TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, primero (1°) de diciembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (SEGUNDA INSTANCIA – ORALIDAD – EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: FENIBER CARO ANDRADE DEMANDADA: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-001-2021-00169-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO.- Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 18 de julio de 2022, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: Declarar probada la excepción denominada “Abstenerse de la imposición de condena en costas”, propuestas por el apoderado judicial del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, conforme lo expuesto en los considerandos.
SEGUNDO: Declarar No probadas las excepciones denominadas “Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria”, “Culpa exclusiva de un tercero en aplicación de la ley 1955 de 2019”, “Condena con cargo a títulos de tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”, “Ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria” e “Improcedencia de reconocimiento de sanción moratoria por ser beneficiario del régimen retroactivo de cesantías” propuestas por el apoderado judicial del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, conforme lo expuesto en los considerandos.
TERCERO: Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 03 de JULIO DE 2020, frente a la petición presentada el día 03 DE ABRIL DE 2021, en cuanto le negó al actor el derecho a pagar la SANCION POR MORA, causada por el no pago oportuno de la prestación solicitada, -cesantías parciales.
CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a favor de la Señora FENIBER CARO ANDRADE identificada con cédula de ciudadanía No. 49.653.433, un total Veintinueve (29) días de salario de su asignación básica, por Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00169-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 concepto de sanción moratoria con ocasión del pago tardío de sus cesantías parciales, conforme en lo establecido en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Para el efecto, la entidad demandada deberá tomar como salario devengado por el docente la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora (2018) sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
QUINTO: La entidad demandada deberá dar aplicación al reajuste de valores dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., desde el 27 de enero de 2018, fecha en la cual cesó la mora en el pago de las cesantías, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, a efectos de que se pague la condena con su valor actualizado, utilizando para el efecto, la siguiente fórmula de actualización de la condena: R = Rh x Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que cesó la causación de la sanción moratoria, que, para el presente caso, será el 27 de enero de 2018.
SEXTO: La parte condenada cumplirá esta sentencia dentro de los términos consagrados en el artículo 192 del C.P.A.C.A.
SÉPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia.
OCTAVO: Por secretaria COMPULSAR COPIAS a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – REGIONAL CESAR – Y LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – GERENCIA DEPARTAMENTAL -, con el fin de que dichos organismos de control, valoren la necesidad de adelantar las indagaciones que consideren pertinentes, de conformidad con lo expuesto.
NOVENO: Una vez en firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si los hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso.” II.- ANTECEDENTES. - Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes: 2.1.- HECHOS. - De conformidad con lo consignado en el acápite de la demanda, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989 creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.
Adicionalmente, la parte actora señala que, de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al FOMAG el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. Teniendo de presente las anteriores circunstancias, aduce que el 14 de septiembre de 2017 la señora FENIBER CARO ANDRADE solicitó a la NACIÓN – MINISTERIO Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00169-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES EL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho; la cual le fue reconocida mediante Resolución No. 008901 del 22 de noviembre de 2017.
Destaca que la cesantía en mención le fue cancelada el día 27 de enero de 2018 por intermedio de entidad bancaria, con posterioridad al término de los 70 días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago. Así las cosas, estima que, transcurrieron 30 días de mora para cancelar la cesantía reclamada por la hoy demandante. Finalmente, resalta que el 3 de abril de 2020, la actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada, la cual resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas. 2.2.- PRETENSIONES. – En la demanda, las pretensiones aparecen incoadas en los siguientes términos: “DECLARACIONES: 1.
Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 03 DE JULIO DE 2020, frente a la petición presentada el día 03 DE ABRIL DE 2020, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CESARSECRETARIA DE EDUCACION le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
CONDENAS: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACION a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACION, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACION, al reconocimiento Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00169-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.
Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACION, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.
Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CESAR-SECRETARIA DE EDUCACION, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL.- 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 17 de agosto de 2021, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público.
De igual modo, se ordenó sufragar gastos procesales y correr traslado al demandado, al Ministerio Publico y terceros relacionados. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El apoderado del FOMAG intervino en esta etapa procesal, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda partiendo de la premisa que la atención a las solicitudes de reconocimiento de cesantías incoadas por los docentes, están sujetas al turno de radicación, así como a la disponibilidad presupuestal para realizar el pago.
De otro lado, explica que pueden surgir varias circunstancias por las cuales la moratoria resulta configurada a favor del accionante: i) En la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) Una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.
Ahora bien, reconoce que en el caso que nos ocupa se materializó la moratoria en mención, por el no pago oportuno de las cesantías reclamadas por la señora FENIBER CARO ANDRADE; sin embargo, estima que la misma se causó por 29 días y no 32 como se afirma en el medio de control de la referencia. Lo anterior, bajo el entendido que las cesantías fueron puestas a disposición de la accionante, el día 27 de enero de 2018, y, por ende, la mora efectiva en el pago de la prestación, cesó el día anterior al pago, es decir, el 26 de enero de 2018.
En razón a lo expuesto, propuso las siguientes excepciones: (i) CULPA DE UN TERCERO APLICACIÓN LEY 1955 DE 2019; (ii) IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA; (iii) IMPROCEDENCIA DE RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA POR SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS; (IV) CONDENA CON CARGO A TÍTULOS DE TESORERÍA DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00169-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 PÚBLICO;
(V) ESTUDIO DE SITUACIONES QUE AMERITAN ABSTENERSE DE LA IMPOSICIÓN DE CONDENA EN COSTAS; (VI) DE LA AUSENCIA DEL DEBER DE PAGAR SANCIONES POR PARTE DE LA ENTIDAD FIDUCIARIA y, (VII) GENÉRICA. 2.3.3.- AUTO PREVIO SENTENCIA ANTICIPADA: El 13 de junio de 2022, se expidió auto en el que se indicó que se expediría sentencia anticipada de conformidad con los artículos 12 y 13 del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020, así como el numeral 1º del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA); motivo por el cual se omitió la realización de la audiencia inicial, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y se cerró el periodo probatorio. 2.3.4.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre la entidad demandada, al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación: Resolución No. 008901 del 22 de noviembre de 2017 mediante la cual la Secretaría de Educación del departamento del Cesar reconoció una cesantía parcial a la demandante para la compra de vivienda. Certificado de consignación de cesantías, expedido por FIDUPREVISORA S.A. Petición realizada el 3 de abril de 2020, por medio de la cual la parte actora requirió el pago de la sanción moratoria que reclama en el proceso de la referencia. 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el transcurso del proceso; en tanto que la entidad demanda no intervino en esta etapa procesal. 2.3.6- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - En esta oportunidad procesal, el Agente del Ministerio Público no emitió concepto.
III. SENTENCIA APELADA. – El JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en sentencia de fecha 18 de julio de 2022 accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: “...Conforme a la Resolución 008901 del 22 de noviembre 2017 “por la cual se reconoce una cesantía parcial para compra de vivienda”, expedida por el Secretario de Educación del Departamento del Cesar, se desprende que la Señora FENIBER CARO ANDRADE solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías el día 14 de septiembre de 2017, las cuales fueron reconocidas mediante la resolución antes mencionada.
Con ello se denota que la entidad sobrepasó el término establecido de 15 días establecidos en la ley para expedición de dicho acto, toda vez, que el mismo debió ser expedido a más tardar el 05 de octubre de 2017. Lo anterior quiere decir, que como el acto de reconocimiento se realizó de manera extemporánea —22 de noviembre de 2017— debe aplicarse la tesis ya analizada del Consejo de Estado, según la cual, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto;
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00169-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 y iii) 45 días para efectuar el pago. Entonces, los 70 días hábiles posteriores para el pago vencieron para la entidad el 02 de enero de 2018. En virtud de lo anterior, con el fin de determinar si efectivamente existió mora que amerite imponer sanción al Ministerio De Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se realiza el conteo de los días con los que la administración contaba para cancelar el dinero correspondiente a la prestación, así: … Considera esta Judicatura que es relevante dejar consignado, que tal como se constata en la certificación emitida por FIDUPREVISORA, el valor reconocido y puesto a disposición del actor a partir del 27 de enero de 2018, ascendió a la suma de $9.750.000, mismo valor reconocido en la Resolución No.008901 de 22 de noviembre de 2017, tal como se constata en el artículo segundo de la parte resolutiva, por un valor total de $9.750.000.
Examinado lo anterior, la entidad demandada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por la demandante, mora que se causó durante el periodo comprendido del 03 de enero de 2018 hasta el 26 de enero de 2018, es decir, por Veintinueve (29) días. En conclusión, la Señora FENIBER CARO ANDRADE, tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de sus cesantías parciales.
Es propio manifestar que si bien, de acuerdo a lo precisado por el Consejo de Estado al estar los docentes del sector público, dentro de la categoría de empleados del Estado, la normativa aplicable en materia de sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, sí resulta ser la Ley1071 de 2006, por medio del cual se modificó el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, pese a que ella, no estuviera dirigida de manera exclusiva al personal docente, ya que dentro del ámbito de aplicación de dicha ley, sí se contempló a todos los empleados públicos, de suerte que, sean destinatarios de la referida sanción. Así las cosas, este despacho declarará la nulidad del acto ficto configurado el día 03 DE JULIO 2020, frente a la petición presentada el día 03 DE ABRIL DE 2020, derivado del silencio administrativo negativo de la entidad demandada; de esta manera declarará la nulidad de dicho acto, y como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho ordenará a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar la Señora FENIBER CARO ANDRADE identificada con cédula de ciudadanía No. 49.653.433, en un total de Veintinueve (29) días de salario de su asignación básica, por concepto de sanción moratoria con ocasión del pago tardío de sus cesantías parciales, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006; para el efecto, la entidad demandada deberá tomar como salario devengado por el docente la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora (2018) sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
Finalmente, sin perjuicio de aquellas que supra fueron resueltas, es menester resolver sobre aquellas excepciones propuestas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, las cuales serán dirimidas en el siguiente sentido: La excepción de Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, se declarará próspera, conforme a las reglas de unificación del Honorable Consejo de Estado, traídas a colación en la parte considerativa, mismas que permitieron a este juzgador concluir que es improcedente la indexación de la sanción moratoria, haciendo la salvedad que tal como ya se dijo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00169-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 Misma suerte de prosperidad correrá la excepción denominada “Abstenerse de la imposición de condena en costas”, valorando lo que seguidamente estimará el Despacho en el acápite de costas. Por su parte, la de Culpa de un tercero, Condena con cargo a títulos de tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y Ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria, serán despachadas desfavorablemente atendiendo la tesis que viene manejando el Despacho, a fin de evidenciar las responsabilidades en las condenas impuestas en estos asuntos: El artículo 9 de la Ley 91 de 1989 consagra que: “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.” Aunado a ello, el artículo 56 de la Ley 952 de 2005 establece que las prestaciones sociales de los afiliados al FOMAG, serán reconocidas y pagadas por dicho fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre los recursos de este patrimonio autónomo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente.
Por último, el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, establece: [...] Estas normas dejan ver claramente que las Secretarías de Educación en materia de trámites de las prestaciones sociales de los afiliados al FOMAG ejercen una función de mera gestión y en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien es en últimas quien se encarga de todos los efectos del pago de las mismas incluidas las cesantías, y por ende sería el encargado de responder en el caso de una eventual condena.
Por último, El Despacho no puede dejar de lado de emitir pronunciamiento respecto de la tesis del apoderado de la entidad demandada, cuando cita el precepto del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, para argumentar que se constituye en la norma sustancial que subsume el caso concreto, en tratándose de moratoria en el pago de cesantía docente, generada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, y por ende, es el ente territorial el llamado a asumir el pago de la moratoria generada desde el 01 de enero de 2020 en caso de declararse la nulidad de actos administrativos solicitados, conviene citar el parágrafo, así como el parágrafo transitorio de dicha norma: [...] Comporta lo anterior, afirmar que, la interpretación de la norma en cita permite inferir que sus efectos se harán extensivos en la sanción moratoria que se cause a partir del 01 de enero de 2020, eventos donde el Despacho deberá estudiar el alcance y la aplicación de ese precepto en cuanto a cada caso en concreto, no obstante, en el caso sub examine, la mora cesó el día 29 de octubre de 2018, de modo que de entrada descarta una posible aplicación del precepto en el particular. […]” IV.
RECURSO INTERPUESTO. - La entidad demandada presentó recurso de apelación en contra de la sentencia referida previamente, señalando que en el numeral tercero se ordenó liquidar la sanción moratoria reconocida, teniendo en cuenta el último salario devengado por el actor; lo que estima contradice la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado (CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018,) que definió las reglas aplicables para calcular la aludida penalidad.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00169-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 Así las cosas, aduce que se debió ordenar la liquidación de la sanción moratoria en cuestión, teniendo como fundamento la asignación básica devengada por la parte actora en el mes de diciembre de 2017, momento en el cual inició la mora en el presente caso; y no teniendo en cuenta el salario del año 2018, como en efecto se advierte en la providencia recurrida.
En suma, afirma que la condena que el a quo estableció en la sentencia de fecha 18 de julio de 2022 no se ajusta a derecho, y, por tanto, solicita que se revoque la misma. V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. - Mediante auto de fecha 20 de octubre de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma, informando la oportunidad de emitir concepto.
En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del CPACA, en los términos en que fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia. 5.1.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Agente del Ministerio Público Delegado ante el Despacho de la Ponente, se abstuvo de emitir concepto de fondo.
VI. CONSIDERACIONES. - Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada contra de la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JADICIAL DE VALLEDUPAR. 6.1.- COMPETENCIA. - La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte accionada, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 del 2011. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada en este asunto, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR el 18 de julio de 2022, corresponde a esta Corporación determinar si ésta se ajustó a los parámetros legales y jurisprudenciales que regulan la materia, lo que acarrearía que fuera confirmada, o en caso contrario, que se revocara y en consecuencia se conceder las pretensiones incoadas en la demanda.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00169-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 Lo anterior, implica que se deberá establecer si es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de la docente que funge como actora por el pago tardío de su cesantía parcial, teniendo en cuenta el último salario devengado por ésta. 6.3.- CUESTIÓN PREVIA. - El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
Esta disposición fue retomada por el artículo 63 A de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia1, que definió las reglas de aplicación de la prelación de procesos en turno para fallo. Con todo, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.
Atendiendo entonces la naturaleza de este caso, en el que se discuten asuntos relativos a prestaciones sociales, se procederá a emitir la sentencia correspondiente, atendiendo adicionalmente que existen líneas jurisprudenciales trazadas por el H. Consejo de Estado conforme a las cuales debe resolverse el asunto bajo examen. 6.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS. - En relación con el derecho al reconocimiento de las cesantías a favor del personal docente de vinculación oficial, es preciso tener en cuenta que por disposición expresa del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esta prestación se encuentra sujeta a las siguientes reglas: “LEY 91 DE 1989 (diciembre 29) Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1 “ARTÍCULO 16.
Adiciona el Articulo 63A de la Ley 270 de 1996. Apruebase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 63A. DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente.
Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente.
Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.
PARÁGRAFO 1 °. Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. [...]” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00169-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:... 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [...]” -Se subraya- De manera que el reconocimiento y pago de las cesantías a quienes se encuentran vinculados al servicio oficial docente con posterioridad a 1990, debe realizarse en forma anualizada y sin retroactividad, y para efectos de acceder a ellas en sus modalidades parcial y definitiva, debe agotarse el procedimiento establecido en la ley ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), fondo cuenta con cargo al cual se realizan los pagos de esta clase de prestaciones (ver artículo 4º ibídem2).
Ahora bien, en cuanto a los plazos que se deben observar para el pago de esta clase de prestaciones, inicialmente el MINISTERIO DE EDUCACIÓN como responsable del fondo cuenta FOMAG, adoptó un procedimiento en el que participan tanto las secretarías de educación de los departamentos y municipios a los cuales se encuentren vinculados los docentes, como la fiduciaria a cuyo cargo se encuentre la administración de los recursos que alimentan el FOMAG.
En esa normatividad no se preveía posibilidad alguna de que se causara sanción o indemnización moratoria por el incumplimiento de los plazos adoptados para el trámite de esta clase de solicitudes, que además devinieron contrarios a las leyes dictadas con posterioridad, lo que dio lugar a que en sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado se inaplicaran, exigiéndose la observancia de los nuevos plazos legales, como se verá más adelante.
Al respecto, desde 2016 el H. Consejo de Estado ha venido formulando algunas precisiones en relación con los plazos establecidos para el pago de las cesantías parciales y definitivas en el sector público, con ocasión de la extensión y ampliación 2 “ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. [...]” -Se subraya-. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00169-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 del régimen de cesantías anualizadas a todos los empleados públicos. La primera de ellas, que es necesario tener en cuenta, fue emitida en el año 2016, de la cual se extraen los siguientes apartes por su importancia para la decisión que debe adoptarse, en cuanto sienta las premisas sobre la naturaleza tanto de las cesantías como de la sanción moratoria: “...
El derecho a las cesantías fue creado por el legislador del 46, como un beneficio sujeto al despido o desvinculación laboral del trabajador y aunque su causación en principio se condicionó a periodos de 3 años, los parámetros para su reconocimiento siempre estuvieron directamente relacionados con el retiro del servicio. La justificación de esa sujeción, está orientada por dos razones fundamentales, la primera de ellas, porque como su nombre lo indica, tiene relación con el estado “cesante” del empleado, pues su reconocimiento y pago tiene como finalidad subvencionarlo en el momento en que se extinga su relación laboral y la segunda de ellas, porque su reconocimiento se consagró con el régimen de retroactividad, dentro del cual la liquidación se realizaba con base en el último salario recibido por el trabajador al momento de finiquitar su vínculo laboral.
Y aunque procedían los pagos parciales, la liquidación que se realizaba para ese efecto no era definitiva, pues solo adquiría este carácter cuando terminaba la relación laboral, es decir, cuando el empleado quedaba cesante, momento en el cual se efectuaba la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Una vez reconocido y pagado ese derecho, ingresaba al patrimonio del empleado y por ende, se trataba de un derecho “imprescriptible”, pues seguía reputándose como titular del mismo indefinidamente, sin que se pudiera alegar su extinción. Al respecto, valga precisar que las cesantías constituyen un “ahorro” del trabajador, a ser reclamado al terminar su relación laboral, con el objeto de cubrir la contingencia de quedar cesante.
Al tener esa naturaleza de ahorro, producto de un emolumento - prestación- causado a su favor durante ese vínculo, no se puede predicar la prescripción respecto de las sumas que la componen, así ocurría respecto de las cesantías bajo la modalidad de liquidación con retroactividad y así ha de predicarse respecto de las mismas, bajo el régimen de liquidación anualizado....
Ahora bien, en el evento en que la administración no hubiera dado cumplimiento a los estrictos términos legales que la ley concede para la liquidación y/o consignación de las cesantías en la fecha que la ley impone, tampoco podría aplicarse la figura extintiva en perjuicio del trabajador, pues ello implicaría que el incumplimiento del deber legal por parte del empleador redundaría en su propio beneficio y en contra del empleado, imponiendo a este una carga desproporcionada que no tiene porqué soportar, es decir, la extinción de su derecho producto de la negligencia de su empleador. [...]...
No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.
En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.... Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00169-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”... El numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que contiene la sanción moratoria solicitada, no condiciona la causación de tal derecho al pago efectivo de la prestación. Vale decir, la obligación de pago de la sanción moratoria no surge a partir de la cancelación efectiva de la cesantía, como parece entenderlo el apelante, sino que ella se causa desde el día siguiente a aquél en que se incumple con el deber de consignar el valor que corresponda en la cuenta individual del trabajador, a razón de un día de salario por cada día de retardo.
Un entendimiento contrario conllevaría al absurdo de afirmar que el reclamo de la sanción moratoria dependería de la voluntad del empleador incumplido, pues solo sería viable formularlo una vez se ha pagado la cesantía. Por el contrario, la intención del Legislador al establecer dicha sanción fue justamente castigar la omisión o el retardo en el pago de la prestación....
De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial....
Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00169-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. [... ]” 3-Se sombrea y subraya por fuera del texto original- De acuerdo con esta exposición, la primera premisa que se debe reconocer en relación con los conceptos de cesantía y sanción o indemnización moratoria, está dirigida a la aplicación de la figura de la prescripción como forma de extinguir el derecho, pues es claro que las cesantías no se encuentran sometidas a término de prescripción, salvo cuando éstas tengan carácter definitivo, a diferencia de la sanción o indemnización moratoria que si está sometida al plazo de prescripción de tres años, que empiezan a contabilizarse a partir del día siguiente al plazo máximo con el cual cuenta la administración para hacer la consignación de su valor, independientemente de que el empleador haya dado o no cumplimiento a ese deber.
Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de reconocer la indemnización moratoria a favor del personal docente vinculado al servicio oficial, es preciso tener en cuenta que esta fue reconocida por primera vez en Ley 244 de 19954, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, en la cual se dispuso: “ARTÍCULO 1º5. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 º6 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” -Subrayado por fuera del texto original- El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Segunda.
Sentencia de unificación CE- SUJ004 de 2016 proferida el 25 de agosto de 2016. Expediente No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14). M.P. Luís Rafael Vergara Quintero. 4 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 5 Subrogado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006. 6 Subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00169-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. Ahora, en reciente sentencia de unificación por Importancia jurídica (Sentencia CE- SUJ-SII-012-20187), la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13A ordinal 2.º del Reglamento del H. Consejo de Estado, al ocuparse de decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 13 de octubre de 2015 del Tribunal Administrativo del Tolima, unificó jurisprudencia sobre los siguientes puntos: i) La naturaleza del empleo docente y la aplicación a los docentes del sector oficial de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; ii) La exigibilidad de la sanción moratoria; iii) El salario base de liquidación de la sanción moratoria; y iv) La compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. En la referida providencia, se concluyó: “... 91.
De conformidad con la exposición de las normas que contemplan el plazo para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, y pese a que el parágrafo del artículo 5º, previó la sanción respecto del incumplimiento en el pago, más no en el reconocimiento de la prestación social, de acuerdo con la teleología del legislador, se establece que precisamente una de las razones por las cuales se contempló la penalidad fue en aras de establecer una limitación al defectuoso funcionamiento de la administración pública que debido a los procesos burocráticos y la corrupción posibilitaba cambiar el orden de radicación de las peticiones encaminadas al reconocimiento de la prestación social, aprovechándose de la urgencia del empleado para proveer sus necesidades básicas y de su familia, o simplemente no emitiría el acto administrativo con el fin de que el plazo para la cancelación del valor no iniciase, y por ende, se condicionaría la norma a la actuación de la entidad pública empleadora. 92.
Es preciso indicar así, que el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se pueda solventar la eventualidad para la cual la solicitó -parciales- o por la que se causó -definitivas-. 93.
Así las cosas, no pueden confundirse los mencionados términos de expedición del acto de reconocimiento de la cesantía y de su pago efectivo, con el previsto por el legislador con el propósito de configurar una decisión presunta resultado del silencio administrativo, y menos para entender causada por ésta la sanción por mora; pues, ésta penalidad se encuentra justificada por el simple incumplimiento de la obligación de pago, no por la ficción legal de que la petición que sobre tal prestación se hizo no tuvo respuesta, asumiéndola como negativa por definición.... [l]a Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para 7 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 de 18 de julio de 2018. Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015. M.P. Sandra Lisett Ibarra Vélez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00169-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. [...]” -Se subraya- Y en este sentido, concluyó: “... 3.5.
Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia.- 192. Considerando el auto del 1 de febrero de 20188, por el cual, el pleno de la Sección Segunda avocó conocimiento del presente asunto, con el fin de emitir pronunciamiento sobre los siguientes aspectos: 1) ¿Cuál es la naturaleza del empleo de docente del sector oficial y si le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus modificaciones? 2) En el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales, o se pronuncie de manera tardía. ¿A partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora? 3) Cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? 4) Es procedente la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce? 193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley9 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 8 Folios 234 a 242 vto. 9 CITA TEXTUAL: “Artículos 68 y 69 CPACA.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00169-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 195.
De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” Se debe destacar que esta sentencia se debe leer en concordancia con la sentencia de unificación CE-SUJ004 DE 2016, lo que significa que si la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no es solicitada en el plazo contemplado legalmente, opera el fenómeno de prescripción, pues no puede quedar al arbitrio del titular del derecho presentar la reclamación cuando a bien lo tenga.
Frente a este tema, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, Consejera Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, en decisión de fecha 19 de julio de 2019, proferida en el proceso número: 76001-23-33-000-2016-00483-01(2063- 18), tuvo oportunidad de precisar: “... 21. Al respecto, se tiene que la sección segunda de esta Corporación10 ha sostenido que la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 11 modificada por la Ley 1071 de 200612, se encuentra sujeta al término de prescripción previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que al tenor literal señala: [...] 22.
De la norma transcrita, se observa que una vez causado el derecho, el interesado cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo ante la Administración y posteriormente en sede judicial, so pena de que opere la prescripción. Aunado ello, se desprende que el hecho de solicitarlo en vía gubernativa, interrumpe la prescripción pero solo por una sola vez y por un lapso igual. 23.
Así las cosas, para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que haya transcurrido un determinado periodo durante el cual no se hayan ejercido las acciones necesarias para obtener el cumplimiento del derecho, y se contabiliza desde que la obligación se hizo exigible, de manera que, la extinción del derecho es una sanción que le impone el legislador al titular por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, la evidencia de la exigibilidad y una inactividad injustificada del beneficiario del derecho en lograr su materialización. 24.
De otro lado, se señala que la disposición que prevé la prescripción aplicable a la sanción moratoria que se pretende en el sub júdice no contempla la interrupción 10 CITA TEXTUAL: “Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 6 de diciembre de 2018, Rad. 2012-00461-01; Sentencia de 7 de noviembre de 2018, Rad. 2013-00683-01;
Sentencia de 14 de febrero de 2019, Rad. 2013-0078-01; Sentencia de 22 de noviembre de 2018, Rad. 2014-00363-01; Sentencia de 20 de septiembre de 2018, Rad. 2014-00330-01; Sentencia de 24 de enero de 2019, Rad. 2012-90134-01; Sentencia de 25 de octubre de 2018, Rad. 2013- 00078-01; Sentencia de 31 de octubre de 208, Rad. 2013-00295-01, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández;
Sentencia de Sentencia del 5 de abril del 2018. Rad. 08001-23-33-000-2014-00069-01 (2268-2015). C.P. William Hernández Gómez. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 6 de diciembre de 2018, Rad. 2014-00650-01; Sentencia de 2014-00164-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.” 11 CITA TEXTUAL: “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” 12 CITA TEXTUAL: “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00169-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 indefinida del término por la ocurrencia del silencio administrativo, de manera que la configuración de esta figura, no es óbice para que la parte interesada en obtener su derecho efectúe la respectiva reclamación de manera oportuna, máxime si se tiene en cuenta que el silencio administrativo fue creado con la finalidad de que en el evento en que la administración no se pronuncie de manera expresa sobre una petición, el interesado pueda adquirir su derecho por vía judicial, tal como así lo ha sostenido la Sección Segunda de esta Corporación13 en otros pronunciamientos. … 31.
En ese orden, en el caso bajo estudio se tiene que la exigibilidad de la sanción moratoria inició el 24 de julio de 2007, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 65 días hábiles previstos por el legislador para el reconocimiento y pago de las cesantías, por lo que de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social14, la actora contaba con tres años a partir de dicha fecha para reclamar la sanción moratoria pretendida, los cuales finalizaron el 26 de julio de 201015, por consiguiente, debido a que la demandante radicó la respectiva petición en ese sentido el 1 de abril de 2009, habiendo transcurrido solo 1 año, 8 meses y 5 días, se establece que acudió ante la administración en su debida oportunidad, interrumpiendo de esa manera el medio extintivo. 32.
No obstante lo anterior, como quiera que la petición la radicó el 1 de abril de 2009, interrumpiendo la prescripción pero solo por una sola vez y por un lapso igual, de manera que contaba hasta el 2 de abril de 201216 para acudir ante esta jurisdicción y presentar la demanda a fin de controvertir la legalidad del acto ficto que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria, observando que solo lo realizó el 9 de marzo de 2016, esto es, transcurridos 3 años, 11 meses y 7 días, se tiene que tal como lo dispuso el a quo a la actora le prescribió el derecho que pretende, por cuanto pese a interrumpir el término extintivo, permitió que se extinguiera la oportunidad para exigir la aludida penalidad en sede judicial.” -Se subraya- A la luz de estas precisiones, la Sala procede a analizar el asunto bajo examen, en el cual se reclama tanto la sanción moratoria que se deriva del pago tardía de las cesantías parciales reclamadas por el demandante. 6.5.- CASO CONCRETO. - En el asunto bajo examen se persigue que como conclusión de este proceso se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada por la señora FENIBER CARO ANDRADE, como consecuencia del presunto retardo en el cual incurrió la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en reconocer y pagar las cesantías que fueron solicitadas mediante escrito radicado el 14 de septiembre de 2017, toda vez que sólo pudo hacer efectivo el pago el día 27 de enero de 2018, fecha para la cual se encontraban ampliamente superados los términos establecidos por el legislador.
Ahora bien, en la sentencia de primera instancia se resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, al concluirse que la accionada había incurrido en mora en el pago de las cesantías por el término de 29 días, ordenándose cancelar la sanción requerida, teniendo en cuenta el salario devengado por la actora en el año 2018. 13 CITA TEXTUAL: “Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 3 de noviembre de 2016, Rad. 2013-01959, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, 9 de febrero de 2017, Rad. 2013-00464-01, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández.” 14 “ARTICULO 151. PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” 15 CITA TEXTUAL: “Teniendo en cuenta que 24 y 25 de julio de 2007 eran días festivos.” 16 CITA TEXTUAL: “Teniendo en cuenta que el 1 de abril de 2012 era día festivo.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00169-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 El apoderado judicial de la entidad demandada manifiesta su desacuerdo con la referida providencia, señalando que la sanción moratoria no puede liquidarse teniendo en cuenta el último salario devengado por el actor, sino la asignación básica del mes diciembre de 2017, momento en el cual inició la mora en el presente caso.
Ahora bien, pese a que no es objeto de debate en este proceso, en primera medida, se establecerá si en efecto en este asunto se causó la sanción moratoria reclamada por la parte actora, para posteriormente, definir, en el evento en que, si haya lugar al reconocimiento de dicha penalidad, con qué salario se debe liquidar la misma. En aras de establecer lo expuesto anteriormente, se advierte que en el expediente obra el certificado expedido por la FIDUPREVISORA, en el que consta la fecha en que fue puesta a disposición de la señora FENIBER CARO ANDRADE, la cesantía parcial para compra de vivienda que le fue reconocida mediante Resolución No. 008901 del 22 de noviembre de 2017; advirtiéndose que, en efecto, la aludida prestación social fue cancelada el 27 de enero de 2018 por intermedio de entidad bancaria: Con fundamento en la información en cita, la Sala de Decisión analizará en el caso concreto el procedimiento efectuado para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la actora, a efectos de determinar si se configuró la sanción moratoria pretendida en ejercicio del presente medio de control, y si la aludida penalidad fue solicitada oportunamente; al efecto, es necesario examinar los elementos probatorios sustento de los fundamentos fácticos de la parte demandante, así: Resolución No. 008901 del 22 de noviembre de 2017 mediante la cual la Secretaría de Educación del departamento del Cesar reconoció una cesantía parcial al demandante para la compra de vivienda. Certificado expedido por FIDUPREVISORA.
De los elementos de prueba aportados en el expediente, se evidenció que la solicitud de liquidación de cesantías parciales se efectuó el 14 de septiembre de 2017, según se observa en el acto acto administrativo de reconocimiento de la señalada prestación social, es decir que fue en vigencia del CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00169-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 Establecido lo anterior, se considera que el servidor público que tenía a su cargo la función de expedir el acto correspondiente, que para el caso concreto de la demandante era el Secretario de Educación del departamento del Cesar, contaba con el plazo de 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, el cual venció el 5 de octubre de 2017, pero como se evidenció de la valoración de las pruebas, la Resolución 008901 solo fue proferida hasta el 22 de noviembre de 2017, esto es, después de que feneciera la oportunidad.
En vista de lo anterior, esta Sala de Decisión aplicará la regla jurisprudencial enunciada previamente, en el cual la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, bajo el entendido que la petición fue presentada en vigencia del CPACA, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
En tal virtud, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron así: TÉRMINO FECHA CASO CONCRETO Fecha de la reclamación de las cesantías parciales 14/09/2017 Fecha de reconocimiento: 22/11/2017 Fecha de pago: 27/01/2018 Período de mora: 28/12/17 – 26/01/18 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 05/10/2017 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 20/10/2017 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 27/12/2017 Tal como se evidencia, se causó un período de mora desde el 28 de diciembre de 2017 hasta el 26 de febrero de 2018, día anterior a aquél en que la FIDUPREVISORA puso a disposición de la demandante el pago de las cesantías definitivas que solicitó, generándose un retardo de 29 días.
Lo anterior, bajo el entendido que se acreditó que el pago de las cesantías reconocidas a la demandante, se pusieron a su disposición el 27 de enero de 2018. Ahora bien, en lo que respecta al salario con el cual se debe liquidar dicha moratoria, resulta necesario traer a colación la sentencia de unificación por Importancia jurídica (Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018), proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, la cual fue citada anteriormente, de la que se destaca: “3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.” De conformidad con lo expuesto, al liquidar la sanción moratoria cuando se reclamaron cesantías parciales, se deberá tener en cuenta la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00169-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 De este modo, en el caso objeto de análisis, la mora se causó en el año 2017, lo que implica que será el salario que devengaba la actora en ese año, el que deberá ser utilizado para liquidar la sanción moratoria que le fue reconocida.
Así las cosas, se acogerán los argumentos expuestos por el recurrente. 6.6.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. - Por las razones que anteceden, esta Corporación modificará la sentencia proferida el 18 de julio de 2022 por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la que se accedió a las súplicas incoadas en la demanda de la referencia. 6.7.- CONDENA EN COSTAS. - Al respecto, la Sala de Decisión acudirá al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo17, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso18.
En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en este proceso.
DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 18 de julio de 2022 por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, en cual quedará redactado en los siguientes términos: “CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a favor de la Señora FENIBER CARO ANDRADE identificada con cédula de ciudadanía No. 49.653.433, un total Veintinueve (29) días de salario de su asignación básica, por concepto de sanción moratoria con ocasión del pago tardío de sus cesantías parciales, conforme en lo establecido en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 17 “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 18 “ARTÍCULO 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: [...] 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Subrayado fuera del texto original). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00169-01 Sentencia de Segunda Instancia 21 Para el efecto, la entidad demandada deberá tomar como salario devengado por el docente la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora (2017) sin que varíe por la prolongación en el tiempo.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la providencia recurrida.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría liquídese la cuenta de gastos del proceso y de ser procedente, realícese la devolución de su remanente a la parte actora.
QUINTO: En firme esta providencia, archívese el expediente. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 125 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Presidenta Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado