85001-23-33-000-2018-00141-00 · Administrative Court of Casanare

RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Naturaleza disímil de la carrera militar – Facultad discrecional de la administración que no constituye una sanción – Falsa motivación ajena al buen servicio debe ser probada. (…) el servicio en las Fuerzas Militares tiene una naturaleza disímil al de cualquier otro cargo público, y en especial, la estructura jerárquica y piramidal, hace que tenga unas condiciones diferentes de permanencia, pues, mientras en los cargos de carrera se busca garantizar la estabilidad laboral de los empleados, en la carrera militar una causal de retiro temporal es el llamamiento a calificar servicios que constituye una de las formas normales de terminación de la carrera activa.

(…) El Consejo de Estado en sentencia de 12 de octubre de 2017, explica: “El llamamiento a calificar servicios es una figura jurídica con la que cuenta el Estado como facultad discrecional, que permite a la autoridad administrativa, adoptar la decisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos del servicio, atiende al concepto de evolución institucional, que permite el relevo y oxigenación dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicio activo, sin embargo, esa facultad discrecional no configura una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante de la institución. En efecto, el llamamiento a calificar servicios no puede constituir una sanción porque existe en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales.” De igual manera, la referida providencia, precisa: “La idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento de los deberes por parte del funcionario.

Se puede decir en el mismo sentido que por el hecho consistente en las buenas calificaciones y trayectoria en la entidad demandada del señor Luis Alberto Ortiz Quintero, él tiene un derecho de estabilidad. Cuestión diferente, es que el a quo, en la sentencia de primera instancia dio relevancia a la temática de la discrecionalidad de la administración para tomar la decisión de llamamiento a calificar servicios del actor, en aras del buen servicio, lo cual se constituye en una presunción que se predica de ese tipo de actos y que ha sido ampliamente abordada y reiterada por parte de esta Corporación. Es pertinente esbozar que la falsa motivación alegada debe ser probada por el actor, no es suficiente que mencione que existió otro motivo diferente al buen servicio, por su simple parecer o especulación, sino que tiene que demostrar suficientemente la misma.

No puede el demandante decir que por el solo hecho de estar incurso en un proceso disciplinario fue ese motivo principal para que la Institución Policial lo retirara del servicio activo por llamamiento a calificar servicios sin pruebas fehacientes y contundentes que demuestren esa desviación del poder que él predica en la demanda. Es importante aclarar que esta figura jurídica no es un castigo sino una manera natural de salir de las fuerzas armadas que permiten la renovación de su personal, garantizándole su subsistencia a los sujetos que se les aplica, cuando ya no estén en el ejercicio de sus funciones.” RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Acto administrativo se presume emitido en aras del buen servicio – No requiere ser motivado – Buen desempeño en el cargo no genera estabilidad laboral, pues corresponde a un deber de conducta del servidor – Demandante tiene la carga de probar acción discriminatoria o fraudulenta.

(…) los actos de llamamiento a calificar servicios se presumen emitidos en aras del buen servicio, los cuales no requieren ser motivados, toda vez que la motivación de estos está prevista en la ley. De igual manera, en sentencia SU-237 de 2019, la citada Corporación, explica: “Exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios, desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal” (…) (i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la ley, (ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso.

Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta. Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles” NULIDAD DEL ACTO DE RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – No se acreditó la desviación de poder alegada por el demandante.

Analizado el acervo probatorio, la Sala evidencia que no se configuran las causales de nulidad alegadas por el demandante, pues la entidad tiene la facultad de retirar del servicio a los oficiales y suboficiales por llamamiento a calificar servicios, sin que tal situación signifique una sanción y/o exclusión. Es del caso resaltar que, si bien se acreditó que el demandante en el ejercicio de sus labores tuvo un desempeño sobresaliente, obtuvo grandes logros y ocupó cargos importantes lo cual se evidencia con su hoja de vida, lo cierto es que no se demuestra en el plenario que el retiro del servicio obedeciera a retaliación u otra circunstancia subjetiva que hubiere propiciado tal determinación por la entidad demandada.

Lo anterior, por cuanto el demandante no logró demostrar que los hechos acaecidos el 15 de junio de 2017 en los que se generó un ataque por parte de un grupo terroristas contra los vehículos que transportaban los abastecimientos para el personal de la Unidades orgánicas del Batallón, hubieran tenido incidencia o relación directa con la decisión de retiro del servicio activo del demandante, como tampoco que las declaraciones del brigadier general Álvaro Vicente Pérez Durán respecto de la operación militar contenida en las órdenes No. 024 y 010 y los acontecimientos conllevaran a que fuera trasladado al Comando de la Octava División para luego ser llamado a calificar servicios.

Pese a que el demandante sostuvo que se actuó con desviación de poder ya que pese a sus condiciones profesionales y personales fue retirado del cargo por razones ajenas a la mejora del servicio, basado en una presunta represalia tal argumento carece de respaldo probatorio, siendo deber y carga procesal del interesado demostrar los supuestos de hecho en que funda sus pretensiones, situación que no ocurre en el presente asunto.

NULIDAD DEL ACTO DE RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Buen desempeño no genera fuero de estabilidad laboral – Buen desempeño no impide el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. (…) el demandante alegó que su servicio siempre fue calificado de manera excelente dado su buen desempeño, intachable conducta y cumplimiento de sus funciones, que obtuvo un gran número de condecoraciones, felicitaciones y distinciones, lo cual soporta en su hoja de vida.

Sin embargo, los fines del retiro por llamamiento a calificar servicios, según los parámetros dados tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, van dirigidos a materializar la finalidad para la cual fue creado, que no es otro que permitir el ascenso y la promoción de otros uniformados y garantizar la estructura jerarquizada y piramidal de la Institución. De igual manera, debe tenerse en cuenta que tal como se explica en la sentencia de 12 de octubre de 2017, el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro y en tal sentido el ejercicio de esa facultad no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal de las Fuerzas Militares, pues esas condiciones no otorgan fuero de estabilidad.

Se concluye que si bien en la hoja de vida del actor se evidencian las múltiples condecoraciones, distintivos y felicitaciones en el desempeño de sus funciones; tal consideración por sí misma no impide el ejercicio del retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios. Ahora bien, más allá de lo argumentado por el actor, el retiro por llamamiento a calificar servicios responde a una manera normal de culminar la carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos, pues el personal retirado pasa a la reserva con asignación de retiro.

Así las cosas, es evidente que el la Resolución No. 7759 de 20 de octubre de 2017, se consideró que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares en sesión ordinaria de 28 de agosto de 2016 mediante acta No. 10 recomendó el retiro del servicio activo por “llamamiento a calificar servicios” al señor teniente coronel Nilson William Herrera Torres dando aplicación al Decreto 1790 de 2000, ya que se evidenció que llevaba más de 15 años de servicios y que tenía derecho a asignación de retiro.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido. Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-23-33-000-2018-00141-00 Demandante: Nilson William Herrera Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS/ RETIRO LAS FUERZAS MILITARES OBEDECE A LA FACULTAD DISCRECIONAL DE LAS FUERZAS MILITARES POR MOTIVOS DEL SERVICIO Procede la Sala a emitir sentencia de primera instancia dentro del medio de control de la referencia.

ANTECEDENTES Pretensiones (pág 1 y 2 – consecutivo 14) El señor Nilson William Herrera Torres, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Ejército Nacional, en la que pide: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 7759 de 20 de octubre de 2017, por la cual se retira del servicio activo, entre otros, al oficial del Ejército Nacional, Nilson William Herrera Torres.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que sea reintegrado sin solución de continuidad al grado de coronel o al que ostenten sus compañeros de curso al momento del reintegro previa la realización de cursos para ascenso, pues aduce que ya había realizado y cumplido todos los requisitos que exige la norma y que tuvo un excelente comportamiento ético, profesional y moral como lo exige la institución. Ordenar el reconocimiento y pago de todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta cuando sea reincorporado al servicio, disponiendo que no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios.

Que se reconozca y pague a título de perjuicios morales la suma equivalente a 50 SMLMV, por el daño causado con la decisión de retiro del servicio. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 a 195 del CPACA.

HECHOS (pág 2 a 9 – consecutivo 02) Se concretan así: El señor Nilson William Herrera Torres prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 01 de junio de 1994 al 24 de octubre de 2017, fecha en que se le notificó la Resolución No. 7759 de 20 de octubre de 2017 “por la cual se retira del servicio activo a unos oficiales superiores del Ejército Nacional”, entre ellos al actor.

Refiere, que su trayectoria y permanencia en la entidad la hizo de manera excepcional obteniendo grandes logros, se desempeñó en diferentes cargos entre ellos, Oficial de Armas, comandante de Batallón de Ingenieros No. 18, comandante encargado de la Escuela de Relaciones Civiles y Militares, coordinador del Ejército ante la Justicia Penal Militar, entre otros.

Indica, que en el año 1999 cuando se desempeñaba como teniente comandante de Compañía resultó herido en combate por lo cual fue ubicado en Bogotá, y dos años después se le brindó la oportunidad de estudiar derecho, que se graduó en 2012 y realizó dos posgrados. En el mes de junio de 2016, fue nombrado comandante del Batallón de Ingenieros No. 18 Rafael Navas Pardo, el cual cumple una misión de operaciones terrestres unificadas mediante seguridad de área extensa con el propósito de garantizar la defensa de un área determinada incluyendo tropas, información y recursos del Estado evitando acciones terroristas.

Relata que la situación de orden público de Arauca es una de las más complejas del país, por lo que aduce que en varias oportunidades solicitó el apoyo de personal para fortalecer los dispositivos de seguridad. En cumplimiento de sus funciones como comandante del Batallón de Ingenieros No. 18 el 01 de junio de 2017 expidió ordenes de operaciones No. 024 y 019 del 15 de junio del mismo año, con el fin de instalar cantones militares para evitar acciones terroristas.

El 15 de junio de 2017, expidió la orden fragmentaria No. 10, con el objeto de cumplir la misión de abastecimiento clase I, de segundo ciclo del mes de junio, a todas las unidades orgánicas en la jurisdicción de la Unidad Táctica, sobre la ruta instalaciones del cantón militar de Tame hasta Tacamay y para realizar abastecimientos clase I del segundo ciclo del mes de junio de 2017, el 15 del mismo mes y año se expidió la orden de movimiento N° 001.

El 15 de junio de 2017, a las 7:00 p.m., la Compañía CRONOS del Batallón de Ingenieros No. 18 General Rafael Navas Pardo, en cumplimiento de la orden de movimiento No. 001, inició movimiento motorizado y aproximadamente a las 10:25 a.m., en el sector puente Macaguana en la vereda Angosturas, un grupo terroristas, detonó artefactos explosivos contra los vehículos que transportaban los abastecimientos para el personal de la Unidades orgánicas del Batallón, dando como resultado la muerte de un soldado profesional y 3 heridos uniformados.

Mediante radiograma 2413/MDN-CGFM-COEJC-scej-JEMOP-DIV02- FTQUIRON-BRIM34.28.10 del 14 de junio de 2017, a las 20:00 horas, el comandante de la Brigada Móvil No. 34, agregó un pelotón a la Unidad, denominado Apolo 2; Sin embargo, por la premura del tiempo, la mencionada Unidad no tuvo oportunidad de realizar empalme con el personal ni de conocer las labores de inteligencia y registro para prevenir el ataque terrorista.

Refiere que los hechos acaecidos el 15 de junio de 2017, fueron expuestos de manera apresurada y con circunstancias de agravación por el señor brigadier general Álvaro Vicente Pérez Durán comandante de la Fuerza de Tarea Quirón, causándole un grave daño a la profesión del actor, quien paso por alto que solicitó en reiteradas oportunidades apoyo de personal, sin que se le hubiese brindado y por el contrario, manifestó que hubo una total irresponsabilidad al enviar la misión con poco personal, sin escolta física militar, que no hubo seguridad en los puntos críticos.

Manifiesta que debido a las declaraciones del brigadier general Álvaro Vicente Durán, comandante de la Fuerza de Tarea Quirón, fue relevado del cargo de comandante del Batallón de Ingenieros No. 18 General Rafael Navas Pardo y trasladado a la Décima Octava División ubicada en Yopal, en donde le llegó el retiro por llamamiento a calificar servicios.

El demandante presentó reconsideración a la decisión de ser relevado de su cargo como comandante del Batallón de Ingenieros No. 18 General Rafael Navas Pardo, indicando que los hechos fueron expuestos de forma apresurada, con circunstancias de agravación, causándole daño a su profesión, pues no será tenido en cuenta para los próximos ascensos y estímulos laborales.

Refiere que no se consideraron aspectos relevantes tales como la falta de personal estando el batallón a un 50%; refiere que con la mencionada solicitud adjuntó los oficios a través de los cuales solicitó apoyo de personal. El brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, mediante oficio No. 20173131268091 de 01 de agosto de 2017, desconoció los aspectos negativos de la infraestructura organizacional, la escasez de personal y medios, afirmando que la decisión del relevo del demandante obedece a que existió error de su parte, al conducir la unidad militar, lo que afectó el cumplimiento de la misión constitucional y legal de la entidad.

Refiere que las declaraciones efectuadas por los brigadieres Álvaro Vicente Pinzón Durán y Carlos Iván Moreno Ojeda afectaron sus valores y virtudes militares, pues sus superiores y subalternos lo trataban con burla y desconfianza, así mismo aduce que se vio perjudicado económicamente, por cuanto el cargo al que fue trasladado tiene un salario menor al que percibía cuando se desempeñó como comandante del Batallón de ingenieros No. 18.

El actor señala que él era el oficial superior de grado más bajo respecto de los comandantes de las unidades Décima Octava Brigada y Brigada Móvil 34, quienes fungían como coroneles, razón por la cual aduce, había que buscar un chivo expiatorio para salvar responsabilidades de los demás oficiales superiores que teniendo la obligación de apoyarlo no lo hicieron, circunstancia que lo obligó a hacer el relevo de manera apresurada.

Indica, que pese a las manifestaciones ofensivas que hizo en su contra el comandante de la Fuerza de Tarea Quirón, no lo llamaron a calificar servicios de manera inmediata, indicando que el mando superior tenía conocimiento de las pruebas que se encontraban en poder del señor Nilson Herrera Torres, con las que se demostraba que fueron ellos los quienes no le brindaron el personal militar necesario para poder cumplir con su función de comandante del Batallón de Ingenieros No. 18 “General Rafael Navas Pardo” Narra que un mes antes de los hechos ocurridos el 15 de junio de 2017, había sido considerado para ascenso a coronel y que se utilizó la figura de llamamiento a calificar servicios para retirarlo de la institución. Manifiesta que tal decisión se soporta en intereses distintos y sus actos preparatorios, no corresponden a razones de buen servicio.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN (pág 9 a 11 – consecutivo 02) Considera que el acto administrativo demandado vulnera los artículos 13, 25, 48, 53, 122 y 123 de la C.P. y los artículos 138, 159, 161, 162 y 206 del CPACA. Sostiene que su retiro fue una medida que tomó el mando superior por los hechos ocurridos el 15 de junio de 2017, en los que un grupo terrorista mediante el uso de artefactos explosivos atacaron los vehículos militares que transportaban los abastecimientos para el personal de las Unidades Orgánicas del Batallón de Ingenieros No. 18, dando como resultado que falleciera un soldado profesional y que otros quedaran heridos.

Señala, que toda decisión debe tener un fundamento real inspirado en el interés general, por tanto, siendo la facultad discrecional una competencia esta no puede desbordar la Ley que lo autoriza, ya que se incurre en una desviación de poder la cual se refleja en este asunto. Refiere que el acto administrativo mediante el cual fue retirado adolece de falsa motivación y desviación de poder ya que en su contenido se hace alusión a la buena fe y al mejoramiento del servicio, lo cual no corresponde a la realidad pues en todo caso su retiro se dio por lo ocurrido el 15 de junio de 2017.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (consecutivo 19 expediente digitalizado) La entidad demandada, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, aduciendo que la institución no ha incurrido en violación de normas de rango constitucional ni legal y que el acto administrativo demandado goza de presunción de legalidad, fue emanado por autoridad competente y con apego al ordenamiento jurídico que regula la materia.

Expone que luego de examinar las razones del servicio, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares recomendó el retiro por llamamiento a calificar servicios, por tanto, la decisión adoptada no es producto de una sanción disciplinaria, penal o de cualquier otra índole sino una facultad consagrada en el Decreto – Ley 1790 de 2000 que regula las normas de carrera militar la cual obedece a razones del servicio.

Aduce que no está probado que la hoja de vida del señor Herrera Torres fuera estudiada para el curso de ascenso al grado de Coronel; como tampoco que los motivos del retiro fueran diferentes a la finalidad de dicha decisión o que se tratara de un castigo por los hechos enunciados en la demanda en la operación por él dirigida, pues la entidad hizo uso de su facultad de llamamiento a calificar servicios, la cual está contemplada en la ley.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (consecutivo 53 expediente digitalizado) Reitera los cargos de la demanda, insiste en que la decisión de retiro obedeció a una medida que tomó el mando superior por los hechos acaecidos el 15 de junio de 2017, por tanto, solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda y se declare la nulidad de la Resolución No. 7759 de 20 de octubre de 2017 y se restablezcan sus derechos.

Entidad demandada (consecutivo 54 expediente digitalizado) Alega que la decisión del llamamiento a calificar servicios es una facultad discrecional, que si bien conduce al cese de las funciones del Oficial o Suboficial en servicio activo, éste hecho no constituye ni sanción, ni castigo, ni exclusión difamante o deshonrosa, pues se trata de una causal de retiro en que como presupuesto se requiere que la persona a la que se llama a calificar servicios haya cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro y contar con la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Señala, que haciendo una análisis de los hechos y circunstancias en que fue retirado el señor Nilson William Herrera Torres, se encuentra que la causal de retiro aplicada al caso particular, es la referida en el numeral 3 del literal a del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, respecto de la cual la Ley determina específicamente los requisitos a tener en cuenta en su aplicación, exigencias que se cumplieron a cabalidad por la entidad, por lo tanto no se configura ninguna de las causales de nulidad de los actos administrativos.

Ministerio Público (consecutivo 55 expediente digitalizado) El agente del Ministerio Público, en su pronunciamiento refiere que dentro de las causales de retiro de los miembros de las fuerzas militares está el llamamiento a calificar servicios, la cual es una causal de índole legal, cuya única exigencia se recalca es “el cumplimiento previo de los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro”.

Explica que se trata de una prerrogativa de la institución y que en el caso en estudio, la entidad previo a expedir el acto administrativo demandado verificó el cumplimiento de dicho requisito por parte del señor Herrera Torres, quien para dicha fecha 20 de octubre de 2017 contaba con más de 25 años en dicha institución, por lo cual esta decisión es concordante con lo preceptuado en el artículo 14 del decreto 4433 de 2004.

En su concepto la parte actora no demostró que con su relevo como Comandante Batallón de Ingenieros No. 18 y su correspondiente llamado a calificar servicios la administración o el Estado buscara un fin diferente a la mejora del servicio; es cierto, que el señor NILSON WILLIAM HERRERA TORRES, presentaba un folio de vida con muchos logros y felicitaciones, pero esto no significa que con su retiro se haya desmejorado el servicio o por lo menos no se acreditó. Concluye, que la parte actora limitó su actuar a indicar las presuntas ilegalidades del acto administrativo demandado, sin que aportara prueba suficiente para demostrar la certeza de sus cuestionamientos y menos desvirtuar la legalidad del mismo, pues no se demostró la desviación del poder y menos la falsa motivación aducida, en ningún momento se estableció que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad que establece la Ley para la causal de retiro invocada y la carencia del interés general con el acto de desvinculación. Por tanto, solicita negar las pretensiones.

TRÁMITE PROCESAL La demanda presentada el 17 de abril de 20181 fue remitida por competencia a esta Corporación mediante auto de 16 de octubre de 2018 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal 2; el 24 de octubre de 2018 ingresó por reparto3, en proveído de 26 de febrero de 2019, se inadmitió, la parte actora la subsanó y en el mismo memorial modificó las pretensiones del libelo.

Mediante auto de 14 de agosto de 2019, se inadmitió la reforma de la demanda4, una vez subsanada, por auto proferido el 16 de diciembre de 2019, se admitió5. Por auto de 18 de enero de 2021, se tuvo por contestada la demanda; a través de providencia de 25 de marzo de 2022 se fijó fecha para audiencia inicial6, que realizada el 25 de abril de 2022.

La audiencia de pruebas se llevó a cabo el 06 de junio de 20227. El 29 de septiembre de 2022 se incorporaron documentos pendientes y se ordenó correr traslado para alegar de conclusión8, oportunidad en la cual las partes y el Ministerio Público emitieron pronunciamiento9. 1 Consecutivo 04 del expediente digitalizado. 2 Consecutivo 07 del expediente digitalizado. 3 Consecutivo 07 del expediente digitalizado. 4 Consecutivo 13 del expediente digitalizado. 5 Consecutivo 17 del expediente digitalizado.

Consecutivo 26 del expediente digitalizado. Consecutivo 46 del expediente digitalizado. Consecutivo 51 del expediente digitalizado. Consecutivos 53 a 55 del expediente digitalizado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia El Tribunal Administrativo de Casanare, es competente conforme lo dispuesto en el artículo 152 numeral 2 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en primera instancia de los asuntos de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Respecto a la competencia en razón del territorio, el numeral 3º del artículo 156 ibídem señala que se determina por el último lugar en donde se prestaron los servicios. Para el presente asunto, se pretende la nulidad parcial de la Resolución 7759 de 20 de octubre de 2017, por medio de la cual fue retirado del servicio activo entre otros al demandante y la cuantía fue estimada en la suma de $54.157.038 suma que excede los 50 SMLMV.

Así mismo, se observa que la última unidad donde laboró el señor Herrera Torres fue el Comando de la Octava División del Ejército Nacional ubicado en Yopal. Por tanto, este Tribunal es competente para conocer del proceso. Problema jurídico ¿La Resolución No. 7759 de 20 de octubre de 2017, por la cual se retira del servicio activo al demandante, se encuentra viciada de nulidad al haber sido expedido con desviación de poder, falsa motivación, interpretación errónea e infracción en las normas en que debía fundarse? Tesis de la Sala La respuesta es adversa.

La parte demandante no logró acreditar que el acto administrativo de retiro del servicio activo estuviere precedido por razones de retaliación o desviación de poder, de tal manera que no se desvirtuó su legalidad, fue proferido por llamamiento para calificar servicios, causal establecida en el artículo 103 del Decreto -Ley 1790 de 2000, sin que resultara necesario motivar el acto más allá de lo requerido, de acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia SU - 237 de 2019 citada en el acápite de premisas jurídicas.

La idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues esas condiciones constituyen la manifestación del deber de todo servidor de cumplir sus funciones y obligaciones de manera eficiente. Premisas jurídicas: Retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios El artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, lo definió como la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad, así: “ARTÍCULO 99.

RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, coronel o capitán de navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el comandante General o comandantes de Fuerza.” En lo referente a las causales de retiro, el artículo 100 ibidem, modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016, preceptúa: “ARTÍCULO 100.

CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002. 3.

Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8.

Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; Así pues, el servicio en las Fuerzas Militares tiene una naturaleza disímil al de cualquier otro cargo público, y en especial, la estructura jerárquica y piramidal, hace que tenga unas condiciones diferentes de permanencia, pues, mientras en los cargos de carrera se busca garantizar la estabilidad laboral de los empleados, en la carrera militar una causal de retiro temporal es el llamamiento a calificar servicios que constituye una de las formas normales de terminación de la carrera activa.

Sobre el retiro temporal con pase a la reserva por el llamamiento a calificar servicios, el artículo 103 del citado Decreto, dispone: “ARTÍCULO 103. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.” (negrilla fuera del texto) El Consejo de Estado en sentencia de 12 de octubre de 2017, explica: “El llamamiento a calificar servicios es una figura jurídica con la que cuenta el Estado como facultad discrecional, que permite a la autoridad administrativa, adoptar la decisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos del servicio, atiende al concepto de evolución institucional, que permite el relevo y oxigenación dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicio activo, sin embargo, esa facultad discrecional no configura una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante de la institución. En efecto, el llamamiento a calificar servicios no puede constituir una sanción porque existe en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales.”10 (negrilla fuera del texto) De igual manera, la referida providencia, precisa: “La idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento de los deberes por parte del funcionario.

Para finalizar la Sala reitera que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 12 de octubre de 2017, radicación No. 25000-23-25-000-2010-01134-01(0866-14), C.P. GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ, medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, demandante:: LUIS ALBERTO ORTIZ QUINTERO., demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL - Referencia: FALLO ORDINARIO.

CCA - RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. proferidos en aras del buen servicio. También se ha insistido que quien considere que se profirieron con desviación de poder, esto es, que se inspiraron en razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre en principio, con la carga de la prueba, cuestión que no se dio en este asunto” (negrilla fuera del texto) 3.4.2 Motivación del acto de retiro La Corte Constitucional en sentencia SU-217 de abril de 2016, considera: “En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia.

Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial.”11 (negrilla fuera del texto) En ese orden, los actos de llamamiento a calificar servicios se presumen emitidos en aras del buen servicio, los cuales no requieren ser motivados, toda vez que la motivación de estos está prevista en la ley.

De igual manera, en sentencia SU-237 de 2019, la citada Corporación, explica: “Exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios, desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal” (…) (i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la ley, (ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso.

Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta. Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles”12 (negrilla fuera del texto) Corte Constitucional, sentencia SU-217 de 28 de abril de 2016, expediente T- T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados)., MP.

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, Acciones de tutela interpuestas por EL Ministerio de Defensa contra el Tribunal Administrativo de Caldas y otro. Corte Constitucional, sentencia SU-237 de 30 de mayo de 2019, expediente T-6.530.835 y T-6.695.687 (acumulados), MP. CARLOS BERNAL PULIDO, Acciones de tutela interpuestas por Henry Alfonso Cepeda en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” (T-6.530.835); y por William Triana Moreno en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional (T-6.695.687).

Premisas fácticas En el sub exámine, se encuentra probado lo siguiente: De conformidad con la hoja de servicios, se evidencia que Nilson William Herrera Torres prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 25 años, desde el 01 de junio de 1994 hasta el 24 de octubre de 2017; durante su permanencia en la institución, obtuvo grandes logros y ocupó cargos importantes.

En el documento referido se reporta que el 6 de marzo de 2000, recibió la medalla militar herido en acción, además que durante los años 2012 y 2013 fue asesor jurídico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y en el año 2016, ocupó el cargo de comandante de la Brigada 18 en el Batallón de Ingenieros No. 18 “General Rafael Navas Pardo, adicional a ello se indica que estudió derecho y las especializaciones en penal y administrativo (pág 7 a 13 - consecutivo 03) Se evidencia que mediante circular de 22 de mayo de 2017, se relaciona dentro del personal postulado para ascenso al teniente coronel Nilson William Herrera Torres (pág 48 a 57 - consecutivo 03) Que el 01 de junio de 2017, Nilson William Herrera Torres en ejercicio de sus funciones como comandante del Batallón No. 18 expidió la orden de operaciones No. 024 juez 2 de Seguridad y Defensa de la Fuerza a la Orden de Operaciones República BR18, además de la orden fragmentaria No. 010 (pág 14 a 42 - consecutivo 03) Mediante acta No. 10 de 28 de agosto de 2017 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas relacionó al demandante dentro del listado de tenientes coroneles para llamamiento a calificar servicios dando aplicación al artículo 103 del Decreto – Ley 1790 de 2000.

En dicha acta, se consignó: (pág. 35 a 40 - consecutivo 005- cuaderno 1era instancia) Mediante Resolución No. 7759 de 20 de octubre de 2017 el Ministerio de Defensa Nacional retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares al demandante en forma temporal con pase a la reserva “por llamamiento a calificar servicios”. Tal decisión fue notificada el 24 de octubre de 2017 y en esta se indicó lo siguiente: (pág. 1 a 6- consecutivo 03- cuaderno 1era instancia) Según radiograma de 08 de junio de 2017, el demandante solicitó apoyo de 02 pelotones ya que no se contaba con personal para cubrir puntos críticos, respecto de lo cual mediante radiograma de 14 de junio de 2017 se agregó unidad apolo de dos pelotones para garantizar apoyo operacional (pág. 69 y 70- consecutivo 03) Mediante oficio de 27 de junio de 2017, Nilson William Herrera Torres presentó solicitud de reconsideración respecto de la decisión de relevo de su cargo como comandante del Batallón de Ingenieros No. 18 General Rafael Navas Pardo, aduciendo que los hechos acaecidos el 15 de junio de 2017 fueron expuestos de forma apresurada por el brigadier Álvaro Vicente Pérez Durán (pág 58 a 64- consecutivo 03) A través del oficio emitido el 01 de agosto de 2017 por el director de personal del Ejército Nacional se dejó en firme la decisión de traslado, indicando que los traslados y destinaciones son una necesidad dentro de la Fuerza Pública (pág 86 a 88- consecutivo 03) Del extracto de hoja de vida del demandante, se registra su traslado al comando de la Octava División, a través de Resolución No. 01313 del 19 de julio de 2017; se deja constancia que allí se desempeñó como miembro Estado Mayor hasta el 19 de octubre de 2017.

(pág 75 a 82- carpeta FL-167- ARCHIVO 2) El señor Carlos Octavio Sarmiento Granados, fue citado para ratificar la declaración extra juicio de 11 de abril de 2018, relató que siempre ha ejercido actividades de ganadería en Tame - Arauca, por lo que conoció el desempeño del señor Nilson William Herrera Torres para los años 2016 y 2017, el cual era excelente ya que contribuía con la seguridad del sector y estaba presto a colaborar y a controlar el contrabando de ganado, además que siempre hubo una relación de amistad y cordialidad con el Comando de esa Unidad (minuto 08:40 a 16:05 - consecutivo 45 -archivo de video) En el testimonio rendido en audiencia de pruebas, el señor Manuel Yesid Leguizamón Bohórquez, citado para ratificar la declaración extra juicio rendida el 13 de abril de 2018, manifestó que en los años 2016 y 2017 conoció al señor Nilson William Herrera Torres quien se desempeñaba como comandante del Batallón de Ingenieros No. 18 General Rafael Navas Pardo y el declarante era comandante de la Estación de Policía de Tame- Arauca, por tanto debían coordinar las funciones policiales y militares para la preservación del orden público y la seguridad del municipio.

Indicó, que se desempeñó con alto sentido de compromiso y pertenencia, que siempre estuvo atento y presto a colaborar y a trabajar por la comunidad. (minuto 25:00 a 34:05- consecutivo 45 -archivo de video) Caso concreto En el presente asunto, el demandante Nilson William Herrera Torres pretende la nulidad de la Resolución No. 7759 de 20 de octubre de 2017, por la cual se le retiró del servicio activo y por ende sean restablecidos sus derechos laborales sin solución de continuidad.

De otra parte, según la hoja de vida, Nilson William Herrera Torres se vinculó como cadete el 01 de junio de 1994 y la entidad demandada dispuso su retiro mediante Resolución No. 7759 de 20 de octubre de 2017 por llamamiento a calificar servicios, decisión que se sustentó en el Decreto 1790 de 2000 y en la Ley 1104 de 2006, está acreditado que el demandante estuvo en servicio activo por más de 25 años y que superó el término previsto en la norma aplicada para tomar la decisión y que por lo tanto, tiene derecho a la asignación de retiro.

Ahora bien, el demandante alegó que su servicio siempre fue calificado de manera excelente dado su buen desempeño, intachable conducta y cumplimiento de sus funciones, que obtuvo un gran número de condecoraciones, felicitaciones y distinciones, lo cual soporta en su hoja de vida. Sin embargo, los fines del retiro por llamamiento a calificar servicios, según los parámetros dados tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, van dirigidos a materializar la finalidad para la cual fue creado, que no es otro que permitir el ascenso y la promoción de otros uniformados y garantizar la estructura jerarquizada y piramidal de la Institución. De igual manera, debe tenerse en cuenta que tal como se explica en la sentencia de 12 de octubre de 2017, el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro y en tal sentido el ejercicio de esa facultad no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal de las Fuerzas Militares, pues esas condiciones no otorgan fuero de estabilidad.

Recapitulando, el acto administrativo demandando aplicó los presupuestos de los artículos 100, literal a), numeral 3, y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, fue proferido por el ministro de Defensa Nacional como autoridad competente en ejercicio de sus funciones, y con la recomendación emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, aunado a que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, -circunstancias que fueron ratificadas por los testigos Carlos Octavio Sarmiento Granados y Manuel Yesid Leguizamón Bohórquez-, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, o el ascenso en la carrera militar.

Por ello, se niegan las pretensiones de la demanda. COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA28, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto no se evidencia que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, pues los hechos y pretensiones, tenían concordancia con fundamentos de derecho, aunado a que no se evidenció una conducta irregular.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Nilson William Herrera Torres en contra de la Nación – Ministerio de Defensa –Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente sentencia a las partes de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 203 del CPACA.

CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente, dejando las constancias de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 11)

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado KETC Firmado Por: Aura Patricia Lara Ojeda Magistrado Oral 03 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12