SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, primero (1°) de diciembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA (Segunda Instancia - Oralidad) DEMANDANTE: KARINA YADITH GAMARRA BARRAGÁN Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO No: 20-001-33-33-004-2016-00089-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I. ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, contra la sentencia proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 28 de febrero de 2020, en la cual se ACCEDIÓ PARCIALMENTE a las pretensiones incoadas en la demanda, en los siguientes términos: “Primero: Declarar la no prosperidad de las excepciones propuestas por la parte demandada denominadas como “Culpa exclusiva de la víctima, inexistencia de la imputabilidad de la entidad demandada y carga de la prueba”, conforme se expresó en las motivaciones de esta sentencia. Segundo: Declarase administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, por la muerte del señor Jorge Luis Castro González, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Tercero: Como consecuencia de lo anterior condenase a la parte demandada, Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, a pagar perjuicios a favor de los demandantes de acuerdo con lo siguiente: 1. -Por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero: 2.- Por concepto de perjuicios materiales, las siguientes sumas de dinero: Demandante Parentesco Indemnización de perjuicios en SMLMV Karina Yadith Gamarra Barragán Compañera permanente 100 Laura Vanessa Castro Gamarra Hija 100 Jorge David Castro Gamarra Hijo 100 José Cavir Castro González Hermano 50 Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 a.- Consolidado y futuro: la suma de $ 138.363.395.81, a favor de la señora Karina Yadith Gamarra Barragán. b.- Consolidado y futuro: la suma de $ 49.500.034.74, a favor de Laura Vanesa Castro Gamarra. c.- Consolidado y futuro: la suma de $ 54.130.482.10, a favor de Jorge David Castro Gamarra Cuarto: Negar las demás pretensiones de la demanda.

Quinto: Sin condenas en costas. Sexto: La presente sentencia se cumplirá con arreglo a lo dispuesto por los artículos 192 y 203 del C.P.A.C.A. Séptimo: En firme esta sentencia, devuélvase al demandante el excedente, si lo hubiere de las sumas consignadas para gastos del proceso. Efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento, cancélese su radicación, archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático Justicia XXI.” – Sic- II.- ANTECEDENTES. - Sirven de fundamentos fácticos y jurídicos a la presentación de esta demanda, los siguientes: 2.1.- HECHOS. - En el acápite de los hechos, la parte demandante manifestó que el señor JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d), quien tenía 20 años cuando sucedieron los hechos que motivaron este medio de control, vivía en el corregimiento de Casacará, Agustín Codazzi, en donde conformó un hogar con KARINA YADITH GAMARRA BARRAGÁN, quien era su pareja en unión marital de hecho, y sus dos hijos, LAURA VANESA CASTRO GAMARRA y JORGE DAVID CASTRO GAMARRA.

Así mismo, la señora KARINA YADITH GAMARRA BARRAGÁN expuso que a su lugar de residencia había frecuentado de manera insistente un coterráneo identificado con el nombre de TONQUEMER JIMÉNEZ, quien le indicaba a la víctima directa que le había ayudado a gestionar un trabajo en una finca ubicada cerca del municipio de Agustín Codazzi. De las diversas e insistentes visitas realizadas por el señor TONQUEMER JIMÉNEZ al hogar de los demandantes, informa que el día 7 de abril de 2007 convence a la víctima directa logrando salir con ésta de su casa, a donde nunca regresó. La parte actora indica que posteriormente en las noticias se enteró que el señor TONQUEMER JIMÉNEZ estaba siendo requerido por la justicia, ya que sirvió como reclutador de personas que luego fueron víctimas de los conocidos falsos positivos.

Destaca que recibió una comunicación por parte de la Fiscalía 66 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario ubicada en la ciudad de Bucaramanga, en donde le informaron que el joven JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d), había sido reportado como muerto en combate con miembros del Batallón La Popa en inmediaciones al municipio de San Diego Cesar.

Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 De otro lado, se le informó de la investigación que se adelantaba contra miembros del Ejército Nacional, por los hechos relacionados previamente. 2.2. -PRETENSIONES. – Se incoaron en la demanda, en los siguientes términos: “DEMANDO: Primero: Declarar que la Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional es administrativamente responsable por la muerte del señor JORGE LUIS CASTRO GONZALEZ, con ocasión de la desviación misional en que incurrió la Institución del Ejercito Nacional de Colombia al causarle la muerte en un supuesto combate el 07 de Abril de 2007.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, se condenará a la Nación Ministerio de Defensa- Ejercito Nacional a pagar a titulo de daños y perjuicios a la totalidad de los demandantes, lo siguiente: 2.1. PERJUICIOS MATERIALES: 2.2.- Lucro Cesante 2.2.1 Lucro Cesante Debido o Consolidado. Se deberá condenar a la demandada y a favor de mis mandantes, las sumas que resulten por este concepto, teniendo en cuenta lo que dejo de producir a favor de su familia, JORGE LUIS CASTRO GONZALEZ, teniendo en cuenta que a la hora de su muerte, tenia 20 años de edad, y deberá promediarse teniendo en cuenta el salario mínimo del momento de la liquidación ya que si se coge el salario para el mes de Abril del año 2007 y se actualiza es inferior al salario mínimo del año 2016 que es la suma de $689.455.00, entonces por mandato de la línea jurisprudencial se debe trabajar con el salario mínimo del año 2016 o del año en que se realice la liquidación. A dicha suma tenemos que adicionarle el 25% que corresponde a las prestaciones sociales, que es la suma de $172.363.75, monto que es menester tener en cuenta para la liquidación, de conformidad con la pauta jurisprudencial.

Dicha suma resultante se repartirá en un 50% para la Compañera permanente KARINA YADITH GAMARRA BARRAGAN y un 25% para cada uno de sus hijos menores LAURA VANESA CASTRO GAMARRA Y JORGE DAVID CASTRO GAMARRA. Esta cifra comprende desde el momento del hecho dañoso hasta el momento de la liquidación. 2.2.2.- Lucro Cesante Futuro. Se Debra condenar por este concepto a favor de KARINA YADITH GAMARRA BARRAGAN y a favor de sus hijos menores LAURA VANESA CASTRO GAMARRA, desde la fecha de la liquidación del Lucro Cesante Consolidado por este concepto, hasta la fecha de vida probable de JORGE LUIS CASTRO GONZALEZ de acuerdo a la tabla de mortalidad en Colombia, expedida por la Superintendencia Bancaria, aplicando para ello las formulas acogidas para el efecto por el Consejo de Estado, tal y como se desarrolló en el capítulo de determinación de la cuantía. 2.3.

Perjuicios Morales: Que se condene por este concepto, a la demandada a pagar a cada uno de los demandantes: 2.3.1. Para KARINA YADITH GAMARRA BARRAGAN, en su calidad de conyugue sobreviviente, la suma de CIEN (100) SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES. 2.3.2. Para LAURA VANESSA CASTRO GAMARRA, en su calidad de hija del desaparecido, la suma de CIEN (100) SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES.

Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 2.3.3. Para JORGE DAVID CASTRO GAMARRA, en su calidad de hijo, la suma de CIEN (100) SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES. 2.3.4. Para JOSE DAVID CASTRO GONZALEZ, en su calidad de hermano, la suma de OCHENTA (80) SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES. 2.3.5.

Para sus tios TATIANA LEONOR GONZALEZ y MARIA CONCEPCIÓN GONZALEZ MEDRANO la suma de CINCUENTA (50) SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES. Por el inmenso dolor que padecen, como consecuencia de la perdida del compañero permanente, padre, hermano y sobrino. 2.4.- Perjuicios de vida de relación La familia CASTRO GAMARRA, era una familia con los dos padres jóvenes y dos niños, que dentro de su humildad soñaban proyectarse en el tiempo.

Al perderse el padre se perdió la cabeza de la casa y obviamente ello tiene repercusión para el rol de vida, que incluía no solo el sostenimiento de la casa y proveer educación a los dos hijos menores, sino también que por culpa del desvió misional de dos pequeños tienen que crecer sin la imagen paterna y sin el acompañamiento y el consejo del jefe del hogar.

La pérdida del padre altera necesariamente el orden y el crecimiento familiar y repercute inexorablemente en el desarrollo de los hijos y en la estructuración de ellos como miembro de la sociedad por cuanto los menores eran pequeños y no tuvieron ni tendrán en su formación ese aporte. Esta familia, era alegre y cohesionada y perdieron el placer y el direccionamiento del padre de la casa, que alteró grandemente la dinámica y desarrollo del núcleo familiar.

De tal suerte que con dicha desviación misional del ejercito de Colombia, se le asestó un duro golpe a esta estructura familiar. De tal forma que hubo un volcamiento en su existencia. Tal afectación familiar fracturó y golpeó la familia CASTRO GAMARRA, al punto que tuvieron daño en su vida de relación. Por lo anterior pido por este concepto así: 2.4.1.- Para Para KARINA YADITH GAMARRA BARRAGAN, en su calidad de conyugue sobreviviente, la suma de CIEN (100) SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES. 2.4.2.

Para LAURA VANESA CASTRO GAMARRA, en su condición de hija del desaparecido, la suma de CIEN (100) SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES 2.4.3. Para JORGE DAVID CASTRO GAMARRA, en su calidad de hijo, la suma de CIEN (100) SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES. 2.5.- Para la liquidación de los perjuicios que resulten, pido que se tengan en cuenta las fórmulas matemáticas financieras que para el efecto ha reconocido el Honorable Consejo de Estado; y para la actualización de los valores que resulten en la cuantificación, se utilice el Índice de Precios al Consumidor que certifique el DANE. 2.6.- Que se condene en costas a la demandada”. -Sic- 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. - 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida el 16 de junio de 2016, por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 VALLEDUPAR, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El apoderado de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL.

En su escrito de contestación, manifiesta encontrarse en oposición con las pretensiones de los demandantes, por cuanto los hechos invocados no se encuentran probados. Aduce que la muerte del familiar de los demandantes se dio en desarrollo de las funciones propias del Ejército Nacional, las cuales le refieren la protección y defensa de la soberanía nacional y de las instituciones, lo cual se materializó en el presente asunto, ya que se pone de presente que la muerte del señor JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d), se dio en medio de un enfrentamiento con un grupo al margen de la ley.

Adicionalmente estima que en este caso no se advierte la configuración de los requisitos que se requieren para que se atribuya responsabilidad al Estado, como lo es el daño antijurídico y el nexo causal. 2.3.3.- AUDIENCIA INICIAL: El 26 de octubre de 2017 se realizó la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), fecha en la cual se saneó el proceso, se estableció la fijación del litigio, se decretó la práctica pruebas, y ante la ausencia del ánimo conciliatorio, se declaró fallida la etapa de conciliación. 2.3.4.- AUDIENCIA DE PRUEBAS: La etapa probatoria se realizó los días 26 de septiembre de 2018, 20 de marzo y 2 de julio de 2019, recaudándose la totalidad de las pruebas decretadas, entre las cuales se encuentran las declaraciones de la señora KARINA YADITH GAMARRA BARRAGÁN y de la señora AIDÉ DEL CARMEN MÓRELO GÓMEZ.

Con fundamento en el inciso final del artículo 181 del CPACA, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, plazo en el que el Agente del Ministerio Público podía presentar su concepto, en caso tal que a bien lo tuviera. 2.3.4.1.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre las entidades demandadas, al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación:  Prueba de la relación de parentesco existente entre el señor JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d) y los demandantes, que se resumen en el siguiente cuadro: VÍCTIMA PARENTESCO PODER REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO/ REGISTRO CIVIL DE DEFUNSIÓN JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d) Víctima Directa ------- Cuad. 1 fl 23 -24 KARINA YADITH GAMARRA BARRAGÁN Compañera Permanente Cuad. 1 fl 39 - 40 Cuad. 1 fl 25 LAURA VANESA CASTRO GAMARRA Hija Cuad. 1 fl 39 – 40 Cuad. 1 fl 26 JORGE DAVID CASTRO GAMARRA Hijo Cuad. 1 fl 39 - 40 Cuad. 1 fl 27 JOSÉ CAVIR CASTRO GONZÁLEZ Hermano Cuad. 1 fl 41 Cuad. 1 fl 28 TATIANA LEONOR GONZÁLEZ MEDRANO Tía Cuad. 1 fl 42 Cuad. 1 fl 29 MARÍA CONCEPCIÓN GONZÁLEZ MEDRANO Tía Cuad. 1 fl 43 -------  Oficio 0172 RS.99790 F66 DFNE DH-DIH, expedido por la Fiscalía General de la Nación el 20 de enero de 2016, dirigido a KARINA YADITH GAMARRA Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 BARRAGÁN, en el cual se indica que esa entidad adelanta una investigación formal por el homicidio del señor JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d.), cometido el 7 de abril de 2007, sobre la trocha de San Diego, el cual fue perpetrado por el Batallón de Artillería No. 2 La Popa, del cual solo hasta el 2014 se pudo establecer quiénes eran los familiares del occiso.

(Cuad. 1 fl 31)  Acta No. 09 del Jugado de Instrucción Penal Militar No. 10 de la ciudad de Valledupar, con fecha del 8 de abril de 2007, en la cual se registra el deceso de un masculino NN, con fecha de muerte del 7 de abril de 2007, ubicado en el sector denominado Los Calabazos, la cual fue causada con arma de fuego calibre 9mm, realizándose la descripción de la escena y de las evidencias recolectadas.

(Cuad. 1 fls 32 - 34)  Informe pericial de necropsia N°2007010120001000128 expedido por el INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, en el cual se dejó constancia que la muerte de la víctima directa se dio a causa de severas lesiones craneoencefálicas, de hígado y pulmón derecho, producidas por proyectil de arma de fuego. (Cuad. 1 fls 35 - 38)  Impresión de noticia del 18 de mayo de 2012 del periódico El Pilón, en la sección judicial, en la cual se presenta una noticia de militares investigados por “falsos positivos” en Codazzi por la muerte de un joven de 16 años, en los que se tiene como implicado a los sargentos RODRIGO GARZÓN SÁNCHEZ y ANDERSON GUZMÁN ARIZA, los soldados NELSON OSPINO TABARES, CRISTIAN ANDRÉS PACHECO y el civil TONQUEMER JIMÉNEZ GUERRERO.

(Cuad. 1 fl 44)  Periódico El Pilón del 29 de febrero de 2012, en el cual se reporta el desarrollo procesal de audiencia sobre los cuatro militares y el civil sospechoso de los homicidios ocurridos en la zona rural de Agustín Codazzi. (Cuad. 1 fl 45)  Expediente No. 014 de 2007, correspondiente a la Investigación Disciplinaria, adelantada por el Batallón de Artillería No. 2 “La Popa”, en contra de los soldados partícipes de la operación en la que resultó muerto la víctima directa.

En el referido proceso se concluyó que no existía mérito suficiente, ni material probatorio para disponer de la apertura de una investigación disciplinaria contra los miembros de la fuerza pública por los hechos estudiados en la diligencia. (Cuad. 1 fls 114 - 209)  Instrucción Penal adelantada por la FISCALÍA 89 DE LA DIRECCIÓN ESPECIALIZADA CONTRA LAS VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS, por el delito de homicidio en persona protegida No. 9790, en el que se registra como víctima de los hechos el señor JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d.) y como investigados los señores TE JUAN PABLO GUTIÉRREZ JARAMILLO, ST FABIAN ANDRÉS TOLOZA MOSQUERA, CP JAIRO ALONSON MIRANDA LAMPREA, SPV RAMÓN DEMETRIO BARRAZA MUÑOZ, TORQUEMER JIMÉNEZ GUERRERO y otros (5 cuadernos físicos).

En la etapa probatoria, se recibieron las declaraciones de KARINA YADITH GAMARRA BARRAGÁN y AIDÉ DEL CARMEN MORELO GÓMEZ. 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. – Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 En la etapa de alegatos de conclusión los apoderados de ambas partes intervinieron reiterando lo manifestado en la demanda y la contestación de la demanda, de cara a los medios de prueba allegados al proceso. 2.3.6.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Agente del Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia. III.- SENTENCIA APELADA.

El JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR mediante sentencia de 28 de febrero de 2020 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con apoyo entre otros, en los siguientes argumentos: “... Al contrastar el informe anteriormente relacionado con los demás medios de prueba obrantes en el proceso, especialmente desde la perspectiva de una serie de indicios que se vislumbran en este asunto en contra de la accionada, inequívocamente debe concluir el Despacho que la muerte del señor Jorge Luis Castro González, fue consecuencia de una ejecución extrajudicial, como pasa a exponerse a continuación. En el presente proceso no existe prueba que demuestre que el día 7 de abril de 2007 se presentó un combate en la zona donde ocurrió la muerte del señor Jorge Luis Castro González, ni que el fallecido, en el momento del presunto combate, hiciera parte de una organización ilegal armada al margen de la ley, contrario a ello, se encuentra demostrado que se trataba de una persona ajena al conflicto, quien salió de su hogar en compañía del señor Tonquemer Jiménez quien aparentemente le ofreció empleo en la región donde fue asesinado, persona de la cual sí se probó que fue condenado penalmente por los delitos de homicidio y desaparición forzada por hechos similares a los que culminaron con la muerte de Castro González.

Además de lo anterior, tampoco se demostró que en el supuesto combate el occiso hiciera uso de armas en contra de los militares ni que efectivamente el insurgente haya atentado contra la vida de los uniformados en tal entidad que al pelotón militar no le hubiese quedado otra alternativa que dispararle para poner a salvo sus vidas; por cuanto como quedó demostrado, el arma que se encontró junto al cadáver, no estaba apta para el fin que fue fabricada, esto es, disparar.

De igual forma y a pesar de que al occiso se le encontró en su poder un bolso tipo canguro que en su interior contenía una nota con el nombre de algunas personas de la región, y que supuestamente era víctima de extorsión, tal situación no implica necesariamente que el difunto se dedicaba a cometer el ilícito reseñado, debido a que alguna de las personas allí mencionadas en declaración juramentada rendida dentro de la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación - señores Juan Gerardo Arzuaga Rubio, Jesualdo Arzuaga Rubio, Rafael Lucas Arzuaga Dongón, Lázaro Calderón Garrido, Carlos Alberto Arzuaga Rivadeneira y Luis José Calderón Daza-, quienes son propietarios de las fincas aledañas al lugar de los hechos manifestaron al unísono no conocer a la persona que respondía al nombre de Jorge Luis Castro González y no haber sido víctimas de extorsión por parte del grupo paramilitar llamado Águilas Negras al que supuestamente pertenecía el occiso y finalmente, al momento de ponérseles de presente una fotografía del señor Jorge Luis Castro González, todos manifestaron no conocerlo.

Todo lo anterior, lleva al Despacho a concluir que el señor Jorge Luis Castro González fue víctima de las llamadas ejecuciones extrajudiciales a pesar de que el derecho a la vida es inviolable y se predica tanto de las personas que actúan en la legalidad como frente a quienes se encuentran al margen de la misma lo que implica que las fuerzas armadas irregulares deben garantizar, en la mayor medida posible, la Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 integridad y la existencia de los seres humanos que los integran cuando han depuesto las armas.

Por otra parte, si el combate militar alegado por la demanda hubiera tenido ocurrencia no se entiende como una persona que portaba un arma de fuego y quien por sus supuesta condición de combatiente, debía poseer entrenamiento para su adecuada manipulación, al ser objeto de agresión por parte de un grupo enemigo, no haya procurado su defensa accionando la misma –en el evento que el arma funcionara o fuese apta para disparar y que según se dice portaba el occiso-, si su finalidad era escapar o dar muerte a los miembros del Ejército Nacional, ya que no se demostró que al señor Jorge Luis Castro González se la haya practicado la prueba de absorción atómica muy a pesar de que sobre ella se haga mención dentro de la indagación preliminar que adelantó la institución castrense.[...]” –Sic- IV.- RECURSO INTERPUESTO.

El apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación de manera oportuna en contra de la sentencia de fecha 16 de marzo de 2020, proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en el cual expone que en primera medida, en este proceso se debe declarar la prosperidad de la excepción de caducidad, por cuanto la parte demandante manifestó haber tenido sospecha del hecho pero que no se realizaron actuaciones judiciales por temor a represalias del señor TONQUEMER JIMÉNEZ; circunstancia que afirma permite inferir que tuvo conocimiento del daño el día 7 de abril de 2007, mientras que se inició el proceso en curso en el año 2016.

En todo caso, cuestionó la valoración del material probatorio, reiterando que no se atendió la confesión realizada por la demandante, en la cual señaló haber conocido de los hechos expuestos, pero que no actuó por temor a represalias. V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. Mediante auto de fecha 22 de abril de 2021 el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, admitió el recurso de apelación interpuesto, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma.

En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), en los términos en que fue modificado el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión. VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: El Agente del Ministerio Público no emitió concepto alguno en esta instancia. VII.- CONSIDERACIONES.

Surtidas las etapas procesales previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la instancia, procede la Sala a decidir el recurso de apelación propuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 28 de febrero de 2020, proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, conforme a las siguientes precisiones: Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 7.1.- COMPETENCIA. - La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación propuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación incoado por el apoderado judicial de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR el 28 de febrero de 2020, corresponde a esta Corporación analizar si el fallo de segunda instancia debe ser revocado con el propósito de declarar la caducidad de la acción, por cuanto se afirma que la actora tuvo conocimiento previo de los hechos y cuando presentó la demanda el término ya estaba vencido, o si en su defecto, lo fallado se encuentra conforme a la ley, encontrándose ajustada a derecho la declaratoria de responsabilidad atribuida al Ejército Nacional por los hechos ocurridos el 7 de abril de 2007, en el que resultó fallecido el señor JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d), en un supuesto enfrentamiento con miembros del Batallón de Artillería No. 2 “La Popa”. 7.3.- PRECISIÓN PREVIA.

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL.- Tomando en consideración que uno de los cuestionamientos hechos por el apoderado de la entidad accionada, gira en torno a la aplicación del término de caducidad en la forma en que fue interpretada su aplicación en reciente sentencia de unificación, procede la Sala en primer lugar a abordar el estudio de la figura, pues de advertirse que debe operar, ello relevaría a la Sala del estudio de los demás cuestionamientos formulados por el recurrente.

Al respecto, el apoderado del Ejército Nacional indicó que en el proceso de la referencia debía declararse la caducidad, en virtud de la sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado de 29 de enero de 2020, en la que se estableció que en esta clase de controversias, el término de los dos años para el ejercicio del medio de control de reparación directa, debe corresponder al causado a partir del día siguiente al de la ocurrencia de los hechos, argumento a partir del cual deduce que en este caso la demanda fue promovida de manera abiertamente extemporánea, y por ende, no cabe emitir sentencia de fondo.

Cabe recordar que el fenómeno de la caducidad es un presupuesto procesal de carácter negativo que opera en algunas acciones contenciosas por el transcurso de un término establecido expresamente en la ley, término que una vez cumplido restringe la posibilidad de acceder a la administración de justicia a través del ejercicio de la acción sobre la cual operó este fenómeno. De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que el propósito esencial de la caducidad es evitar que las diversas situaciones generadoras de responsabilidad se extiendan de manera indefinida en el tiempo, brindando así seguridad jurídica al transformarlas en situaciones jurídicas consolidadas.

En relación a la caducidad de las demandas de reparación directa el artículo 164 numeral 2 literal i) del CPACA, dispone dos formas para contabilizar dicho término: i) dos años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño o ii) de cuando el demandante tuvo o debió tener Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 conocimiento del daño siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En aplicación de la anterior disposición, se resalta que aunque por regla general el término de caducidad empieza a correr a partir del día siguiente a la fecha de ocurrencia del daño, en algunos eventos resulta necesario identificar el momento preciso en el cual se configura o consolida el mismo para poder computar el término de caducidad del medio de control.

Así las cosas, resulta indispensable determinar si el daño antijurídico alegado pudo ser verificado o constatado en un momento determinado o, si, por el contrario, el mismo se extendió en el tiempo o se advirtió en una etapa posterior a su hecho generador. Ahora, con el objeto de resolver este reparo, estima la Sala necesario citar in extenso el análisis realizado por la Sala Plena de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, que frente a este tema unificó su jurisprudencia a inicios de 2020, precisando1: “...

En cuanto al término para ejercer la pretensión de reparación directa, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 8º de la Ley 589 de 2000, establecía que, en los casos de desaparición forzada, la caducidad se contaba con fundamento en la fecha en la que aparecía la víctima y, si ello no ocurría, desde el momento en el que quedaba ejecutoriado el fallo adoptado en el proceso penal.

En los demás eventos desde el acaecimiento de la situación causante del daño; sin embargo, esta Sección precisó que no bastaba con la ocurrencia del hecho dañoso, pues, además, resultaba necesario su conocimiento por parte del afectado, ya que a partir de ello surgía el interés para ejercer el derecho de acción. El literal i) del numeral 2º de la Ley 1437 de 2011 prevé la misma regla frente a la desaparición forzada y para los demás casos establece como determinante la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño o del momento en el que el afectado la conoció o debió conocerla, si fue en fecha posterior, “siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.

Así las cosas, para computar el plazo de caducidad no basta con la ocurrencia “de la acción u omisión causante del daño”, pues, además, se debe determinar si el interesado advirtió o tuvo la posibilidad de saber que el Estado participó en tales hechos y que le era imputable el daño. De este modo, si un grupo familiar conoce la muerte de uno de sus miembros, pero no cuenta con elementos para inferir que el Estado estuvo involucrado y era el llamado a responder patrimonialmente, la caducidad no se cuenta desde la ocurrencia del hecho u omisión dañosa, sino desde que tuvo la posibilidad de advertir que la pretensión de reparación directa resultaba procedente para los fines previstos en el artículo 90 de la Constitución Política.

Lo anterior no implica la individualización o sanción penal del agente que ocasionó el daño, sino el conocimiento de la intervención de una autoridad, porque ello restringiría el derecho de acceso a la administración de justicia, en cuanto condicionaría la declaratoria de la responsabilidad estatal a un requisito de procedibilidad que la ley no contempla, como es la identificación del autor o partícipe. 1 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera-Sala Plena. Sentencia de unificación de 29 de enero de 2020. Expediente No. 85001-33-33-002-2014-00144-01 (61.033). M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 El trámite de un proceso penal por los hechos que dan lugar a una demanda de reparación directa no altera el cómputo de la caducidad, sino que da lugar a la suspensión del proceso, tal como lo precisa el artículo 161 del Código General del Proceso, que prevé: [...] De este modo, si los afectados consideran que el resultado del proceso penal adelantado en contra del agente implicado en los hechos tiene la suficiencia de determinar el sentido del fallo de responsabilidad patrimonial del Estado, lo que les corresponde es ejercer en tiempo la pretensión de reparación directa y, luego, cuando el proceso se encuentre para dictar sentencia, solicitar la suspensión por “prejudicialidad”, y será el juez de lo contencioso administrativo el que defina si existe o no una relación de dependencia o si puede definir el asunto sin esperar la condena penal.

Precisado lo anterior, a modo de conclusión, la Sección Tercera aclara que, mientras no se cuente con elementos de juicio para inferir que el Estado estuvo implicado en la acción u omisión causante del daño y que le era imputable el daño, el plazo de caducidad de la reparación directa no resulta exigible, pero si el interesado estaba en condiciones de inferir tal situación y, pese a ello no acudió a esta jurisdicción, el juez de lo contencioso administrativo debe declarar que el derecho de acción no se ejerció en tiempo, bien sea al analizar la admisión de la demanda, al resolver las excepciones en la audiencia inicial o al dictar sentencia, según el caso.

Lo expuesto resulta aplicable a todos los asuntos de reparación directa, al margen de que se trate de delitos de lesa humanidad o de crímenes de guerra, pues ni el Decreto 1 de 1984 ni la Ley 1437 de 2011 establecen una regla especial frente a estas conductas, salvo lo referente al delito de desaparición forzada. Establecido que el conocimiento de la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado es lo que da paso al conteo del término de caducidad, la Sala determinará si la imprescriptibilidad que opera en materia penal frente a delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, entre otros, da lugar al cómputo del término para demandar de una manera distinta.

“…De otro lado, la Sala considera que desde el mismo 6 de abril de 2007 los demandantes contaban con los elementos de juicio para demandar al Estado en ejercicio de la pretensión de reparación directa, pues, según la demanda, compartían su diario vivir con el señor Coba León, por manera que estaban en la posibilidad de demostrar su arraigo, sus antecedentes y las actividades a las que se dedicaba y, de manera consecuente, de probar que su muerte constituía un daño antijurídico a indemnizar por el Estado.

En efecto, la versión según la cual la causa de la muerte fue un combate entre el Ejército Nacional y las FARC era susceptible de ser cuestionada desde ese mismo momento por los actores, pues, según el escrito inicial, tenían claro que el señor Coba León trabajaba como ayudante de obra y no pertenecía a ningún grupo al margen de la ley; además, sabían qué actividades desarrolló el día de los hechos y que estaba en compañía de unos amigos, quienes también aparecieron muertos al día siguiente, en un establecimiento de comercio de Nunchía. Para lo anterior, los afectados, por intermedio de su apoderado judicial, estaban en la posibilidad de solicitar varios elementos de juicio, como por ejemplo: i) las declaraciones de las personas que presenciaron el momento en el que la víctima eventualmente fue aprehendida por la entidad demandada; ii) los documentos que soportaban la operación militar que fue invocada desde la entrega del cuerpo por el Ejército Nacional; iii) la necropsia y el acta de levantamiento del cadáver; iv) dictámenes que permitieran descartar la supuesta confrontación armada, y v) cualquier otra prueba que diera cuenta de los supuestos que servían de fundamento a sus reclamaciones.

Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 En este punto se aclara que, si eventualmente los interesados se hubiesen visto expuestos a una situación económica que les impidiera ejercer sus derechos, podían acudir al amparo de pobreza desde el inicio del proceso, pero optaron por no demandar en tiempo.

En las condiciones analizadas, la Sección encuentra probado que desde el 6 de abril de 2007 los demandantes conocieron que el Estado estuvo involucrado y que era susceptible de ser demandado en ejercicio de la acción de reparación directa, pues contaban con elementos de juicio para deducir que el Ejército Nacional le causó la muerte al señor Clodomiro Coba León y que lo hizo sin que existiera ninguna justificación para tal fin, lo que estaban en la posibilidad de probar desde el primer momento, pues conocían las actividades que él desempeñaba en su diario vivir, las cuales, afirmaron, distaban de ser las de un miembro de un grupo guerrillero.

De este modo, el término para demandar en ejercicio de la acción de reparación directa empezó a correr el 7 de abril de dicha anualidad y expiró el 7 de abril de 2009; sin embargo, la solicitud de conciliación extrajudicial se radicó hasta el 26 de julio de 2012 y la demanda de la referencia hasta el 23 de mayo de 2014. La Sección Tercera no advierte circunstancias que le impidieran a los demandantes presentar la demanda con anterioridad al 7 de abril de 2009, fecha en la que venció el término para tal fin, pues lo que encuentra acreditado son situaciones que permiten concluir que la administración de justicia estaba al alcance de la parte actora. … En suma, la Sección Tercera no advierte que los actores se encontraran ante la imposibilidad material de ejercer el derecho de acción en tiempo, por manera que no hay lugar a inaplicar el artículo 136 del C.C.A., máxime cuando ellos en la demanda manifestaron que desde el día de los hechos conocieron tanto la muerte del señor Clodomiro Coba León y la participación del Estado, y que, durante el término de caducidad, se presentaron actuaciones que daban cuenta de tal conocimiento por parte de uno de los demandantes.

Así las cosas, como el término para demandar en ejercicio de la acción de reparación directa transcurrieron desde el 7 de abril de 2007 hasta el 7 de abril de 2009 y la demanda de la referencia se radicó el 23 de mayo de 2014, la Sala revocará la sentencia impugnada, para, en su lugar, declarar probada la excepción de caducidad y unificar la jurisprudencia en esta materia, en la forma que se indica a continuación.” -Se subraya- Concluyendo la Sala Plena lo siguiente: “...

Así las cosas, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado se unificará en relación con la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado, bajo las siguientes premisas: i) en tales eventos resulta exigible el término para demandar establecido por el legislador; ii) este plazo, salvo el caso de la desaparición forzada, que tiene regulación legal expresa, se computa desde cuando los afectados conocieron o debieron conocer la participación por acción u omisión del Estado y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial, y iii) el término pertinente no se aplica cuando se observan situaciones que hubiesen impedido materialmente el ejercicio del derecho de acción y, una vez superadas, empezará a correr el plazo de ley.

Finalmente, se precisa que el término de caducidad para solicitar al Estado la indemnización de un daño es inaplicable en aquellos eventos en los que se adviertan circunstancias que hubiesen impedido, desde el punto de vista material, el ejercicio del derecho de acción, lo que puede ocurrir frente a los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra o cualquier otro asunto en el que se pueda demandar la responsabilidad patrimonial Estado, pues para tales efectos no resulta determinante Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 la situación causante del daño, sino la condición particular de quien acude a la administración de justicia. [...]”-Se subraya- De conformidad con la sentencia de unificación en cita, la cual fue proferida el 29 de enero de 2020, es decir, en fecha anterior a la providencia de primera instancia que se analiza (15 de septiembre de 2020), la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado, se rige por las siguientes premisas:  En tales eventos resulta exigible el término para demandar establecido por el legislador, esto es, el de los dos años siguientes a la fecha de ocurrencia de los hechos.  Este plazo, salvo el caso de la desaparición forzada, que tiene regulación legal expresa, se computa desde cuando los afectados conocieron o debieron conocer la participación por acción u omisión del Estado y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial.

De la lectura anterior se puede concluir que de no advertirse circunstancias que le impidieran a los demandantes presentar la demanda una vez sucedido el hecho dañoso, no hay lugar a inaplicar los términos establecidos para la caducidad contemplado en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. Bajo esa tesitura, no existiría duda de que en principio se podría concluir que la demanda en este caso fue presentada en forma abiertamente extemporánea, pues repárese que los hechos en los que falleció el joven LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d), ocurrieron el 7 de abril de 2007, lo que conllevaría a exigir que el medio de control que nos ocupa fuera incoado a más tardar el 8 de abril de 2009, y la demanda tan sólo fue radicada el 4 de mayo de 2016; no obstante, la actora afirmó haber tenido conocimiento de lo que sucedió con su compañero permanente hasta el año 2014 debido a una noticia que escuchó relacionada con el señor TONQUEMER JIMÉNEZ.

En efecto, en la declaración rendida en la etapa probatoria indicó: “... PREGUNTA. ¿KARINA descríbale a esta audiencia como se enteró usted y su núcleo familiar que el señor JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ había desaparecido o había aparecido muerto? RESPUESTA. Eso fue en el 2014, por la televisión presentaron, entonces yo me acerqué a la Registraduría a retirar una fotocopia de la cédula de él, fue donde yo me enteré que estaba muerto, fue cuando yo comencé y me di cuenta que la Fiscalía me estaba buscando para la cuestión de que él estaba muerto.

PREGUNTA. ¿Doña KARINA usted dice que fue en el 2014 porque vio en la televisión algo, descríbale a esta audiencia que fue lo que usted vio en la televisión que le motivó averiguar, por la vida de su compañero JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ? RESPUESTA. Pues yo vi en las noticias que estaban buscando a TONQUEMER JIMÉNEZ entonces una tía de él me llamo a mí, diciéndome, viste las noticias, yo le dije sí, yo vi la noticia y vi a TONQUEMER JIMÉNEZ, y me dijo, ven acá yo voy para Casacará y necesito que tú me ayudes hacer las vueltas para verificar y hacer la denuncia por desaparición porque no se sabe que es de la vida de él, me acerqué a sacar una fotocopia de la cédula de él, fue donde me apareció que él estaba muerto y donde me enteré que la Fiscalía me estaba buscando y buscando a la familia de él para hacer presente sobre la cuestión de la muerte de él.[...]” Lo que aparece confirmado en la copia del expediente penal allegado a esta actuación, en la cual consta que si bien inicialmente la investigación por la muerte del familiar de los demandantes fue asumida por el Ejército Nacional, con ocasión Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 de las labores investigativas que venía realizando la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a través de su delegada para la defensa de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, se suscitó un conflicto de jurisdicción entre la justicia penal militar y la ordinaria, el cual fue definido por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en providencia de 5 de junio de 2014, con Ponencia del dr. Wilson Ruíz Orejuela, con ocasión de la cual la Fiscalía continuó con el trámite de la actuación. Consta en las copias de la instrucción penal que la primera labor acometida fue la exhumación del cadáver el joven LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d), el proceso de búsqueda e identificación de sus familiares, el estudio de trayectoria de disparos, la recepción de testimonios que podían coadyuvar en el esclarecimiento de la muerte del familiar de los demandantes, destacándose de manera especial que la declaración de la señora KARINA YADITH GAMARRA BARRAGÁN, en su calidad de compañera supérstite fue recibida el día 29 de enero de 2015, quien fue citada gracias a la identificación y ubicación que fue proporcionada por otros familiares que fueron entrevistados por la Policía Judicial a finales del año 2014.

En esa oportunidad la hoy demandante afirmó haber tenido conocimiento de la muerte de su compañero a finales de 2014, y que desde que no regresó a su casa ella dio por entendido que él la había abandonado junto con sus hijos, resultando sorpresivo que estuviese muerto (v. fls. 139 y 140 C. 3 Expediente 9790). Con apoyo en esa declaración, la exhumación de los restos del padre del joven JORGE LUÍS CASTRO (q.e.p.d.) y los de este, se adelantaron los estudios genéticos para establecer la relación de parentesco con sus hijos sobrevivientes y otras personas que afirmaron ser familiares del fallecido.

Cabe destacar que la madre del joven asesinado había muerto días antes de que este desapareciera, y su padre con posterioridad al hecho. Ahora de ese breve recuento es dable deducir que en este caso, el conocimiento de la ocurrencia del hecho generador de responsabilidad extracontractual, esto es, la muerte del joven JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d.), fue conocida oficialmente por parte de los demandantes entre los meses de noviembre y diciembre de 2014 y enero de 2015, de donde se deduce que el plazo máximo para acudir a la jurisdicción vencía a finales de 2016 o inicios de 2017, y consta en el expediente que la demanda fue radicada el día 4 de mayo de 2016, con posterioridad a que se agotara el trámite de conciliación prejudicial el día 17 de febrero de 2016, trámite que concluyó el 11 de abril de ese mismo año, con lo que queda en evidencia que en este caso no operó la caducidad del medio de control.

Cabe destacar que si bien el joven JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d.), falleció el día 7 de abril de 2007, en este caso no es posible contabilizar el término de caducidad a partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho, habida consideración que para los familiares de la víctima él se encontraba desaparecido y sólo tuvieron conocimiento de su muerte con ocasión de las actuaciones asumidas por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, que asumió la competencia con posterioridad a la definición del conflicto de jurisdicción que suscitó con la justicia penal militar.

De allí que deba ser la fecha de conocimiento de la ocurrencia del hecho dañoso la que deba servir de parámetro, posición que encuentra apoyo en las premisas sentadas en la sentencia de unificación citada in extenso en este acápite de la providencia. Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 7.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y CASO CONCRETO.- A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, la responsabilidad del Estado se define de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90, en virtud del cual, “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.

La anterior disposición constitucional fija los presupuestos para que sea viable la declaración de responsabilidad de una entidad pública, por una actuación que haya dado lugar a la producción de un daño. Estos requisitos son: a) el daño antijurídico; y b) la imputación del mismo al Estado. Respecto al daño, se puede afirmar que consiste en la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la angustia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, o en su patrimonio.

Pero para que haya lugar a responsabilidad, el daño debe ser antijurídico, es decir, causado por un comportamiento irregular de la administración, o por una conducta que, aunque regular, sea lesiva del principio constitucional de la igualdad frente a las cargas públicas, derivación del principio general de igualdad ante la ley; de donde se deduce que por daño antijurídico debe entenderse aquel que quien lo sufre no está obligado a soportarlo.

De esta forma, dos son los postulados que fundamentan dicha responsabilidad: i) el daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, “... [s]in que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”2. Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado que “... [l]a fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”3.

En lo relativo a la imputación, se entiende que se trata de la “atribución de la respectiva lesión”4; en consecuencia, “... [l]a denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”5, tales como la denominada falla en el servicio, el riesgo excepcional y el daño especial, entre otros.

En el asunto bajo examen los demandantes han reclamado que se declare la responsabilidad extracontractual de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, por la muerte del joven JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d.), en hechos ocurridos el día 7 de abril de 2007, fecha en la cual se presentó un presunto combate entre los miembros de la institución y un grupo al margen de la ley del cual la víctima presuntamente hacía parte.

En la sentencia apelada el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR encontró que en este caso se estaba ante una ejecución extrajudicial, por cuanto del material probatorio allegado al proceso era 2 CONSEJO DE ESTADO; Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007; Exp. 15932; Magistrado Ponente Doctor Enrique Gil Botero. 3 CORTE CONSTITUCIONAL;

Sentencia C-333 de 1996. 4 Ibídem, Sentencia 15932 del 30 de agosto de 2007. 5 CONSEJO DE ESTADO; Sección Tercera; Sentencia de julio 12 de 1993; Exp. 7622. Magistrado Ponente Carlos Betancur Jaramillo. Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 dable inferir que el familiar de los demandantes fue ultimado después de que fuera sometido a condiciones de indefensión, por lo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La entidad accionada interpuso recurso de apelación oponiéndose a la sentencia de primera instancia, por considerar que la demanda había sido presentada en forma extemporánea y considerar que en el proceso no existían elementos de prueba que permitieran colegir que la muerte del joven se dio en circunstancias diferentes de las descritas por el contingente de hombres que en desarrollo de la operación “Alfil”, sostuvo un combate con miembros al margen de la ley que se encontraban extorsionando a los propietarios de los inmuebles que hacen parte del sector “Los Calabazos” del municipio San Diego-Cesar.

Respecto del primer aspecto, en el primer acápite de este proveído se resolvió lo relativo a la caducidad del medio de control, por lo que se pasa a analizar qué medios de prueba reposan en el expediente y si de ellos es posible deducir que la muerte del joven JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d.) se produjo en forma irregular, pudiendo ser calificada como una “ejecución extrajudicial”.

Así las cosas, se advierte que en el plenario obran los siguientes medios probatorios:  Fotocopia simple del protocolo de No. 2007010120001000128 expedido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el cual se certificó que la muerte de la víctima directa se dio por causa de severas lesiones craneoencefálicas, de hígado y pulmón derecho producidas por proyectil de arma de fuego.  Fotocopia autenticada del Registro civil de Defunción de la víctima directa.

Lo anterior, resulta suficiente para acreditar el daño que originó el medio de control de reparación directa que nos ocupa, esto es la muerte del joven JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d); sin embargo, se deberá establecer si este resulta atribuible al Ejército Nacional, tal como lo afirma el recurrente. Sea lo primero indicar, que en el expediente se presentaron dos versiones de las circunstancias en las cuales resultó fallecido el joven JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d); por un lado está la presentada por los demandantes, quienes afirman que el occiso era una persona de buen proceder y que se dedicaba a actividades varias, que no tenía nexos con grupos armados irregulares, y que fue reclutado para un trabajo, siendo en realidad entregado a soldados para luego ser asesinado por los mismos.

De otro lado, se encuentra la versión que presentó el Ejército Nacional, en la que se señala al joven JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d) de ser un extorsionista, y de atentar contra la integridad de soldados que participaban en un operativo militar, accionando un arma de fuego en su contra, por lo que fue abatido, en uso legítimo de la fuerza.

Encontrándose la Sala de Decisión con estas dos versiones, deberá en uso de la sana crítica, y basándose en las pruebas documentales obrantes en el expediente, determinar si existen o no elementos suficientes para declarar administrativa y patrimonialmente a la accionada por la muerte de la víctima directa y como consecuencia confirmar la sentencia del JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR.

Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 Así las cosas, se resalta que cuando se efectuó el levantamiento del cadáver del occiso, se encontró una escopeta calibre 20 y un bolso en donde se hallaba una lista con el nombre de personas que aparentemente estaban siendo extorsionadas. No obstante lo anterior, en el plenario se demostró que en las investigaciones que se adelantan con ocasión al deceso de la víctima directa, se entrevistó a las supuestas víctimas de extorsión, quienes negaron conocer al joven LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d), la presencia de actores armados en el sector para la época de ocurrencia de los hechos, así como la existencia de confrontaciones armadas en el lugar, hechos de violencia que sí habían caracterizado la zona años antes por la presencia activa de grupos de las FARC, el ELN, bacrim y paramilitares.

Sumado a lo anterior, se acreditó que el arma encontrada en el lugar de los hechos no estaba en condiciones de ser disparada; al respecto en el informe presentado por en ente investigador, se plasmó: “… El cadáver presentaba una herida abierte en el cráneo producida al parecer por arma de fuego, debajo de su cuerpo se encontró una escopeta calibre 20 con un cartucho sin percutir en la recamara No. Serial 1050605 […] De igual forma se hace la observación que la escopeta encontrada al occiso se encontraba trabada al momento de la diligencia de la inspección a cadáver, ósea el mecanismo que conduce al tiro a la recamara no le funcionaba […]” En la valoración efectuada al cadáver de la víctima directa, se encontró que fue impactado por una serie de proyectiles, descritos así: Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 Ahora bien, consta en la instrucción penal, que el día 23 de septiembre de 2013 se anexó al expediente penal el análisis de la trayectoria de los disparos, en el que se aprecia que dos de ellos fueron realizados por la espalda y uno dirigido a la cabeza, indicándose en las conclusiones del estudio que: “... [l]a descripción del orificio de arma de fuego 5.1 se consignó “de bordes quemados”, lo que indica que el disparo fue hecho a corta distancia … de acuerdo a las pruebas de laboratorio, se ha podido establecer que la quemadura en el orificio de entrada nos permite determinar que el disparo fue efectuado a menos de diez centímetros (10 cm) entre la boca del arma de fuego y la parte afectada. [...]...

En la descripción del orificio de entrada del proyectil de arma de fuego 5.1, se consignó lo referente a los bordes quemados, lo que obviamente nos indica que el disparo fue hecho a corta distancia y en la viñeta siguiente amplia lo de las quemaduras, indicando que de acuerdo a las pruebas de laboratorio se ha podido establecer que la quemadura en el orificio de entrada nos permite determinar que el disparo efectivamente fue efectuado a menos de 15 centímetros entre la boca de fuego del arma y la parte afectada. [...]”-sic- Lo anterior, demuestra que el señor JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d), fue ultimado con varios disparos efectuados con arma de fuego, cuya trayectoria desvirtúa que se hayan producido en desarrollo de un combate entre miembros al margen de la ley y el contingente del Ejército Nacional que llevó a cabo la operación “Soberanía”, misión táctica “Alfil”, conforme fue registrado en el resultado “operacional” presentado por quienes participaron en ella.

De igual forma, obra en el expediente penal allegado en copia a esta actuación, que el día 19 de noviembre de 2014 se rindió informe de Policía Judicial sobre la ubicación de los familiares del señor JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d), en el cual se dejó constancia de la forma en que se pudo identificar el nombre de sus padres (LUZ ELENA MEDRANO GONZÁLEZ y JOSÉ MANUEL CASTRO BOLAÑOZ), así como de las múltiples investigaciones penales adelantadas en contra de los soldados que participaron en la operación en la que resultó muerto el compañero permanente de la demandante, sin que fuera posible establecer su lugar de contacto.

Lo anterior dio lugar a que se reiterara la orden a la Policía Judicial, que presentó nuevo informe el día 11 de diciembre de 2014, en desarrollo del cual se logró ubicar a la abuela materna del fallecido (LUZ HELENA GONZÁLEZ MEDRANO), quien aún residía en el corregimiento de Casacará del municipio de Codazzi y les remitió a una tía del joven muerto (MARÍA CONCEPCIÓN GONZÁLEZ MEDRANO), por conducto de la cual se pudo establecer que su compañera era la señora KARINA BARRAGÁN, de quien se indicó vivía en el municipio de Fundación-Magdalena y que el fallecido contaba con un hermano vivo de nombre JOSÉ CAVIR CASTRO GONZÁLEZ, a quien podían ubicar en el corregimiento de San José de Oriente del municipio de La Paz-Cesar.

Respecto de los padres del señor JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d), se pudo establecer que estos habían fallecido, la madre en fecha anterior a su deceso y el padre con posterioridad a su desaparición. Ahora, en la declaración rendida en esa oportunidad y con posterioridad en este proceso, la señora KARINA YADITH GAMARRA BARRAGÁN, se afirma: PROCESO PENAL 9790 UNDH-DIH: “...

PREGUNTADO. Indique cuándo y en qué circunstancias se desapareció su compañero sentimental JORGE LUIS CASTRO? CONTESTO. La fecha Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 exacta no la recuerdo, pero si sé que fue después de la muerte de la mamá de él, que fu en el 10 de enero de 2007 y llevaba unos meses cuando él se desapareció, para esos días lo llevaba visitando el señor TONQUEME JIMENEZ, este señor se lo llevó dizque para un trabajo en Codazzi en una finca, al siguiente día que él se lo llevó este señor yo fui a buscarlo donde él vivía, y TONQUEME me manifestó que JORGE LUIS se había quedado trabajando, que él me iba a mandar plata, planta que nunca me mandó ni supe nada más de él, ni averigüé nada sobre él, yo no volví a ir más a donde este señor TONQUEME JIMENEZ y como al mes de estar sola yo me fui para Fundación y no supe más nada de él, ni averigüe nada sobre él, yo hacía que él estaba vivo, nunca pensé que estuviera muerto, fue el año pasado cuando bajé un papel de la registraduría y ahí si decía que estaba muerto, yo siempre pensé que estaba vivo en alguna parte, yo nunca pensé que él estaba muerto. [...] PREGUNTADO.

Concretamente cuál era la actividad a la que se dedicaba JORGE LUIS CASTRO? CONTESTO. El trabajaba en oficios varios, tejía sillas, limpiaba patios, entre otras cosas, la gente lo buscaba para hacer oficios varios. PREGUNTADO. dice usted que cuando desapareció JORGE LUIS, Salió con el señor TONQUEME JIMENEZ, indique al despacho quien es esta persona, donde se localiza, que hace? CONTESTO.

Pues yo de él no sé nada, lo vi cuando llegó a llevarse a JORGE LUIS, en esa época andaba por aquí, pero no le conozco la familia, ni donde vive, cuando fui a hablar con él estuve preguntando a varias personas y para ese entonces vivía con una muchacha, pero no sé quién es, allá lo ubiqué y ahí fue donde hablé con él y de ahí en adelante no supe nada de él, y como me fui para Fundación porque no tenía familiares acá no supe ni averigüé más. [...]” (v. fls. 139 y 140 C. 3 Expediente 9790) PROCESO DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: “…PREGUNTA.

KARINA, descríbale a esta audiencia ¿cómo se enteró usted y su núcleo familiar que el señor JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ había desaparecido o había aparecido muerto? RESPUESTA. Eso fue en el 2014, por la televisión presentaron, entonces yo me acerqué a la Registraduría a retirar una fotocopia de la cédula de él, fue donde yo me enteré que estaba muerto, fue cuando yo comencé y me di cuenta que la Fiscalía me estaba buscando para la cuestión de que él estaba muerto.

PREGUNTA. Doña KARINA usted dice que fue en el 2014 porque vio en la televisión algo, descríbale a esta audiencia qué fue lo que usted vio en la televisión que le motivó averiguar por la vida de su compañero JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ? RESPUESTA. Pues yo vi en las noticias que estaban buscando a TONQUEMER JIMÉNEZ entonces una tía de él me llamo a mí, diciéndome, viste las noticias, yo le dije sí, yo vi la noticia y vi a TONQUEMER JIMÉNEZ, y me dijo, ven acá yo voy para Casacará y necesito que tú me ayudes hacer las vueltas para verificar y hacer la denuncia por desaparición, porque no se sabe qué es de la vida de él, me acerqué a sacar una fotocopia de la cédula de él, fue donde me apareció que él estaba muerto y donde me enteré que la Fiscalía me estaba buscando y buscando a la familia de él para hacer presente sobre la cuestión de la muerte de él. PREGUNTA.

¿Doña KARINA explíquele a esta audiencia por qué el 7 de abril del 2007 cuando su marido, de acuerdo a lo que usted describe salió al medio día de su casa, con el señor TONQUEMER JIMÉNEZ qué pasó después, cuéntenos? RESPUESTA. Pues cuando mi compañero salió de la casa, yo al día siguiente vi que él no regresó, bueno yo vi que no regresó, yo me acerqué a donde estaba TONQUEMER JIMÉNEZ y le pregunté por él, la respuesta que me dio fue, que él se había quedado trabajando, que si no me había mandado plata, yo le dije que no, que él no me había mandado nada, qué dónde estaba él, qué dónde me lo había dejado y él me dijo que se había quedado trabajando, fue la respuesta que él me dio.

PREGUNTA. ¿Doña KARINA cuándo declaró usted en la Fiscalía por la muerte de su esposo? RESPUESTA. Eso fue en el 2017 que la Fiscalía fue allá a Casacará, ellos me llamaron por vía telefónica, yo me acerqué allá donde ellos, yo declaré junto con la familia de él. PREGUNTA. ¿Doña Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 KARINA usted qué sabe de cuál era la actividad de TONQUEMER JIMÉNEZ y qué ha sabido de este señor con el que salió su esposo de su casa el 7 de abril del 2007? RESPUESTA.

Desde un principio cuando no lo conocía, pues no sabía a qué se dedicaba él, ahora que ya mas o menos sé, sé que es una persona que se dedicaba a sacar muchachos del pueblo para entregarlos a cosas que no realmente si era al Ejército o algo, pero se llevaba muchachos al pueblo, pero no se mas nada de él. PREGUNTA. ¿Doña KARINA de esos muchachos que dicen que sacaban del pueblo, usted se refiere a qué muchachos y qué es de la vida de esos muchachos, explíquele esa parte a esta audiencia? RESPUESTA.

Pues de la vida de esos muchachos no sé muy poco, porque al mes que mi esposo desapareció yo me tuve que ir de Casacará porque me encontraba totalmente sola y no tenía familiares, me tocó que irme a Fundación y no supe más nada. [...]” De acuerdo con lo expuesto por la declarante y lo afirmado por AIDÉ DEL CARMEN MORELO GÓMEZ6, es un hecho cierto que el señor TONQUEMER JIMÉNEZ GUERRERO, fue quien contactó al joven LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d), ofreciéndole una oportunidad laboral y que ese mismo proceder lo tuvo con otro joven de la comunidad menor de edad que apareció muerto en presunta confrontación con el Ejército Nacional.

De igual forma, reposa en el expediente penal la declaración del señor JAMES JOSÉ HERNÁNDEZ HERRERA, rendida el 16 de mayo de 2015, quien además de haber estado vinculado al Ejército Nacional, conocía tanto al familiar de los demandantes como al señor TONQUEMER JIMÉNEZ GUERRERO, y frente a la forma en que se operaba para la época de los hechos analizados precisó: “...PREGUNTADO: Díganos en dónde vivía en el año 2007 y a qué se dedicaba? CONTESTO: En el 2007 yo estaba prestando servicio militar en el Batallón de Artillería No. 2 La Popa, cuando eso estaba entrando a Soldado Profesional, yo fui soldado profesional un tiempo.

En el 2003 entré a prestar servicio militar en el batallón La Popa, cuando terminé el servicio militar en el 2005, seguí como soldado profesional en el mismo batallón, me asignaron a la Batería Albardón, en el pelotón Albardón 2, en ese pelotón duré todo el tiempo, casi cuatro años, siempre sólo estuve en ese pelotón, me retiré en el 2008, a finales de 2008 que me retiré del Ejército y me fui para Valledupar, hice unos cursos de vigilancia y empecé a trabajar [...] PREGUNTADO. 6 Declaración de AIDÉ DEL CARMEN MORELO GÓMEZ: “...

PREGUNTA. ¿Señora MORELO usted conocía al señor JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ, por qué lo conocía y de cuándo? RESPUESTA. Si lo conocía, desde hace muchos años, casi desde que él nació lo conozco, porque él vivía en el barrio donde yo vivo, su familia ha vivido toda la vida ahí en ese barrio y por eso lo conozco desde que él nació, él estuvo en ese barrió hasta que desapareció. PREGUNTA.

¿Cómo desapareció, qué sabe usted de eso? RESPUESTA. Él después que ya se casó, tuvo sus niños con la muchacha KARINA, la niña LAURA y el niño que tiene, él es un niño especial, la familia me estuvo comentando, que el hijo, ó sea el nieto, que la abuelita de ellos es muy amiga de nosotros, porque vive en el mismo barrio y nos comentó que su hijo, ósea que su nieto, no lo habían visto hace muchos meses y se preguntaba por él y no le daba razón, entonces él vivió con la muchacha ahí en el barrio y siempre se dirigían a la casa de los abuelos y entonces pasaban muchos tiempo y supimos que según se lo habían matado y no lo volvieron a ver más y ya la esperanza la habían perdido, no lo volvieron a ver más en el barrio, ni en el pueblo.

PREGUNTA. ¿Usted sabe las circunstancias en las que desapareció? RESPUESTA. Bueno él, solamente se supo que desapareció y que se lo llevaron un tal TONQUEMER, que se lo había llevado del pueblo porque según lo había buscado a trabajar, pero según no era para eso porque hasta la hora que todavía no ha aparecido. PREGUNTA. ¿No ha aparecido hasta el momento? RESPUESTA.

No, hasta ahora no se supo más nada de él. PREGUNTA. ¿Usted me habló de TONQUEMER, quién es él? RESPUESTA. Ese era un muchacho del pueblo también. PREGUNTA. ¿Usted lo conocía? RESPUESTA. Si yo lo conocía, pero lo conocí no así tan cercanamente, pero si vivía allá en el pueblo y según las voces en el pueblo, escuché que él había sacado muchos muchachos del pueblo, según que para trabajar y se los llevaba con engañifa y que para trabajar y resulta que los llevaba con ruta para otras cosas porque también se llevó a otro muchacho de allá de Casacará conocido de un amigo mío que se llama el hijo de CAYO, se llama ALDEMAR GARCÍA CORONADO, es hijo de CAYO que es amigo mío, ósea cuando eso era menor de edad el muchachito, cuando en ese mismo tiempo desapareció el mismo muchachito este JORGE LUÍS del que estamos hablando, de él no supimos más nada. [...] PREGUNTA.

Bueno volvamos a TONQUEMER ¿Usted me dice que lo conocía, que conocía a su familia? RESPUESTA. Conocía a la familia, pero a él no lo conozco así, o sea si lo conozco así de vista, pero que haya tenido relaciones con nosotros acá en la familia nada. PREGUNTA. ¿Y qué hacía TONQUEMER? RESPUESTA. Ese muchacho era como muy flojo para trabajar, no se le veía, no trabajaba, mantenía era con los papás, ellos eran quien lo alimentaban a él. PREGUNTA.

¿Qué edad tenía más o menos TONQUEMER? RESPUESTA. Creo que tenía como 27 o 29 años por ahí. PREGUNTA. ¿Y usted sabe si TONQUEMER era amigo de JORGE LUÍS CASTRO? RESPUESTA. Si ellos, él iba a cada rato a la casa de él. PREGUNTA. ¿Y a qué iba? RESPUESTA. Eso si no sé, no sé en qué andaría, seguramente era él conquistándolo, porque quería llevárselo para alguna parte, no sé a trabajar y como eso que se buscan los amigos para trabajar, bueno entonces él lo convidaba.

PREGUNTA. ¿Pero usted no me dijo que TONQUEMER no trabajaba? RESPUESTA. No o sea, este TONQUEMER conquistaba a los jovencitos que según convidándolos para que ellos se fueran a trabajar, pero no sé en qué pasos andaba ese señor. [...]”. Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 21 Díganos si usted conoció a JORGE LUIS CASTRO GONZÁLEZ? CONTESTO.

Si claro, lo conocí desde muy niño, lo conocí aquí en Casacará, yo siempre he vivido aquí en Casacará, pues, sin contar el tiempo en que he trabajado por fuera, pero mi casa es en Casacará, desde siempre, aquí me crié yo y yo aquí conocí a JORGE LUIS, él también era de acá de Casacará, él vivía primero con los abuelos y a mamá y después la mamá se fue a vivir con un muchacho acá con el hermano de una cuñada mía y entonces yo andaba para arriba y para abajo con JORGE LUIS desde muy niño, ya de adultos seguimos manteniendo la amistad y éramos muy amigos desde niños y también de adultos fuimos muy amigos [...] PREGUNTADO.

Díganos si recuerda cuándo fue la última vez que usted vio a JORGE LUIS CASTRO GONZALEZ. CONTESTO. Fechas específicas no le tengo pero yo ya era soldado profesional, eso fue como en el 2007 pero no tengo precisión, me recuerdo que por esa época a mi me llamaron y me dijeron JORGE LUIS se desapareció. Mi hermana que tengo acá en Casacará me llamó y me dijo que JORGE LUIS se desapareció y yo le dije que cómo así que se desapareció y me dijo que no se le había vuelto a ver, llevaba como un mes desaparecido y mi hermana me dijo que la última vez que lo habían visto a JORGE LUIS había sido con TONQUEMER [...] cuando a mí me dijeron que lo habían visto era con TONQUEMER de una vez yo pensé que ya JORGE LUIS estaba muerto y que lo habían legalizado, ahí mismo yo dije TONQUEMER lo vendió y ya lo legalizaron.

PREGUNTADO. Por qué usted desconfió de TONQUEMER? CONTESTO. TONQUEMER también es de acá de Casacará, yo lo conocí a él de toda la vida, él prestó el servicio militar como mi hermano ISAAC HERNÁNDEZ en el Batallón Rondón de la Guajira, además, TONQUEMER también fue soldado profesional pero me parece que él desertó, como que no aguantó más de un año y se vino otra vez para Casacará, TONQUEMER se la pasaba usando prendas militares, se motilaba como militar, en la época que por esta región estuvieron los paramilitares, TONQUEMER trabajó con los paramilitares, se la pasaba con ellos también [...] Yo sé que TONQUEMER trabajaba con el ejército porque yo a TONQUEMER lo ví en el batallón dos veces ingresando al Dos del Batallón, a la Sección de Inteligencia, como yo estaba en un grupo especial, prácticamente nosotros nos la pasábamos en el batallón y prácticamente nosotros sólo salíamos a dar un golpe de mano y listo, entonces yo ví dos veces a TONQUEMER en el batallón, en la sección de inteligencia [...] entonces yo sabía que TONQUEMER también trabajaba con el Ejército. [... ] Además yo desconfiaba mucho de TONQUEMER porque yo sabía que muchos pelotones del Ejército utilizaban a personas así como TONQUEMER para reclutar personas y legalizarlas, es decir, las mataban y las presentaban como si hubieran muerto en combates.

Como nosotros éramos un grupo especial, a nosotros nos dieron un reentrenamiento en Centro de Reentrenamiento Milita de La Loma (Cesar), ahí nos dieron curo de primer respondiente y segundo respondiente, nos lo dio la gente de la Fiscalía, pero también nos entrenaban para saber armar una escena cuando se iba a legalizar a alguien, el cuento era así: Se hacía contacto con un reclutar que se encargaba de llevar engañada a una o dos personas y había un contacto en el pelotón con ese reclutador que le decía ya vamos en tal parte y así, entonces cuando ya venían cerca el reclutador y la víctima, entonces uno se cambiaba de ropa o se ponía el camuflado al revés o se quedaba en la camiseta negra y le salía al paso a los manes y entonces cogía al que era y le decía uno que nosotros éramos paramilitares o guerrilleros, o lo que fuera y le decíamos que a partir de ese momento quedaba reclutado para el grupo que empezábamos y lo hacíamos caminar durante toda la noche, porque nos decían que era la mejor manera de agitar la sangre porque además la personas se desangraba más rápido y entonces que eso se notaba cuando hacían la necropsia, entonces para agitar a las personas las poníamos a caminar durante toda la noche y al día siguiente, se les obligaba a ponerse el camuflado y en algún momento se le daba algún arma y tan pronto la tenían, se les mataba, incluso le decían a uno que si uno disparaba el fusil hacia arriba, entonces la vainilla salía era haca el lado y quedaba ahí cerca, entonces que había que disparar era de frente para que la vainilla saliera hacia atrás, a la víctima se le cogían las manos y se le ponía el arma y se les ensuciaban las manos con tierra y con las armas en las manos de las víctimas disparaban esas armas después de muertas ellas y así era como se manejaba eso.

Esas cosas se hablaban dentro del pelotón, yo nunca me presté para eso pero sí habían soldados del pelotón que se prestaban para eso y pues en el Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 22 pelotón se escogía un grupo pequeño de soldados para hacer eso, no eran todos, pero ya habían unos que actuaban así, entonces como yo no quise ya me empezaron a presionar que yo tenía que actuar y si no actuaba entonces tenía que declarar, es decir, a declarar en los hechos ante la justicia, es decir, después de los muertos, se sacaba al personal que iba a declarar en la justicia, entonces a los que sacaban a declarar se los llevaban y quedábamos el resto del pelotón o en el mismo batallón pero no íbamos a declarar todos, sólo algunos, entonces a mí me empezaron a presionar para que yo actuara o declarara, hasta que una vez hubo un muerto en Media Luna y me dijeron a mí que yo fuera a declarar y yo dije que no, que yo no iba a declarar porque yo no había participado en eso, que era el radio operador, entonces me dijeron que no, que tenía que ir a trabajar, entonces ese día me volé, me fui y me perdí ese día para que no me tocara declarar, entonces ahí yo pedí la baja del Ejército y me mandaron para Sarachuí, que es un pueblito arwaco, la baja se demoró 3 meses en llegar y me llamaron después y me dijeron que ya había llegado mi baja, pero la baja me había llegado desde el 2 de noviembre y era el 28 de noviembre, entonces yo creo que también me iban a legalizar era a mi [...] Y pues finalmente salí. Entonces yo sabía todas esas cosas y por eso cuando me dijeron que a JORGE LUIS lo habían visto con TONQUEMER yo ya supe que lo habían legalizado, porque yo sí sabía que TONQUEMER era un reclutador [...]”-Sic- De esta prueba y otras que fueron obtenidas durante el trámite de la actuación penal, se desprende que el señor TONQUEMER JIMÉNEZ actuaba como reclutador del Ejército Nacional, específicamente del Batallón de Artillería No. 2 “La Popa”, responsable de suministrar jóvenes que después aparecieron muertos en aparente combate, lo que se conoce actualmente como falsos positivos o ejecuciones extrajudiciales, estando vinculado no sólo con la desaparición y muerte del joven JORGE LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d), sino adicionalmente de un menor de edad de nombre ALDEMAR GARCÍA CORONADO (q.e.p.d.), ambos residentes del corregimiento de Casacará del municipio de Codazzi para la época en que se presentaron ambos decesos (2007).

Llama la atención de la Sala de Decisión, que en el relato efectuado por los integrantes del Ejército Nacional, que participaron en el operativo en que falleció la víctima directa, se identificaron las circunstancias del sitio donde se presentó el supuesto enfrentamiento, lo que quedó plasmado en la siguiente ilustración: Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 23 Lo anterior, demuestra que los soldados estaban ubicados en una mejor posición que el supuesto atacante, siendo mayoría, lo que les daba una ventaja táctica significativa y permite inferir que la reacción que implementaron no fue proporcional al supuesto riesgo que pudieron haber enfrentado, sumado a que se insiste, el occiso no accionó arma alguna, ya que la escopeta encontraba no estaba apta para su funcionamiento.

De este modo, los elementos materiales allegados a esta actuación, no es posible aceptar el argumento del Ejército Nacional que insiste en el presunto combate que se registró el día 7 de abril de 2007, pues de estos se puede deducir que el joven LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d), fue puesto en condiciones de indefensión al momento en que se impactó su cuerpo con varios proyectiles de arma de fuego; no de otra forma se explica la trayectoria de los mismos y que dos de ellos registraran como orificio de entrada la parte posterior del cuerpo, esto es, su espalda, y que no resultaba razonable el resultado operacional registrado dada la ubicación de los militares y los presuntos agresores que actuaban al margen de la ley.

Con fundamento en los referidos elementos de prueba y teniendo en cuenta los razonamiento que se dejaron esbozados, resulta forzoso concluir para la Sala que en el caso concreto se configuró una ejecución extrajudicial, comoquiera que las circunstancias que rodearon la muerte del joven LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d), ponen de presente un actuar que resulta desde todo punto de vista arbitrario y antijurídico, toda vez que se ultimó a un ciudadano que no se halla demostrado ofreciera peligro alguno para los uniformados que dispararon en su contra.

En casos como este, no puede ser pretexto de último momento para justificar los crímenes, que los perpetradores afirmen que “... [l]as tropas fueron atacadas”, cuando en el área solo estaban presentes los uniformados y no se conoció de ningún ataque según lo pudieron confirmar los investigadores de Policía Judicial, quienes incluso pudieron constatar que para la época de la muerte del familiar de los demandantes en el lugar no se registraban amenazas o presencia de delincuentes que estuvieran extorsionando como se narró en el informe de las fuerzas militares.

Así pues, al haber atentado ilegítimamente contra la vida de una persona que se encontraba en una situación de absoluta indefensión, la conducta de los agentes del Ejército Nacional constituye una flagrante violación de los Derechos Humanos; en efecto, los agentes estaban en búsqueda de guerrilleros, y terminaron matando sin justificación, de manera arbitraria y con exceso de la fuerza, a una persona que no se demostró que ofrecía peligro alguno para su vida e integridad, conducta reprochable que constituye, sin lugar a dudas, una violación a los derechos humanos. Las circunstancias y los móviles de la muerte del joven LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d), resultan desde cualquier punto de vista arbitrario y antijurídico, comoquiera que se ultimó sin fórmula de juicio a un ciudadano que no se acreditó que ofreciera peligro para la comunidad, y más irracional aun que se impusiera la pena de muerte o cualquier otro castigo que atentara contra su existencia y/o dignidad, cuando a la ejecución de tales hechos se procedió de manera extrajudicial y con total desconocimiento del derecho fundamental a la vida.

Las ejecuciones extrajudiciales, además de estar proscritas por el derecho penal, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional, constituyen a la luz del instituto de responsabilidad extracontractual del Estado, una Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 24 clara infracción al contenido obligacional de las autoridades públicas encargadas de proteger la vida e integridad personal de las personas.

En cuanto tiene que ver con el concepto de ejecución extrajudicial de personas, según la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, se configura bajo el siguiente tenor: “... Norma básica 9. […] El concepto de ejecución extrajudicial se compone de varios elementos importantes: es un acto deliberado, no accidental, infringe leyes nacionales como las que prohíben el asesinato, o las normas internacionales que prohíben la privación arbitraria de la vida, o ambas.

Su carácter extrajudicial es lo que la distingue de: - un homicidio justificado en defensa propia, - una muerte causada por funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que han empleado la fuerza con arreglo a las normas internacionales, - un homicidio en una situación de conflicto armado que no esté prohibido por el derecho internacional humanitario. […].

En lo referente al homicidio perpetrado por agentes del Estado colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, es de precisar que esta conducta se identifica con lo que en el derecho internacional de los derechos humanos recibe el nombre de ejecución extrajudicial. Hay ejecución extrajudicial cuando individuos cuya actuación compromete la responsabilidad internacional del Estado matan a una persona en acto que representa los rasgos característicos de una privación ilegítima de la vida.

Por lo tanto, para que con rigor pueda hablarse de este crimen internacional la muerte de la víctima ha de ser deliberada e injustificada. La ejecución extrajudicial debe distinguirse, pues, de los homicidios cometidos por los servidores públicos que mataron: a. Por imprudencia, impericia, negligencia o violación del reglamento. b. En legítima defensa. c. En combate dentro de un conflicto armado. d. Al hacer uso racional, necesario y proporcionado de la fuerza como encargados de hacer cumplir la ley7.” –Sic- Es pertinente evidenciar que el Ejército Nacional, como garante que es de las normas y del respeto por los Derechos Humanos, se sujeta a los protocolos internacionales, a los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y armas de fuego y al marco constitucional y legal.

Específicamente, en los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, se acordó: “4.

Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto. 5.

Cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley: 7 Ver: CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2011, OEA/Ser. L/V/II., Doc. 69, 30 diciembre 2011, Capítulo IV. Colombia; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2010, OEA/Ser.

L/V/II., 7 marzo 2011, Capítulo IV. Colombia; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2009, OEA/Ser. L/V/ II, 30 diciembre 2009, Capítulo IV. Colombia; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2008, OEA/Ser. L/V/II.134, 25 febrero 2009, Capítulo IV. Colombia; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2007, OEA/Ser.

L/V/II.130, 29 diciembre 2007, Capítulo IV. Colombia; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2006, OEA/Ser. L/V/II.127, 3 marzo 2007, Capítulo IV. Colombia. Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 25 a) Ejercerán moderación y actuarán en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga; b) Reducirán al mínimo los daños y lesiones y respetarán y protegerán la vida humana; c) Procederán de modo que se presten lo antes posible asistencia y servicios médicos a las personas heridas o afectadas; d) Procurarán notificar lo sucedido, a la menor brevedad posible, a los parientes o amigos íntimos de las personas heridas o afectadas. 6.

Cuando al emplear la fuerza o armas de fuego los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley ocasionen lesiones o muerte, comunicarán el hecho inmediatamente a sus superiores de conformidad con el principio 22. 7. Los gobiernos adoptarán las medidas necesarias para que en la legislación se castigue como delito el empleo arbitrario o abusivo de la fuerza o de armas de fuego por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. 8.

No se podrán invocar circunstancias excepcionales tales como la inestabilidad política interna o cualquier otra situación pública de emergencia para justificar el quebrantamiento de estos Principios Básicos. 9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos.

En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida. 10. En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso. ” En conclusión, son inaceptables ese tipo de actuaciones de la fuerza pública que atentan contra los derechos humanos de los ciudadanos; que actúan de manera ilegítima, valiéndose de su posición de representantes del Estado y que cometen actos violentos tan graves como los que dan cuenta este proceso, pues independientemente de quién sea la persona, el derecho a la vida es inviolable, sin que importe su condición o circunstancia como la de pertenecer a grupos armados al margen de la ley, circunstancia que en todo caso no se acreditó en el presente caso.

En el evento que se analiza en esta oportunidad, resulta claro que la actuación del Ejército Nacional no propendió por el respeto y la protección de la vida; por el contrario, estuvo enmarcada dentro de un ejercicio arbitrario o abusivo de las armas de fuego. El Consejo de Estado, respecto de la inviolabilidad del derecho a la vida ha señalado: Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 26 “...

Nadie en Colombia se puede arrogar la facultad de definir (con fines de exterminio o de perdón) quien es útil, bueno y merece seguir con vida y quién es mal, inútil, “desechable”, y debe morir. Nadie, y mucho menos la autoridad. Cuando la autoridad asume ese papel, pierde su basamento moral, y legal, y de protectora de la vida, honra y bienes de los demás (deberes y obligaciones que justifican su existencia) se convierte en la monstruosa dueña de la vida, de la honra y de los bienes.

Es el primer paso para la anarquía social y el mundo está plagado de esos ejemplos. La ‘limpieza’ de un país, que conduce a los peores y desviaciones, ‘normalmente’ empieza con los llamados, por ‘los nuevos justos’, desechos humanos (homosexuales, vagos, rateros, drogadictos, prostitutas) para envolver luego a los líderes agrarios, comunales, sindicales o a las personas que profesan ideología contraria al sistema y son incómodas porque la pregonan.

Esta Sala ha sido una voz solitaria de alarma. Fuera de la realidad, dirán algunos; simples poetas, dirán otros. Estamos en guerra y todo es permitido, agregarán los de más allá, justificando los holocaustos y los genocidios. Los ‘doctos’ alegarán la prevalencia del interés general sobre el particular como sucedió en noviembre de 1985, en nota publicada en un periódico de amplia circulación, luego de la toma del Palacio de Justicia. Aunque este interés particular sea la vida misma y ese interés general sea una ‘institución’, a quién se le habían matado sus mejores exponentes para ‘salvarla’.

Esta distorsión de la moral y de la lógica que olvida el valor del hombre en el mundo y su significado[...]”8 En la misma dirección, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que la sola conducta delictiva de una persona no les da derecho a los miembros de los cuerpos armados del Estado para quitarle la vida. En este sentido se expresó: “...

La fuerza pública, tanto más quienes asumen la defensa judicial de sus actos, deben eliminar el discurso maniqueísta que clasifica a los muertos en buenos y malos, para justificar la muerte de los segundos con el argumento de la defensa social o del bien que se hace a la comunidad con la desaparición física de determinadas personas. El derecho a la vida no puede ser reivindicado según el destinatario, pues su respeto debe ser absoluto.

Tal vez la única vulneración tolerable sea aquella que ocurre en ejercicio de las causales de justificación o de inculpabilidad que las normas penales consagran, a pesar de lo cual en algunas de esas ocasiones la no responsabilidad del agente no libera a su vez de responsabilidad al Estado. En numerosas oportunidades la Sala ha hecho una verdadera apología de la vida, exaltando las hermosas palabras del inmolado TOMÁS Y VALIENTE: “No hay nada en la creación más importante ni más valioso que el hombre, que todo hombre, que cualquier hombre”.

Y lo seguirá haciendo, cada vez que encuentre, como en el presente caso, que se sigue aplicando en el país la pena de muerte, proscrita por la Carta Fundamental desde hace más de un siglo. La vida de cualquier hombre es digna de respeto, aún se trate del peor de los delincuentes. Dijo en alguna ocasión Eca de Queiroz: “El Niágara, el monte de cristal color de rosa de Nueva Zelandia, las selvas del Amazonas son menos merecedoras de nuestra admiración consciente que el hombre más sencillo”.

Y Federico Hegel resaltó: “El pensamiento más malvado de un criminal es más sublime y más grandioso que todas las maravillas del cielo”. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de junio de 1992, exp. 6986, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 27 La muerte injusta de un hombre no podrá considerarse más o menos admisible dependiendo de la personalidad, de la identidad, de la influencia o de la prestancia de ese hombre.

La muerte injusta de una persona con antecedentes delictivos, continúa siendo injusta a pesar de los antecedentes que registre. Y lo será tan injusta, tan insoportable y tan repudiable como la del hombre bondadoso de irreprochable conducta. Más recriminable resulta, si ello es posible, que a la ejecución sumaria se le agregue la distorsión de la realidad con artimañas y montajes que pretenden justificar, en este caso afortunadamente en vano, el asesinato. [...]”9 En este orden de ideas resulta forzoso concluir que en este caso el Ejército Nacional incurrió en una ejecución extrajudicial, pues la muerte del joven LUÍS CASTRO GONZÁLEZ (q.e.p.d), fue un acto realizado en estado de indefensión y por lo tanto en forma arbitraria, injusta y antijurídica, lo cual, sin lugar a dudas, constituye una flagrante violación a los derechos humanos, por lo que A quo realizó el análisis que correspondía a las pruebas en primera instancia y no como lo afirma el recurrente en el recurso de alzada.

De esa manera esta Corporación procederá a confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, por encontrarla conforme a derecho. 7.6.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. – De conformidad con lo expuesto, esta Corporación CONFIRMARÁ la sentencia proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 28 de febrero de 2020. 7.7.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO. - Al respecto, la Sala de Decisión acudirá al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso11.

En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en este proceso.

DECISIÓN. - 9 Posición jurisprudencial reiterada también en las sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 10 de abril de 1997, exp. 10138, M.P. Ricardo Hoyos Duque y el 29 de enero de 2009, exp. 16.975. M.P: Mauricio Fajardo. 10 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 11 “ARTÍCULO 365.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: [...] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Subrayado fuera del texto original). Reparación Directa Proceso No. 2016-00089-01 Sentencia de Segunda Instancia 28 En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida el 28 de febrero de 2020, por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 125 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Presidenta Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado