parte motiva de la Resolución No. 232293 de 16 de mayo de 2017, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de compensación por muerte (fls.46-47). • Que según el informe administrativo por muerte No. 002 del 22 de febrero de 2017, suscrito por el Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No. 3 General “Pedro Fortul”, la muerte del mencionado soldado ocurrió en “Misión del Servicio”.

(fls 35 y 36). • De acuerdo con el Registro Civil de Nacimiento que obra a folio 4 del expediente, se constata que Santiago José Ruíz Valencia es hijo de Sofía Margarita Valencia Ruíz y de quien en vida respondía al nombre de Cristian José Ruíz Félix. Además, según las consideraciones expuestas por la misma entidad accionada en la Resolución No. 0529 de 13 de febrero de 2018, se tiene resuelto que la señora Sofía Margarita Valencia Ruíz, como madre y representante legal de Santiago José Ruíz Valencia, recibió el pago de la compensación por muerte consolidad por el fallecimiento del Soldado Regular Cristian José Ruíz Félix.

(fls. 18 a 20). • Que la demandante radicó una solicitud el día 14 de mayo de 2017 ante el Ministerio de Defensa Nacional con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de sobreviviente de forma definitiva, a la que dice tener derecho por la muerte de su compañero permanente y padre, respectivamente, el 19 «Artículo 488.

Regla General. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto. Artículo 489. Interrupción de la Prescripción. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 18 Soldado Regular Cristian José Ruíz Félix, y que dicha petición fue resuelta mediante Resolución No. 0529 de 13 de febrero de 2018, proferida por la Directora Administrativa y la Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se negó una solicitud de pensión de sobrevivientes presentada por la señora Sofía Margarita Valencia Ruíz. Pues bien, lo primero que se advierte, es que la parte actora arguye que la señora Sofía Margarita Valencia Ruíz, y el menor Santiago José Ruíz Valencia, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero permanente y padre, respectivamente, el Soldado Regular Cristian José Ruíz Félix (Q.E.P.D), quien murió cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en cumplimiento de órdenes del superior, siendo atacado por un enjambre de abejas y sus picaduras le produjeron la muerte, pues en aplicación del principio de favorabilidad se debe dar aplicación al artículo 21 del Decreto 4433 de 2004, esto es y se recalca, en misión del servicio.

Debe recordarse que el ordenamiento jurídico colombiano, no obstante que consagra un régimen especial prestacional para los miembros de la Fuerza Pública, previsto en la Ley 923 de 2004 ( ley marco) y los Decretos Leyes 2728 de 1968, y 1211 de 1990, han consagrado la pensión de sobreviviente, respecto del personal de Oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en: (i) combate, (ii) misión del servicio, o (iii) simplemente en actividad, pero no ha incluido al personal que prestan servicio militar obligatorio, muertos en esas mismas circunstancias.

Luego y a partir de la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 y finalmente con el Decreto 4433 de 2004, se incluye esa prestación, en relación de ese personal, pero solo por muerte en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.

La anterior disposición fue la que sirvió de fundamento para que la entidad demandada expidiera el acto administrativo demandado, advirtiendo que, dicha normatividad no consagra la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de soldados regulares (que se encuentran prestando servicio militar obligatorio) que mueren en misión del servicio.

En efecto, el Decreto 4433 de 2004, no prevé la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de un soldado conscripto que fallece en misión del servicio, pues la única prestación que se contempla para estos casos, es la prevista en el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 y consiste en el reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero, como se reconoció en este caso a favor del menor hijo del causante Santiago José Ruíz Valencia, a través de su madre y representante legal Sofía Margarita Valencia Ruíz, mediante Resolución No. 232293 del 16 de mayo de 2017.

Para la Sala, el hecho de que este establecida la pensión de sobreviviente surgida por la muerte en combate, en misión de servicio o en simple actividad solo para el personal de oficiales y suboficiales o soldado profesional de las Fuerzas militares, y no así para los soldados que prestan servicio militar obligatorio, genera un trato inequitativo e injustificado.

Sumado a lo anterior, el artículo 1° de la Ley 447 de 1998, ratificado con la expedición del Decreto 4433 de 2004 (art 34), que consagró la prestación de sobrevivencia en favor de los beneficiarios de los soldados conscriptos que fallecen Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 19 en combate, respecto de personal del Ejército Nacional que presta servicio militar obligatorio, presenta un trato inequitativo e injusto no solo al interior de Ejército, como ha quedado establecido, sino también en relación con el régimen general.

Ahora, se recuerda que la Ley 100 de 1993, consagró el sistema general de seguridad social en pensión, contempló la pensión de sobrevivientes en sus artículo 46 a 49, y en ellas se previó que los beneficiarios enlistados en dicha normativa podrían acceder a la referida pensión siempre y cuando el causante hubiere cotizado mínimo 26 semanas al momento de su fallecimiento, y el monto de ésta sería equivalente al 45% del IBL más un 2% adicional por cada 50 semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas semanas, sin que se exceda el 75% del IBL aludido.

La aludida norma, cuyas disposiciones sobre el sistema general de pensiones entraron a regir a partir del 1° de abril de 199420, consagró entonces un régimen distinto para el sector general a quien se le aplica respecto de la pensión de sobrevivientes, y a pesar de que la misma normatividad exceptuó a aquellos que se ciñen a regímenes prestacionales y pensionales especiales, en su artículo 288 dispuso: “Artículo 288.

Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”. -Sic para lo transcrito-.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, al analizar casos como el del epígrafe, ha sostenido en forma reiterada que los familiares de los soldados regulares, bachilleres y campesinos (conscriptos) que fallecen en combate, deben acceder a la pensión de sobrevivientes de que tratan la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004 que las consagran.

No obstante, en los eventos donde el uniformado fallece antes de la expedición de la Ley 447 de 1998, ha accedido a reconocer la citada pensión con base en las disposiciones contenidas en el Decreto 1211 de 1990 que consagra este beneficio para los familiares de los Oficiales y Suboficiales que fallecen en combate, en aplicación del principio de favorabilidad y por razones de igualdad21.

En el año 2018, la Sala Plena de la Sección Segunda de esa Alta Corte, emitió cuatro pronunciamientos de unificación relacionados con las prestaciones por muerte y las pensiones de sobrevivientes que causan los miembros de la Fuerza Pública, así como el margen de procedencia de los principios de favorabilidad e igualdad que tienen cabida en estos casos, la relevancia constitucional de la pensión post-mortem para los familiares de los uniformados fallecidos, y la aplicación de las normas que las consagran en el tiempo. 20 Artículo 151 ibidem. 21 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de julio de 2011, rad.: 70001-23-31- 000-2004-00832-01(2161-09), M.P.: Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 2 de agosto de 2012, rad.: 05001- 23-31-000-2002-00672-01(1020-10), M.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia del 1° de diciembre de 2016, rad.: 81001-23-33-000-2014-00036-01(2405-15), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 31 de octubre de 2018, rad.: 05001-23-33-000-2015-00602-01(2302-16), M.P.: William Hernández Gómez; y sentencia del 29 de octubre de 2020, rad.: 76001-23-33-000-2017-00659-01(3323-19), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 20 (i) Así, en la sentencia CE-SUJ2-013-18 se estableció que las pensiones de sobrevivientes consagradas en los Decretos 95 de 1989 y el Decreto 1211 de 1990 también son aplicables por favorabilidad a los soldados voluntarios fallecidos en combate hasta el 7 de agosto de 2002, fecha en que entró a regir el Decreto 4433 de 2004 en lo tocante a este aspecto puntual.

(ii) Por su parte, en la sentencia CE-SUJ-SII-010-2018 se unificó la jurisprudencia y se determinó que las reglas comprendidas en la Ley 100 de 1993 sobre la pensión de sobrevivientes también pueden emplearse por favorabilidad para reconocer esta prestación en favor de los soldados conscriptos que fallezcan en simple actividad siempre que la ley del sistema general de pensiones esté vigente al momento del fallecimiento.

(iii) A su turno, la sentencia SUJ-009-18 estableció las pautas de unificación para dar cabida al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares fallecidos en simple actividad antes de la vigencia del Decreto 4433 de 2004, según los preceptos del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993.

(iv) Y por último, la sentencia CE-SUJ-016-19 se pronunció en idéntico sentido para el caso de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional fallecidos en simple actividad. Como se observa, el caso puntual de los soldados que prestaron su servicio militar obligatorio o conscriptos que fallecen en misión del servicio, no ha sido objeto de pronunciamiento específico en sede de unificación por parte del Consejo de Estado, pero ello en modo alguno significa que las reglas de unificación contempladas en las anteriores sentencias no sean trasladables a este tipo de casos, pues la hermenéutica empleada en ellas permite que se integren a estos eventos por la evidente similitud fáctica y normativa que existe entre dichos casos y estos.

Retomando el caso concreto, de acuerdo con el caudal probatorio recaudado, se deduce claramente que el argumento de censura expuesto por la parte demandada no tiene vocación de prosperidad, en la medida que, de la traspolación de las subreglas dictadas en las sentencias de unificación precitadas y el contenido hermenéutico que condujo al Consejo de Estado para adoptar esas decisiones resultan plenamente aplicables al caso particular del demandante, abriéndose paso entonces al reconocimiento del derecho de la señora Sofía Margarita Valencia Ruíz y su hijo Santiago José Ruíz Valencia de acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada, conforme a la segunda de las unificaciones acabada de citar.

No obstante, se advierte que, tal reconocimiento no puede sujetarse a los preceptos establecidos en el Decreto 1211 de 1990 como sostuvo el a quo, toda vez que, si bien es cierto, conforme a la argumentación expuesta en la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018, se deduce sin mayor esfuerzo que las prerrogativas contempladas en dicho decreto aplican por favorabilidad para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en casos de muerte de soldados regulares que fallecen en combate o por acción directa del enemigo, pues el principio de favorabilidad opera en estos eventos en forma armonizada con el principio de especialidad, dando paso a la aplicación de las reglas que consagran esta prestación económica en favor de los oficiales y suboficiales en estos evento.

No menos lo es que, dichas disposiciones se aplican por favorabilidad en el caso donde beneficiarios de soldados regulares que fallecen en combate o por acción Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 21 directa del enemigo, y antes de la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 y del Decreto 4433 de 2004, pues luego de estas situación legal anómala se corrigió contemplando la pensión de sobrevivientes para que los beneficiarios de los soldados que prestan el servicio militar obligatorio, accedieran a ella, como lo estableció el Decreto 1211 de 1990 frente a un oficial o suboficial.

En este orden, tenemos que el causante del caso sub judice falleció el día 11 de febrero de 2017, fecha para la cual ya estaba vigentes la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004 que consagraron expresamente la pensión de sobrevivientes para los familiares de los soldados regulares que fallecen en combate. Por ello, en esta oportunidad deben acogerse los lineamientos jurisprudenciales sentados por el Consejo de Estado, específicamente en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-010- 2018 del 12 de abril de 2018, -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda-, en la que con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se estableció que los beneficiarios de los soldados conscriptos vinculados a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993.

La Ley 100 de 1993, inicialmente establecía en su artículo 46 que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: “(i) los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca y (ii) los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca siempre que este hubiera cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, b) que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.” En lo que respecta al orden de beneficiarios, debe señalarse que el artículo 47 de la citada ley establece en el inciso a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, y en el b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Ahora bien, en lo relativo al monto de la prestación, el artículo 48 de la misma ley, establece que “el valor mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.” Monto que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

En lo atinente al ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes, es necesario precisar que tal prestación debe liquidarse atendiendo a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que textualmente indica: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 22 calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” Posteriormente, la Ley 797 de 2003, “por medio de la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales” en su artículo 12 aumentó el periodo de cotización y el número de semanas que deben ser aportadas.

Así: “tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando hubiere cotizado (50) cincuenta semanas dentro de los últimos (3) tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento”. Luego entonces, la Sala encuentra que el soldado conscripto Cristian José Ruíz Félix, quien falleció en misión del servicio el 11 de febrero de 2017, (con posterioridad a la vigencia de la Ley 447 de 1998, el Decreto 4433 de 2004 y de la Ley 100 de 1993 con su modificatoria Ley 797 de 2003), acumuló un tiempo de servicios de 4 meses y 5 días, es decir 17.85 semanas, lo que en principio en atención al principio de inescindibilidad22 de la norma, esto es, la aplicación de manera íntegra en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, haría nugatorio el reconocimiento de la prestación solicitada, al no satisfacer las 50 semanas que exige la Ley 797 de 2003.

Sin embargo, la Sala estima que, en este caso, convergen varias situaciones por las que sería desproporcionado negar la pensión de sobrevivientes solicitada, basado en la falta de acreditación de las 50 semanas de cotización del afiliado, si se tiene en cuenta el siguiente recuento fáctico: El joven Cristian José Ruíz Félix ingreso a prestar el servicio militar obligatorio adscrito al Batallón Especial Energético y Vial No. 3 “General Pedro Fortul” de Curumaní- Cesar, en calidad de soldado regular (conscripto), cuando tenía 21 años de edad.

Según dan cuentan las pruebas obrantes en el expediente, para la fecha de la incorporación tenía unión marital de hecho con la señora Sofía Margarita Valencia Ruíz, pues según las declaraciones extraprocesales vista a folios 21 a 23, la demandante y el causante convivieron bajo el mismo techo, de forma pública notaria e ininterrumpida y en unión libre desde febrero de 2012 hasta el 11 de febrero de 2017, y que de dicha unión el 16 de febrero de 2015 nació Santiago José Ruíz Valencia (fl. 4).

De lo expuesto, emerge con claridad que el joven Cristian José Ruíz Félix se encontraba inmerso en varias causales de exoneración del servicio militar obligatorio, según lo dispone el artículo 12 de la Ley 1861 de 201723, por acreditar la 22 Corte Constitucional, Sentencia T-088 de 2018. 23 Artículo

12. CAUSALES DE EXONERACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. Están exonerados de prestar el servicio militar obligatorio, cuando hayan alcanzado la mayoría de edad en los siguientes casos: a) El hijo único, hombre o mujer; b) El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento; c) El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando estos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos; d) El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio, a menos que, siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo; e) Los hijos de oficiales, suboficiales, soldados e infantes de Marina profesionales, agentes, nivel ejecutivo y de la Fuerza Pública que hayan fallecido, o que los organismos y autoridades médico-laborales militar o de policía hayan declarado su invalidez, en combate o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos que, siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo;

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 23 existencia de unión marital de hecho y ser padre de familia de un menor que para la fecha en que fue reclutado, tenía un (1) año y 7 meses de edad, quienes lógicamente dependencia del fallecido. Como se advirtió precedentemente, la finalidad esencial de la pensión de sobrevivientes es proteger a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, ante el fallecimiento del pensionado o afiliado del cual dependían económicamente.

En este caso, es claro que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Sofía Margarita Valencia Ruíz y Santiago José Ruíz Valencia, en su calidad de compañera permanente e hijo del joven Cristian José Ruíz Félix (q.e.p.d.), constituye la única alternativa para vivir dignamente, si se tiene en cuenta, que en la actualidad el menor solo cuenta con siete (7) años y merece una protección especial porque en virtud del principio de solidaridad, el Estado y la sociedad en general tienen la obligación de propender por la satisfacción plena de sus derechos, sobre todo, ante los diferentes factores que acentúan su situación de vulnerabilidad, y por los cuales demanda una especial protección constitucional.

En este sentido, la Sala considera pertinente traer a colación las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en sentencia T-064 de 202224, donde estudio un caso similar al que ahora se discute, en el que amparó los derechos fundamentales de la madre de un soldado regular fallecido en simple actividad en vigencia de la ley 100 de 1993, quien si bien acreditaba los requisitos exigidos en la forma original de la Ley 100 de 1993 (26 semanas al momento de la muerte), no cumplía los requisitos previstos en la modificación que introdujo la Ley 797 de 2003 (50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento), haciendo énfasis en que resulta desproporcionado exigir las 50 semanas de cotización del afiliado por cuanto se trata de un grupo poblacional que seguramente no tiene experiencia laboral previa, por su corta edad y condiciones socioeconómicas; y estas personas solo estarían amparadas si mueren habiendo completado la totalidad mínima de servicio militar exigida por ley (12 meses), pero si el fallecimiento ocurre antes, no tendrían ningún derecho a la pensión, sino a un exiguo pago indemnizatorio.

Puntalmente dijo: “En este sentido, la Sala considera que el deber de solidaridad por parte del Estado y de la sociedad debería intensificarse frente a los jóvenes que, como José David Guzmán Bohórquez fallecen durante el f) Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes. Asimismo, los similares jerárquicos de otras religiones o iglesias dedicados permanentemente a su culto; g) Los casados que hagan vida conyugal; h) Quienes acrediten la existencia de unión marital de hecho legalmente declarada; i) Las personas en situación de discapacidad física, psíquica, o sensorial permanente; j) <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Los indígenas que acrediten su integridad cultural, social y económica a través de certificación expedida por el Ministerio del Interior; k) Los varones colombianos que después de su inscripción hayan dejado de tener el componente de sexo masculino en su registro civil; l) Las víctimas del conflicto armado que se encuentren inscritas en el Registro Único de Víctimas (RUV); m) Los ciudadanos incluidos en el programa de protección a víctimas y testigos de la Fiscalía General de la Nación; n) Los ciudadanos objetores de conciencia; o) Los ciudadanos desmovilizados, previa acreditación de la Agencia Colombiana para la Reintegración; p) El padre de familia.

Parágrafo 1o. Los ciudadanos adelantarán el trámite de reconocimiento de su objeción de conciencia, a través de la comisión interdisciplinaria creada para tal fin. Parágrafo 2o. Las personas que se encuentren en una causal de exoneración podrán prestar el servicio militar cuando así lo decidan voluntaria y autónomamente. (subraya fuera de texto). 24 Sentencia del 23 de febrero de 2022, dentro de la Acción de tutela formulada por María Noelia Bohórquez contra la Nación‒ Ministerio de Defensa Nacional.

Magistrado Ponente: Dr. Alberto Rojas Ríos. Expediente T-8.189.435. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 24 cumplimiento del servicio militar, el cual es un deber constitucional que no pueden evadir, especialmente aquellos de origen socioeconómico más vulnerable.

En el presente caso, debe anotarse que, el joven José David Guzmán Bohórquez fue reclutado para el servicio militar obligatorio el 29 de noviembre de 2002, por lo cual inició sus cotizaciones al sistema de pensiones, en vigencia del contenido original de la Ley 100 de 1993, y su fallecimiento se produjo el 8 de julio de 2003, esto fue, en vigencia de la Ley 797 de 2003, la cual fue publicada el 29 de enero del mismo año (6 meses antes del fallecimiento).

Es decir, de las 26 semanas cotizadas por parte del afiliado 8 las cotizó en vigencia de la Ley 100 de 1993, y las otras 20 las cotizó en vigencia de la Ley 797 de 2003. En este sentido debe advertirse que, si bien en este caso no alcanzó a configurarse una expectativa legítima, si se configuró una simple expectativa. De este modo, la Sala reitera que, como se advirtió en las consideraciones de esta Sentencia, la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, debe guardar estricta correspondencia con el respeto de los derechos fundamentales de las personas, y con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, de modo que los lazos de solidaridad social entre los ciudadanos que defienden la independencia nacional y el Estado, sean recíprocos.

Es decir, el carácter bidireccional del principio de solidaridad, implica que las personas que prestan el servicio militar concretan el principio de ayudar a la consecución de los fines esenciales del Estado (solidaridad); pero a su turno, también implica que el Estado debe reconocer su deber de ayudar a las personas que prestan dicho servicio en la satisfacción de sus necesidades esenciales de vida y en el desarrollo de otros aspectos, como en este caso, los familiares.

Asimismo, la Sala estima que, el presente caso debe ser resuelto desde una perspectiva de justicia material. Resulta relevante para el caso recalcar que, la Ley, a pesar de estar ajustada a la Constitución, puede prever situaciones en las cuales su aplicación mecánica implica, como en este caso una afectación seria en contra de los familiares que sufren por la muerte de quien prestó el servicio militar obligatorio y se encuentran en una situación de debilidad manifiesta.

Es decir, más allá de la aplicación formal y mecánica de la Ley en la definición del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en este caso cobran especial importancia las circunstancias de vulnerabilidad en las que se encuentra la accionante, que merecen la preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que en últimas.” Conforme con lo anterior, para la Sala se acreditó que los demandantes demostraron el parentesco de compañera permanente e hijo con el causante, conforme al registro civil de nacimiento obrante a folio 4 del expediente, y con las declaraciones extra juicio en la cuales se afirmó la unión marital de hecho entre Sofía Margarita Valencia Ruíz y Cristian José Ruíz Félix y la dependencia económica con el finado, sin que la entidad demandada haya realizado gestiones tendientes a desvirtuarla, por el contrario en todo el expediente prestacional se reconocen tales calidades, motivo por el cual son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes que pretende en este proceso, bajo el régimen pensional dispuesto en la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 25 En este caso, la Sala, siguiendo el precedente contenido en la Sentencia T 064 de 2022, considera oportuno inaplicar la exigencia de las 50 semanas de cotización por parte del Soldado fallecido, en virtud a que, como se anotó, esta incurso en dos causales de exoneración del prestar el servicio militar obligatorio, y aún así la entidad demandada lo reclutó. En consecuencia, la señora la señora Sofía Margarita Valencia Ruíz y Santiago José Ruíz Valencia tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, por favorabilidad.

En tanto, dado que el señor Cristian José Ruíz Félix (q.e.p.d.) prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 4 meses y 7 días el monto de la citada prestación pensional, de acuerdo con el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, debe ser equivalente al 45% del ingreso base de liquidación, según lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que al tenor dispone: “Artículo 21.

Ingreso Base de Liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” Tal y como lo precisó la sentencia de unificación plurimencionada, con relación al salario base de liquidación “la Ley 48 de 1993 en el artículo 39 literal a.) concedió a los conscriptos el derecho a devengar una bonificación mensual25, sin embargo, el artículo 19 de la Ley 352 de 1997 dispuso que frente a tal valor no se realizarían cotizaciones.

(…).” Así las cosas, para efectos de liquidar la mesada pensional decretada, habrá de tenerse en cuenta que el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, determina que en ningún caso el ingreso base de cotización puede ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente26. En este sentido habrá que modificarse la sentencia apelada, para ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el equivalente a un (1) salario mínimo legal vigente, a partir del 12 de febrero de 2017, día siguiente al momento en que ocurrió el deceso, como quiera no se configuro el fenómeno de prescripción, si se tiene en cuenta que la reclamación administrativa ante la entidad 25«Artículo 39.

Durante la prestación del servicio militar. Todo colombiano que se encuentre prestando el servicio militar obligatorio en los términos que establece la ley, tiene derecho: […] A) Desde al día de su incorporación hasta la fecha del licenciamiento, tendrá derecho a ser atendido por cuenta del Estado, en todas sus necesidades básicas atinentes a salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar y disfrutará de una bonificación mensual.

Al momento de su licenciamiento, se proveerá al soldado regular y campesino, de una dotación de vestido civil; […]». 26 «Artículo 18. Base de Cotización. <Inciso 4. y parágrafos modificados por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. (El artículo 5 de la Ley 797 de 2003 transcribe todo el artículo). El nuevo texto es el siguiente:> La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. […] En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.

Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley. […]» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 26 dará del 04 de mayo de 2017, es decir antes de los tres (3) años que contempla el régimen general para hacer la respectiva petición. Sin embargo, la Sala observa que, con relación al término de prescripción, se debe aplicar lo establecido en el régimen general, teniendo en cuenta que, con fundamento en ello, es que se realiza el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en virtud del principio de inescindibilidad de las leyes.

En tal sentido, conforme a lo establecido en líneas anteriores, el término de prescripción que corre en contra de la persona que reclama el reconocimiento de la prestación opera respecto de las mesadas y será de tres (3) años, teniendo como referente la presentación de la respectiva petición. Con fundamento en lo anterior, el reconocimiento tendrá efectos a partir del 10 de mayo de 2013, dado que la petición se presentó el 10 de mayo de 201627.

Así las cosas, el numeral tercero de la sentencia recurrida será modificado, para en su lugar declarar prescritas las mesadas pensionales anteriores al 10 de mayo de 2013 y no como erradamente lo estableció el a quo (10 de mayo de 2012) dando aplicación a la prescripción cuatrienal. Y con relación al descuento de los valores pagados por la entidad demandada mediante la Resolución 232293 del 16 de mayo de 2017 (fl. 46), a través de la cual se le reconoció a Santiago José Ruíz Valencia, a través de su madre y representante legal una compensación por la muerte del señor Soldado Regular Cristian José Ruíz Feliz (q.e.p.d.), conforme a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, la Sala precisa que, ante la incompatibilidad de los dos regímenes, es procedente el descuento, el cual deberá efectuarse de conformidad con lo señalado en las reglas de la sentencia de unificación. Bajo las anteriores consideraciones, la Sala modificara la sentencia apelada, haciendo la salvedad de que la demandante tiene derecho al reconocimiento deprecado, pero por aplicación de los preceptos de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad y solidaridad.

Finalmente, con fundamento en el artículo 188 del CPACA se dispondrá condena en costas de segunda instancia a la entidad demandada por haberse resuelto el recurso de apelación de manera desfavorable a su petición. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, en el sentido de establecer que la señora Sofía Margarita Valencia Ruíz y Santiago José Ruíz Valencia, respectivamente, en su calidad de compañera permanente e hijo del soldado voluntario Cristian José Ruíz Félix, tienen derecho a la pensión de sobreviviente pretendida, pero con fundamento en el régimen general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1997, en cuantía equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual, a partir del 12 de febrero de 2017, día siguiente al momento en que ocurrió el deceso, debiendo descontar, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte en atención a la incompatibilidad de los 27 Folio 16.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2018-00421-01 Sentencia de 2ª Instancia 27 dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional.

SEGUNDO: Se confirma en lo demás la providencia apelada.

TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada en esta instancia. Fíjese las agencias en derecho en el equivalente a un (1) SMMLV, de conformidad con el numeral 1° del artículo 5 del acuerdo PSAA16 10554 de 2016.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 121. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada