TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA- APELACIÓN SENTENCIA DEMANDANTE: IBO AURELIO MENDOZA RUEDA DEMANDADOS: ESE HOSPITAL REGIONAL SAN ANDRÉS DE CHIRIGUANÁ RADICACIÓN: 20-001-33-31-005-2016-00477-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintidós (22) de febrero de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.1.- HECHOS. - El apoderado del demandante manifiesta que el doctor Ibo Aurelio Mendoza Rueda, venia contratando sus servicios profesionales como médico Pediatra al Hospital San Andrés de Chiriguaná- Cesar, hasta el mes de julio de 2015. Indica que, por orden expresa de la Gerente del Hospital, se le pidió que prestara los servicios profesionales, ya que para esos meses no había presupuesto para hacer los contratos y suspender los servicios implicaría un riesgo para los pacientes.
Sostiene que el señor Mendoza Rueda, prestó sus servicios profesionales al Hospital San Andrés como Pediatra durante el periodo comprendido entre el 6 y 15 de agosto, del 6 al 15 de septiembre, desde el 6 al 15 de noviembre y del 06 al 10 de diciembre del 2015. Los cuales fueron certificados por la Gerente en su momento. Aduce que, los servicios prestados por el Médico Pediatra, no se podían suspender para salvaguardar la salud y la vida de los pacientes, para evitar una amenaza o una lesión inminente a su salud en conexidad a la vida, pues suspender la prestación del servicio implicaría un riesgo muy grave.
Señala que, en todo caso al médico Ibo Aurelio Mendoza Rueda, se le está perjudicando, ya que, el Hospital no le ha cancelado los honorarios de los cuatro meses prestados, abusando de la buena fe. Refiere que, se está en presencia de una de las excepciones para que se dé el actio in rem verso, enriquecimiento sin causa. Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00477-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 2.2.- PRETENSIONES. - El demandante, solicita que se declare al Hospital San Andrés de Chiriguaná-Cesar, administrativamente responsable de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), ocasionado al señor Ibo Aurelio Mendoza Rueda, por el no pago de las erogaciones por el servicio prestado de 6 de agosto al 15 de agosto, del 6 al 15 de septiembre, del 6 al 15 de noviembre y del 6 al 10 de diciembre del 2015, como médico pediatra, certificado por la Gerente del Hospital en su momento.
Que se condene al Hospital San Andrés de Chiriguaná- Cesar, al pago de los intereses moratorios desde el momento en que se hizo exigible la obligación hasta cuando se haga efectivo el pago. Que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA, aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.
Que la entidad demandada de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante providencia de fecha 22 de febrero de 2019, negó las pretensiones de la demanda, argumentando que, de conformidad con los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, la formalidad del escrito constituye presupuesto para el perfeccionamiento de todo contrato regido por el Estatuto de Contratación Estatal, pues de lo contrario el vínculo negocial se reputara inexistente, en tanto, como los periodos laborales por el señor Ibo Aurelio Mendoza Rueda y respecto de los cuales solicita el pago de honorarios, no fueron formalizados mediante contrato estatal, ni tampoco se advierte la existencia de una autorización u orden de prestación del servicios escrita por parte de la Gerente de dicha institución, en la cual se hiciera constar la urgencia y necesidad de la prestación del servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, el presente caso no se ajusta a los casos excepcionales en los que procede la compensación a título de la actio in rem verso, en los que está envuelta la protección al derecho a la salud o la urgencia manifiesta.
Explicó que, en el sub judice se tiene que un particular prestó un servicios, sin que exista prueba que la administración lo haya convenido o dirigido a ello, de donde resulta claro, que el particular, por sí mismo, sin la intervención previa de la voluntad estatal, ejecutó una obra o prestó un servicio sin el consentimiento de la entidad pública, y por ello, no tiene derecho a que se le reconozca suma de dinero alguna, o recomposición patrimonial, como quiera que fue su comportamiento individual y directo (unilateral) el que lo colocó en la situación de detrimento patrimonial.
Insistió en que, conforme al literal b) de las excepciones enunciadas en la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicado No. 73001-23-31-000-2000-03075-01, - afectación al derecho a la salud-, es menester para su reconocimiento, quedar plenamente acreditado en el proceso contencioso administrativo que la prestación del servicio sin el correspondiente amparo contractual obedeció a un evento “urgente y necesario” donde se trató de “evitar una amenaza o una lesión inminente e Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00477-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 irreversible al derecho a la salud” de determinado afiliado.
Pero en el presente proceso, no se allegó prueba alguna que acredite la urgencia y necesidad de la prestación del servicio médico aducido en la demanda, y mucho menos, puede afirmarse la existencia de circunstancias que hubieren puesto a las partes en la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar el correspondiente proceso de selección y celebración del contrato.
Recordó que para la ejecución de las obres que corresponde al Estado, se debe adelantar el procedimiento dispuesto en la Ley de Contratación Estatal, lo cual impone que previo a la suscripción del contrato se obtenga la certificación de la disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal, seguidos por la suscripción del contrato, y por último, por su ejecución, máxime si se tratan de programas que suponen el cumplimiento de ciertas formalidades para poder adjudicar y acceder al mismo, no sólo porque son proyectos dirigidos a la prestación del servicio público esencial como lo es la salud, sino que el mismo está financiado por dineros públicos.
Advirtió que el reconocimiento del enriquecimiento en justa causa en el marco del proceso contencioso administrativo, no tiene la finalidad de recompensar a las partes que, de manera deliberada o voluntaria, han actuado por fuera de la legalidad o con violación de las normas que rigen la contratación estatal, pues en tales eventos lo que se busca solamente es garantizar el equilibrio de las relaciones patrimoniales cuando quiera que un particular se pueda encontrar en alguna de las hipótesis excepcionales señalas por la jurisprudencia y por ello hubiere ejecutado unas prestaciones a favor de una entidad pública aunque ellas no hubieren tenido un soporte convencional.
Así las cosas, concluyó que, la actio in rem verso propende por evitar el enriquecimiento indebido por parte de la administración pública o el abuso en el ejercicio de sus derechos y competencias, en el marco de los principios generales del derecho y de los artículos 83 y 95 de la Constitución Política, pero no podría promover, bajo ningún pretexto, el desconocimiento injustificado de las normas legales que integran los regímenes de contratación estatal y de presupuesto, como ocurrió en el presente caso, donde la E.S.E Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná- Cesar, dio a conocer su imposibilidad presupuestal para asumir obligaciones que provenían de los servicios prestados por el demandante, no obstante, este último continuó con la prestación de sus servicios profesionales, pese al conocimiento que tenía sobre la ausencia de soporte presupuestal para satisfacer el pago de los honorarios causados durante el tiempo laborado sin mediar un contrato debidamente perfeccionado.
IV.-RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado de la parte demandante, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, manifestando que no posible que el a quo no le de mayor credibilidad a los testimonios que de una forma certera contextualizaron la importancia, la urgencia, y la necesidad de la parte asistencial como es el médico internista en la salud de los pacientes.
Además, detallaron cuales eran los pacientes que ingresaban al hospital mensualmente, pacientes con apendicitis, u otras enfermedades que eran necesario ser valorado por el médico internista, y puntualizaron que la gerente había sacado una resolución en donde declaraban la urgencia y necesidad de seguir prestando el servicio para que no se afectara la salud de los pacientes.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00477-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 Resalta que no fue el único servicio que continuo ininterrumpidamente sin contratación, pues según lo afirmado por los testigos, también los profesionales asistenciales médicos, médicos especialistas, enfermeras y otros servicios, y profesionales y técnicos de la parte administrativa.
Considera injusto que el especialista Ibo Aurelio Mendoza Rueda, haya proporcionado de su trabajo, con el fin de no afectar la prestación del servicio de salud de la ESE, y esta hasta el momento no haya retribuido dicha labor. Dice que la anterior situación conduce hacia la figura del enriquecimiento sin causa que se da cuando una de las partes ve disminuido su patrimonio, mientras el de la otra se aumenta, sin existir en esa traslación de valores un fundamento legal o contractual, por lo que corresponde a quien indebidamente acrecentó su haber patrimonial, restituir ese indebido acrecimiento a la parte afectada o empobrecida.
Hace ahínco en la falta de defensa e inactividad dentro del proceso de la entidad demanda, quien en la contestación de la demanda da por ciertos todos y cada uno de los hechos de la demanda, prácticamente allanándose a ella y además no asistió a las audiencias inicial y de pruebas. Refiere que la excepción de la prestación del servicio de salud sin el cumplimiento de los requisitos legamente establecidos en el régimen de contratación estatal, se prevé por la sentencia de unificación como una manifestación de la protección de derecho fundamental a la salud.
V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 5.1. El apoderado de la parte accionante reafirma su desacuerdo con la sentencia de primera instancia, y solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda, manifestando que existen suficientes elementos probatorios que permiten demostrar la existencia del derecho reclamado, tales como la certificación de la Gerente del momento, en la que consta que el doctor Ibo Aurelio Mendoza Rueda prestó sus servicios profesionales durante los periodos descritos en el demanda como médico pediatra, y las declaraciones de los testigos, quienes de forma unánime dan fe de una forma clara y pertinente que el mencionado doctor prestó sus servicios para esos periodos.
Anota que, el Hospital en la contestación de la demanda no niega que se le debe al médico, pues siempre ha afirmado cierto los hechos de la demanda, y lo que aduce es la falta de recurso para que se le pueda pagar. Expone que los testimonios de Carlos Rosado y Howard Orta, declararon que la Gerente del momento por orden expresa les pidió de forma verbal que prestara los servicios profesionales de los especialistas y especialmente el de pediatría en las mismas condiciones en que se había pactado en los contratos escritos, y que, en varias ocasiones los reunió para manifestarles la situación del hospital y que era importante que siguieran prestando el servicios, ya que para ese mes no había presupuesto para hacer los contratos, pero que suspender los servicios implicaría un riesgo para los pacientes, especialmente los niños, de donde se tiene que la prestación del servicio de pediatría era útil y necesaria para salvaguardar la vida de los pacientes.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00477-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 Comenta que los testigos declararon específicamente que por ser el Hospital San Andrés área de influencia regional, el suspender la atención era perjudicial para los pacientes, de donde resulta claro que el doctor Ibo prestó sus servicios profesionales como pediatra sin contrato, por orden expresa de la Gerente ante la urgencia y necesidad del servicio de salud. 5.2 El apoderado de la ESE Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná, solicita que se confirme la decisión inicial, pues alega que, en el caso concreto, quedó demostrado que entre Ibo Aurelio Mendoza Rueda y la ESE Hospital Regional San Andrés no se suscribió un contrato de prestación de servicios en los periodos señalados por el demandante, específicamente no fueron formalizados mediante un contrato estatal, y que tampoco existió una autorización u orden de prestación de servicios emanada de la Gerencia de la Institución, en la cual se hiciera constar la urgencia y necesidad de la prestación para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, y siendo esto así, es imposible reconocer lo pretendido por el actor, pues la legislación, es clara en impedir la consolidación de los efectos de un negocio jurídico estatal que no se eleve a escrito y por lo mismo, no autoriza su ejecución, lo que significa que proscribe la contracción estatal verbal, y no es procedente probar el contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal, toda vez que el contrato, el escrito y su prueba son inseparables.
VI. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO El Procurado 47 Judicial II Administrativo, conceptúa que las pretensiones de la demanda no tienen mérito para prosperar, y solicita se confirme la decisión apelada, argumentando que, resulta contrario a las reglas de derecho conceder las pretensiones de la demanda a título de enriquecimiento sin causa, cuando se ha eludido la solemnidad que la ley imperativamente exige de suscribir y adicionar los contratos de forma escrita, para su formación o perfeccionamiento.
Detalla que, en el presente caso no se cumple con todos los requisitos establecidos jurisprudencialmente1 para la prosperidad del Medio de Control de Reparación Directa cuando se encauza por la teoría del enriquecimiento sin causa, pues no existe evidencia alguna que señale fehacientemente que fue la entidad pública, la que, en virtud de su supremacía, autoridad o imperium, obligó al contratista a ejecutar tales servicios.
Tampoco se encuentra elemento de certeza alguno que lleve a concluir que era urgente y necesario la contratación de los servicios profesionales del demandante, ni que ello hubiere sido así como consecuencia de la imposibilita absoluta de planificar y adelantar el proceso de selección del contratista, o la celebración del contrato correspondiente, condiciones sine qua non que contiene esa causal para la prosperidad de la actio in rem verso.
Afirma que el contrato estatal se rige bajo el principio de la buena fe objetiva que implica la sujeción a todos los principios y valores propios del ordenamiento jurídico 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 19 de noviembre de 2012 –exp. 24.897. CP: Dr. Jaime Orlando Santofimio.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00477-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 sin que sea admisible alegar que se actuó bajo el convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho. VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar si se revoca o no la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, pues según el demandante en el presente caso concurren los supuestos establecidos, para la configuración de la teoría del enriquecimiento sin causa, toda vez que, la Gerente de la época del Hospital San Andrés de Chiriguaná, Cesar ESE, fue quien solicitó y autorizó la prestación de los servicios profesionales del doctor Ibo Aurelio Mendoza Rueda, por la necesidad y urgencia de la atención medica de los pacientes que especialmente eran niños. 7.2.
Posición unificada de la Sala Plena del Consejo de Estado frente a la actio de in rem verso. El principal asunto en torno al cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha discurrido sobre el enriquecimiento sin causa es el relacionado con la ejecución de actividades en favor de una entidad estatal sin que medie un contrato entre esta y el ejecutor.
La Corporación sobre el punto ha tenido posiciones encontradas que van desde la admisión hasta el rechazo de aquel instituto en la hipótesis antes mencionada, pasando, como podrá suponerse, por una tesis intermedia que se sustenta en el deber de proteger la buena fe del contratista que fue inducido o motivado por la administración a la ejecución de la actividad en esas circunstancias.
Sin embargo, lo cierto es que mediante sentencia de 19 de noviembre de 2012, proferida dentro del Expediente 24.897, la Sección Tercera unificó su jurisprudencia en el sentido de afirmar “que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador”.
No obstante lo anterior, también admitió hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, aunque insistió en que “estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó”.
Así la Sala previó que los casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso serían entre otros los siguientes: “(…) Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00477-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que, en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación. c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993. 12.3.
El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, en estos casos excepcionales deberá ir acompañada de la regla según la cual, el enriquecimiento sin causa es esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, sólo tendrá derecho al monto del enriquecimiento.
Ahora, de advertirse la comisión de algún ilícito, falta disciplinaria o fiscal, el juzgador, en la misma providencia que resuelva el asunto, deberá cumplir con la obligación de compulsar copias para las respectivas investigaciones penales, disciplinarias y/o fiscales. De acuerdo con la orientación jurisprudencial, el reclamo del valor de los servicios, bienes u obras cumplidos en favor de la administración sin que medie contrato, procede por vía de reparación directa con inclusión de la pretensión in rem verso, quedando su prosperidad condicionada en todo caso a la demostración concurrente de los siguientes elementos: • La existencia de un empobrecimiento del particular o de la entidad que prestó los servicios, suministro los bienes, construyó la obra o, en general, cumplió una prestación en beneficio del Estado.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00477-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 • El correlativo enriquecimiento del Estado, representado en la entidad pública a cuyo cargo esté la función o el servicio público en beneficio del cual se hubiere cumplido la prestación, y • Que la causa de la omisión en el cumplimiento de las disposiciones y procedimientos contractuales se fundamente en alguno o algunos de los supuestos o causales que a modo de excepciones estableció la jurisprudencia de unificación, de suerte que por esa vía la ejecución de las actividades sin respaldo contractual encuentre justificación. Para lo que interesa al caso concreto, se debe advertir que en sentencias posteriores a la de unificación, las Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado han delimitado eventos en los que es posible aplicar la teoría del enriquecimiento sin justa causa bajo la primera de las causales.
Así por ejemplo, en sentencia del 13 de febrero de 20132, la Subsección A estimó que la desigualdad en la relación entre la entidad pública y del demandante podría llegar a evidenciar el constreñimiento y/o imperium a que se refiere la primera de las hipótesis de procedencia de la teoría; en esa oportunidad se trató de la prestación de servicios de fotocopiado, sin soporte contractual, por parte de una persona natural a la Cámara de Representantes, desde las instalaciones de ésta, existiendo de por medio órdenes expresas de los miembros de esa Corporación solicitando el servicio de fotocopiado.
También en la sentencia de 30 de enero de 2013 (exp. 19.045), la Subsección C, CP. Enrique Gil Botero, tuvo por acreditada la primera de las causales de procedencia de la teoría, en el caso de una empresa de vigilancia que prestó sus servicios al Municipio de Arauca más allá del término de vigencia del contrato, al encontrar que, de un lado, las autoridades de la entidad, empezando por el alcalde, asintieron la prestación del servicio a sabiendas, de por medio la insistencia del contratista para que legalizara la situación, y de otro, que se trataba de un servicio esencial para la seguridad de las instalaciones, circunstancias que sugerían que “fue el municipio quien condujo al contratista a mantener la prestación del servicio de vigilancia y seguridad, que es una actividad absolutamente sensible para ella: la protección de sus bienes, su infraestructura y sus funcionarios.” No obstante, también han negado el reconocimiento de la pretensión en casos en que se ha acreditado que el particular que se dice “contratista”, mancomunadamente con la entidad opta por desatender las reglas que rigen la contratación estatal –particularmente las que rigen los procesos de selección del contratista y las atinentes al perfeccionamiento del contrato estatal-.
En ese sentido, la Subsección A, Consejo Ponente. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, en sentencia de 30 de enero de 2013 (exp. 21807), al resolver un proceso en que se reclamaba el pago de la instalación de unos puntos de cableado en edificaciones del Departamento de Cundinamarca, encontró que “la parte actora de consuno con la entidad pública demandada decidieron inobservar las reglas que rigen la contratación estatal –particularmente las que rigen los procesos de selección del contratista y las atinentes al perfeccionamiento del contrato estatal– para la realización de la instalación de los 130 puntos de cableado estructurado, 80 de los cuales fueron “legalizados” con posterioridad a la instalación.” Y que, “Aun cuando la parte actora alegó haber actuado con fundamento en una supuesta buena fe, se debe recordar lo afirmado por la Sala Plena de la Sección en cuanto a que “la 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2013, Exp. 24969, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00477-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho ‘constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario”3.4.” Ahora, en todos los casos las subsecciones de la Sección Tercera, han coincidido en que el reconocimiento del enriquecimiento sin causa en el marco del proceso Contencioso Administrativo no tiene la finalidad de recompensar a las partes que de forma deliberada o voluntaria han actuado con desconocimiento de las normas que rigen la contratación estatal, puesto que en tales eventos se busca fundamentalmente garantizar el equilibrio de las relaciones patrimoniales cuando un particular se pueda encontrar en alguna de las hipótesis señaladas por la Sala Plena y por ello hubiere realizado unas prestaciones a favor de una entidad pública aun cuando ellas no hubieren tenido un soporte contractual, sin que pueda llegarse a avalar, bajo ningún pretexto, el desconocimiento claro de las normas legales que integran el régimen de contratación estatal y/o presupuestal. 7.3.
Actio de in rem verso ante la prestación del servicio de salud. Concretamente en lo que refiere a la prestación del servicio de salud sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos en el régimen de contratación estatal, debe resaltarse que la excepción b) enunciada por la sentencia de unificación se prevé como una manifestación de la protección del derecho fundamental a la salud, sobre el cual ha manifestado la Corte Constitucional que: “El derecho a la salud es, autónomamente, un derecho fundamental y en esa medida, la garantía de protección debe partir de las políticas estatales, de conformidad con la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura5 […]”.
La Corte Constitucional ha aceptado que el reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la evolución de su protección en el ámbito internacional6 y que el Estado y los 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, Exp. 24897, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de enero de 2013, Exp. 21807, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-811 de 2007. la decisión de considerar la salud como un derecho fundamental se adoptó considerando la estrecha relación entre la salud y el concepto de “dignidad humana”, elemento fundante del Estado Social de Derecho que impone a las autoridades y a los particulares el trato a la persona conforme con su humana condición 6 Al respecto, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el artículo 12 estipula: “1.
Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figuraran las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
De otra parte, el numeral 3 de la Observación General No. 14 de 2000 - “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sostuvo que “la salud es un derecho fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos”, de esta manera el Comité insiste en la indivisibilidad e interdependencia del derecho a la salud en tanto está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos tales como el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación. Asimismo, estableció que el derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los siguientes Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00477-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 particulares comprometidos con la prestación del servicio de salud deben facilitar su acceso conforme a principios de continuidad7 e integralidad8.
Entonces, por tratarse de un derecho de carácter fundamental, el Consejo de Estado9 admite excepcionalmente la prestación del servicio de salud sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos en el régimen de contratación estatal, aunque, es categórica en exigir para su configuración, que el servicio prestado sin el amparo contractual se encuentre dirigido a “evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud”, en razón a lo cual se establecieron como requisitos que: i).
La urgencia y necesidad de prestar el servicio sin la suscripción del correspondiente contrato deben aparecer de manera objetiva y manifiesta. En cuanto a la urgencia en la prestación del servicio, la Corte Constitucional ha manifestado en diversas oportunidades que dicha urgencia ha tornado objetiva y judicialmente reconocible la necesidad de ejecutar de forma inmediata la prestación del servicio a la salud, toda vez que, de no hacerlo pueden presentarse perjuicios irremediables en las personas que acceden a dicho servicio10.
Y, respecto a la necesidad del servicio, la Corte Constitucional ha establecido que es necesaria la prestación del servicio de salud, con el fin de evitar perjuicios graves a otros derechos fundamentales, en especial para evitar el desconocimiento del derecho a la vida o a la integridad de la persona. ii). La imposibilidad absoluta de planificar y adelantar el correspondiente proceso de selección y contratación nacen de la urgencia y necesidad del servicio.
La Sección Tercera del Consejo de Estado exigió que la urgencia y necesidad del servicio ubiquen a la entidad pública y a su contratista en imposibilidad absoluta de planificar y adelantar el correspondiente proceso de contratación. De manera que, no se trata de cubrir el simple olvido o negligencia de la administración o de su colaborador sino de amparar situaciones excepcionales.
Al respecto, debe preverse la trascendencia del principio de planeación o de la planificación aplicada a los procesos de contratación y a las actuaciones relacionadas con los contratos del Estado, el cual guarda relación directa e inmediata con los principios del interés general y legalidad, procurando recoger para el régimen jurídico de los negocios del Estado el concepto según el cual la elementos esenciales e interrelacionados, de “a) Disponibilidad. b) Accesibilidad. i) No discriminación. ii) accesibilidad física. iii) Accesibilidad económica. iv) Acceso a la información. c) Aceptabilidad. d) Calidad.
(numeral 12). 7 El artículo 153 de la Ley 100 de 1993 prevé que “toda persona que habiendo ingresado al Sistema General de Seguridad Social en Salud tiene vocación y de permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo cuando esté en peligro su calidad de vida e integridad” 8 Corte Constitucional, sentencia T-214 de 2013. “Sumado a que la prestación del servicio de salud debe darse de forma continua, la jurisprudencia constitucional ha señalado que los usuarios del sistema de seguridad social en salud deben recibir la atención de manera completa, según lo prescrito por el médico tratante, en consideración al principio de integralidad.
Es decir, deben recibir “todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud” 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 27 de enero de 2016, Radicado No.: 25000-23-15-000- 2001-00491-01 (29869), Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00477-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 escogencia de contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los mismos, no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación. Ahora bien, aunque el legislador no ha tipificado la planeación de manera directa en el texto de la Ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6,7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2º del Decreto 01 de 1984, según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales.
En este sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha manifestado que: “(…) La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también respecto del patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal, desconociendo en consecuencia fundamentales reglas y requisitos previos dentro de los procesos contractuales; es decir en violación del principio de legalidad11”.
De manera que la planeación y la totalidad de sus exigencias constituyen el principio de la actividad contractual, pregonan la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad de la actuación contractual y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del Estado.
Entonces, es evidente que la eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial el de la transparencia y el de la economía, dependen en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación e, igualmente, con el deber de selección objetiva de los contratistas mediante la escogencia de la propuesta más favorable para la satisfacción del servicio público.
Asimismo, es necesario resaltar que se ha exigido que los elementos antes mencionados se encuentren plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, de manera que el juzgador no “pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la [providencia de unificación], es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación”.
Al respecto la jurisprudencia de unificación12 precisó: “que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia13 a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 1 de febrero de 2012.
Exp.: 22464. 12Del Consejo de Estado. Sección Tercera de fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03075-01(24897). 13 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, de 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322. Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00477-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 artículo 83114 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente”.
Con ese marco, a continuación, corresponderá a la Sala determinar si en el caso concreto están acreditados los supuestos que habilitan la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa bajo las causales o supuestos en que excepcionalmente la jurisprudencia de unificación lo ha orientado. 7.4. El caso concreto. En el presente asunto el señor Ibo Aurelio Mendoza Rueda, afirmó que el Hospital San Andrés de Chiriguaná- Cesar, le adeuda una suma de dinero por concepto de la prestación del servicio como pediatra en dicha ESE, por los periodos transcurridos entre el 06 de agosto y el 15 de agosto, del 06 al 15 de septiembre, del 06 al 15 de noviembre y del 06 al 10 de diciembre del 2015, certificados por la Gerente del Hospital en su momento, pero sin la legalización respectiva, es decir, sin que existiera contrato, adición y/o prorroga alguna.
Aseveró que prestó dichos servicios sin que se formalizara la relación contractual, por solicitud expresa, directa y clara de quien para esa época era la Gerente del mencionado Hospital, con el fin de evitar una lesión inminente a la salud en conexidad a la vida, pues la suspensión del servicio de salud pediátrica implicaba un riesgo para los pacientes.
No obstante, el hospital demandado no le ha hecho el pago de los honorarios, lo que constituye un abuso de la buena fe y enriquecimiento ilícito en su favor y en detrimento del patrimonio económico de la demandante. En este orden de ideas, la Sala prevé que las circunstancias planteadas por el demandante apuntan a ajustarse al literal b) de las excepciones enunciadas precedentemente, toda vez que refieren la prestación del servicio de salud.
Sin embargo, no puede perderse de vista la exigencia según la cual debe quedar plenamente acreditado en el proceso contencioso administrativo que la prestación del servicio sin el correspondiente amparo contractual obedeció a un evento “urgente y necesario” donde se trató de “evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud” de determinado afiliado.
Al respecto se dijo que “la urgencia y necesidad (…) deben aparecer de manera objetiva y manifiesta” y conllevar “la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos”, circunstancias que, igualmente, “deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo”.
Ahora, revisado el material probatorio obrante en el expediente, tal como lo expuso el a quo en el expediente obran certificaciones suscitas por María Inés Cabas Pumarejo, como Gerente de la ESE Hospital San Andrés de Chiriguaná- Cesar, en las que hace constar que el doctor Ibo Aurelio Mendoza Rueda, prestó sus servicios profesionales a esa Institución como Médico Pediatra, durante el periodo 14 Artículo 831: Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00477-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 comprendido del 06 de agosto al 15 de agosto, del 06 al 15 de septiembre, del 06 al 15 de noviembre y del 06 al 10 de diciembre del 2015 (fls. 1 a 4 #Anexo03.pdf). Según la demanda la prestación de los servicios profesionales del médico pediatra demandante para los periodos en mención, sin la previa suscripción de un contrato estatal de prestación de servicios profesionales, tuvo como causa el requerimiento expreso de la Gerente del Hospital para ese momento, quien se fundamentó en la urgencia y la necesidad del servicio a fin de no poner en riesgo la salud y vida de los pacientes, hasta se contará con el presupuesto para la contratación. Para respaldar la anterior afirmación, la parte demandante llamó a esta proceso a los testigos Carlos Rafael Rosado Arzuaga, Howard Miguel Orta Pérez y Emito Antonio Lujan Salcedo, quienes manifestaron haber prestado también sus servicios profesionales en el hospital aquí demandado, sin la firma de un contrato por solicitud verbal de la Gerente del ente hospitalario, quien los reunió y les expuso la situación de falta de presupuesto para realizar las contrataciones respectivas, pero les requirió la continuidad de la prestación del servicio, dada la necesidad y urgencia de los servicios médicos, a lo que accedieron apegados al principio de buena fe.
Sin embargo, considera la Sala la información obtenida de los testigos, se trata de una general que no permite determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se prestó el servicio supuestamente adeudado, los beneficiarios del mismo o especificar los conceptos que dan lugar para hacer beneficiarios del servicio prestado. De manera que, el demandante debió allegar verdaderos soportes para acreditar la deuda que solicita por los servicios prestados, más aún, si se tiene en cuenta que tales servicios no tienen su causa en la celebración de un contrato, sino que atienden a situaciones excepcionales que deben quedar plenamente acreditas.
Lo anterior implica que no se trata siquiera de acreditar la prestación de los servicios, sino la necesidad de prestarlos sin la realización del contrato estatal, merced a una de las causas expresamente autorizadas. En este orden de ideas, del análisis del escaso material probatorio, se concluye que no existe en el plenario ni un solo medio probatorio que demuestre las situaciones fácticas requeridas para la prosperidad de las pretensiones, pues, solo se tiene un relato global, general y abstracto y no especifica los conceptos ni las circunstancias que exigieron la prestación del servicio, de modo que no le permite a la Sala extraer los elementos cuya acreditación se requiere.
Pues, además no se hallan en el expediente soportes que permitan verificar la información recibida de parte de los testigos. Ante esta situación para la Sala, es evidente que la urgencia y necesidad del servicio no aparecen manifiestos y, mucho menos, puede afirmarse la existencia de circunstancias que conllevaron la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar el correspondiente proceso de selección y celebración del contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, no está demás señalar que, tampoco se trajo a este asunto prueba directa que demuestre que el servicio prestado por el demandante, hubiera sido ordenado, compelido o provocado por el representante legal del hospital demandado, quien en dado caso sería el legitimado para pretermitir la voluntad del demandante respecto de los procedimientos contractuales.
Maxime cuando, en el expediente existe documento suscrito por la Gerente del Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná para el año 2018, con el que da respuesta a un requerimiento del Juzgado primario, informando que, de acuerdo a los archivos que se encuentra en la ESE y a la certificación del Profesional Universitario del Área de Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00477-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 Contabilidad de la ESE Hospital San Andrés que anexa, el doctor Ibo Aurelio Mendoza Rueda, para los periodos descritos no estuvo vinculado.
(Archivo#37.pdf). En el mismo sentido, no existen elementos de juicio que le permitan a la Sala afirmar que entre el Hospital San Andrés y el demandante se dio una “relación desequilibrada” que excusara el deber de atención y observancia de las normas contractuales, puesto que no está acreditado que antes de iniciar la prestación de sus servicios, el demandante hubiera dejado constancia en algún documento la justificación de la prestación del servicio dada la urgencia y necesidad del mismo, detallando el momento, lugar y modo en que se ejecutó determinada atención, o haber recibido directrices u ordenaciones que tuvieran la capacidad para comprometer o doblegar su voluntad y autonomía. Es cierto, como ya se dijo, que el demandante se duele en las declaraciones testimoniales recepcionadas dentro de este proceso, según las cuales la Gerente del Hospital para la época de los hechos, les solicitó la prestación del servicio, indicado la falta de presupuesto para el proceso respectivo para la contratación de dicho servicio, sin embargo, esa sola circunstancia no permite tampoco tener por demostrado el presupuesto básico de la causal excepcional, referido a que sea exclusivamente la entidad pública “sin participación y sin culpa del particular afectado” la que lo comprometa a realizar la prestación, puesto que, también se dijo, ningún hecho hay acreditado en el proceso que permita excusar su voluntad de prestar sus servicios sometido a amparo de una situación de ilegalidad.
Por el contrario, lo que se evidencia, es que, a sabiendas de la situación administrativa y presupuestal que atravesaba el Hospital, el demandante se dispuso a cumplir un servicio que no había sido contratado, sin que la creencia o convicción de estar actuando de buena fe o conforme a la necesidad del servicio, pues esta situación de manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley, (en este caso el cumplimiento de los requisitos exigidos en los contratos estatales), pueda edificar una justificación para su omisión. Así las cosas, al no demostrarse dentro del proceso que la situación del demandante se adecuará a alguno de los eventos excepcionales a la regla genera que exige que el reconocimiento de prestaciones o gastos efectuados en favor de la administración estén precedidos de un vínculo laboral o contractual formalizado conforme a los procedimientos legales, se confirmará la sentencia de primera instancia al concluir también la improcedencia de las pretensiones.
Finalmente, no se dispondrá condena en costas, porque el recurso no sale avante. Y la actividad de la parte accionada se limitó a replicar los argumentos expuesto en la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida el 22 de febrero de 2019, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas. Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00477-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 121.
CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada