TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, primero (1°) de diciembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA- APELACIÓN SENTENCIA ACTORES: ERUIN RAFAEL MAZA PACHECO Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN- MIN. DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL RADICACIÓN: 20-001-33-33-004-2015-00080-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el diez (10) de mayo de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.1.- HECHOS. - En la demanda se relata que el 31 de agosto de 2012 a eso de las 11:00 p.m., el señor Eruin Rafael Maza Pacheco se vio involucrado en una riña con los señores Jaime Luís Monterrosa López y Geovannis De Jesús Ramos Escorcia, con quien momento antes se encontraba departiendo licor en el billar “La Gran Parada” ubicado en la calle 41 con Avenida Simón Bolívar de Valledupar.
Señala que, a los pocos minutos de los hechos llegaron los agentes de la Policía de Vigilancia del Cuadrante 8 adscritos al Departamento del Cesar, no obstante el señor Eruin Rafael Maza Pacheco al notar la presencia de los agentes de la Policía, por su estado de ebriedad trato de alejarse del lugar en su motocicleta en contra vía y en dirección hacia el billar donde se encontraba minutos antes, frente a lo cual los patrullero Cantillo Sánchez Piero y Mendoza Arroyo Luís accionaron sus armas de dotación oficial en su contra, porque presuntamente no atendió la orden durante la persecución de la Policía. Afirma que, el señor Maza Pacheco fue herido en la espalda con proyectil de arma de fuego, por parte de los agentes de la Policía, causándole heridas y lesiones en el tórax posterior derecho, con orificio de salida en tórax anterior derecho (pecho) y fracturándole dos costillas, por lo que fue trasladado al Hospital Rosario Pumarejo de López donde recibió atención médica y fue sometido de urgencias a cirugía de Toracotomía Derecha y terapia respiratoria.
Aduce que los patrulleros de la Policía Nacional, para justificar los disparos y heridas causadas al actor, de manera injusta lo denunciaron por el delito de Porte Ilegal de Armas, el cual fue desvirtuado por la Fiscalía 16 Seccional de Valledupar, por carecer de suficientes elementos de pruebas dentro de la investigación penal 20001-31-04-074-2012-00996-00.
Sostiene que, las lesiones y perjuicios causados al señor Eruin Rafael Maza Pacheco devino del uso de un arma de fuego de dotación oficial, por parte de un Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-004-2015-00080-01 Sentencia de 2a Instancia 2 agente de la Policía Nacional, con ocasión y razón del servicio, pues los patrulleros que atendieron el caso se encontraban cumpliendo actos del servicio.
Considera que hubo un uso excesivo de las armas de fuego por parte de los miembros de la Policía Nacional que intervinieron en el procedimiento en el que resultó lesionado el señor Eruin Rafael Maza Pacheco, toda vez que, el citado señor el día de los hechos no portaba arma alguna, por tanto, no es cierto que haya disparado a los Policías.
Refiere que el señor Maza Pacheco, es vecino del sector donde ocurrieron los hechos, ampliamente conocido, pues desarrollaba su actividad laboral en la empresa Prosales De La Costa, y frecuentaba muy a menudo el billar “La Gran Parada”, lugar donde busco ayuda después de ser herido por la Policía. Asevera que, el señor Eruin Rafael Maza Pacheco, fue valorado por el Instituto de Medicina Legal, quien en un primer Informe Técnico Médico Legal 2012C- 04010303628 del 1 de septiembre de 2012, emitió una incapacidad médico legal provisional de 15 días, por las lesiones causadas con proyectil de arma de fuego, y luego mediante Informe Técnico Legal 2013C-04013301706 del 16 de abril de 2013, concedió una incapacidad medio legal definitiva de 30 días y concluyó como secuelas médico legal “Deformidad Física que afecta el cuerpo de carácter permanente”.
Además, comenta que las lesiones causadas al actor han afectado de manera permanente su salud, toda vez que, padece de problemas respiratorios constantes y no puede hacer mucho esfuerzo, situación que ha disminuido su capacidad laboral, así como también ha alterado sus condiciones de existencia al no poder desarrollar una actividad laboral normal, como lo venía realizando ante de las lesiones causadas por los agentes de la Policía en uso excesivo de las armas de fuego.
Informa que, por los hechos acaecidos el 31 de agosto de 2012, el señor Eruin Rafael Maza Pacheco realizó la respectiva denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, investigación penal que cursa en la Fiscalía 15 Local de Valledupar, bajo el radicado No. 200016001231-2012-02076, por el delito de Lesiones Personales Dolosas. 2.2.- PRETENSIONES. - El apoderado de los demandantes solicita que se declare administrativa, extracontractual y patrimonialmente responsable a la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, de los perjuicios materiales, morales y daño a la salud sufridos por los demandantes por las heridas y lesiones físicas causadas al señor Eruin Rafael Maza Pacheco, con arma de fuego por parte de agentes de la Policía Nacional, en hechos ocurridos el día 31 de agosto de 2012, en la calle 43 con Avenida Simón Bolívar de Valledupar.
Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la entidad demandada a pagar a cada uno de los demandantes, las siguientes sumas de dinero así: Por concepto de Perjuicios Materiales en la modalidad de Daño emergente Consolidado la suma de $5.000.000, correspondiente a los gastos de honorarios del Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-004-2015-00080-01 Sentencia de 2a Instancia 3 abogado que tuvo que pagar por la defensa jurídica en el proceso penal que se le adelantó por la imputación del delito de porte ilegal de armas, y por Daño Emergente Futuro, la condena en abstracto que se determine por todos los gastos hospitalarios, tratamientos médicos especializados, cirugías reconstructivas y todos los demás que sobrevinieron para su rehabilitación física y mental.
Por Lucro Cesante Consolidado la suma de $900.000, dado que la incapacidad otorgada fue de 30 días y el demandante para la época de los hechos tenía ingresos de $30.000 diarios, y por Lucro Cesante Futuro, la condena en abstracto que se establezca con base al porcentaje de pérdida de capacidad laboral que arroje el dictamen de la Junta Médica Regional de Calificación de Invalidez.
Por Perjuicio Morales, a favor de Eruin Rafael Maza Pacheco, en calidad de víctima directa la suma equivalente a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia. Para Landra Beatriz Maza Borrego, Erika Daniela Maza Borrego (hijas de la víctima), y Rosalina Esther Pacheco Angulo (madre de la víctima), la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia y para Kleis Martina Pacheco Angulo e Ingris María Pacheco Angulo (hermanas de la víctima), la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia. Por perjuicio y/o Daño a la Salud solicita se reconozca el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de la víctima directa.
Que la liquidación de la condena sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA, aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. Que la parte demandada de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y 195 del CPACA.
III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante providencia de fecha 10 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la demanda, argumentando que, si bien se encuentra acreditado uno de los elementos de la responsabilidad como lo es el daño, dado que, se probó que el 31 de agosto de 2012 el señor Eruin Rafael Maza Pacheco fue herido por un proyectil de arma de fuego que le ocasionó una fractura en el hemitórax derecho y que según el dictamen rendido por la Junta Regional de Invalidez del Cesar le produjo una pérdida de capacidad laboral del 43.10%, el mismo no es jurídicamente imputable a la entidad demandada, ya que si bien fue producto de la actividad de policía desplegada por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, los medios de pruebas indican que la víctima participó de manera eficiente en la producción del daño. Al respecto, explicó que, pese a lo manifestado en la demanda, las pruebas obrantes en el expediente demuestran que el señor Eruin Rafael Maza Pacheco no se encontraba en medio de una riña y al percatarse de la presencia de los uniformados decidió retirarse del lugar, sino que fue sorprendido por las autoridades cuando en compañía de otra persona acababan de cometer un hurto y para evadir a las autoridades dispararon contra los agentes y emprendieron la huida.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-004-2015-00080-01 Sentencia de 2a Instancia 4 Sostuvo que, no es posible afirmar que las armas de dotación oficial de los uniformados se usaron de manera arbitraria y desproporcionada, pues, por el contrario, de los elementos probatorios, como lo es el informe del Comandante de la Patrulla Montada del barrio Villa Jaidith de Valledupar, se concluye que el daño se originó por el hecho exclusivo y determinante de la víctima, sin que obre otro medio conducente de prueba en el plenario que permita arribar a una hipótesis diferente.
Así mismo, insistió en que de acuerdo a las características de los hechos que explican las circunstancias en las que se originaron las lesiones del señor Eruin Rafael Maza Pacheco, se observa una causal de ruptura entre el hecho imputable y el daño alegado, toda vez que fue el actuar del propio demandante quien al conducir la motocicleta en la que se desplazaba en compañía de otra persona quien disparó contra los uniformados para evitar ser capturados momentos después de haber cometido un hurto, originó una reacción legitima de la policía que configura el hecho exclusivo de la víctima, quien con su participación contribuyó de manera activa en la producción del daño. Aclaró que si bien al actor al momento de su captura no se le practicó la prueba científica de residuos de disparo tal como lo señala la parte demandante y los testigos escuchados en audiencia de pruebas, la lógica indica que no era necesaria pues quedó visto con el informe rendido por la Policía Nacional que al momento de los hechos donde resultó lesionado era quien conducía la motocicleta y su acompañante el señor Yoxer Lenin Cantillo Montero fue quien accionó el arma de fuego contra los uniformados y de quien se desconoce si se le practicó o no la mencionada prueba.
Para concluir, manifestó que por no estar demostrado que el daño es producto del actuar irregular de los miembros de la Policía Nacional, ni es posible enmarcarlo en el régimen objetivo de responsabilidad por el ejercicio de una actividad peligros, no hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada. IV.-RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado de la parte demandante, interpone recurso de apelación, solicitando que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda, sosteniendo que, no es cierto que la víctima haya participado de manera eficiente en la producción del daño, por cuanto existen pruebas contundentes de que el día 31 de agosto de 2012, los patrulleros Cantillo Sánchez Piero y Mendoza Arroyo Luís, accionaron de manera errada e indiscriminada sus armas de dotación oficial en contra de la integridad física del señor Eruin Rafael Maza Pacheco.
Expresa que, no es cierto que el señor Maza Pacheco haya portado y accionado arma de fuego alguna en contra de los agentes de policía, pues está plenamente probado por los testigos Jaime Luís Monterrosa López y Geovannis De Jesús Ramos Escorcia, que el día de los hechos estuvieron en el billar “La Gran Parada” departiendo unos momentos y allí también se encontraban el señor Eruin Maza y Joser (sic) con quienes tuvieron un altercado con la mesera de nombre Ruby y que posteriormente se retiraron del lugar y cuadras más adelante fueron abordados por el señor Joser y el señor Maza Pacheco.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-004-2015-00080-01 Sentencia de 2a Instancia 5 Agregó que según los declarantes (quienes presuntamente eran las víctimas del robo), el señor Maza Pacheco era quien conducía una motocicleta de la que nunca se bajó, pero que no portaba ningún arma, por lo que no es cierto que este haya disparado en contra de los policías.
Si no que lo que sucedió, fue que al llegar la policía con arma en mano el señor Maza Pacheco se retiró del sitio en la moto y los policías dispararon contra él, sin ninguna advertencia, es decir sin persuadirlo ni darle la señal de alto. Refirió que, los testigos afirman que la Policía los puso a firmar unos documentos y que ellos en su momento no se dieron cuenta de lo que firmaron, pero una vez en la Fiscalía se retractaron por cuanto lo escrito en esos documentos por la Policía no era la verdad de lo que había sucedido.
Advierte que, el a quo se fundamenta en el informe elaborado por la Policía Nacional el día 31 de agosto de 2012, pero el mismo fue amañado y se aleja de la realidad de lo que pasó, tal y como lo expresaron los testigos en sus declaraciones. Dice que, en el presente asunto también existió una falla en el servicio, pues los policiales, actuaron en forma precipitada, descuidada e irregular, además no cumplieron con los protocolos sobre el uso de las armas de fuego, el cual prohíbe el uso de las mismas contra vehículos en movimiento.
Ni tampoco rindieron los informes pertinentes y obligatorios, cuando se hace un operativo o procedimiento en donde se hace uso de las armas de fuego y más aún cuando se presenta un herido por arma de fuego por parte de agentes del Estado. Resalta que, el Concepto del Ministerio Público, manifiesta que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, entendiendo que se logró demostrar a lo largo del proceso que el señor Eruin Rafael Maza fue herido con proyectil de arma de fuego disparado por miembros de la Policía Nacional en un claro abuso de autoridad y uso excesivo de su arma de dotación. Indica que el caso sub judice debe aplicársele el régimen objetivo bajo el título de imputación de riesgo excepcional, dado que el Estado se encontraba a cargo de la actividad riesgosa que produjo el daño, como es la utilización de armas de fuego.
V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. El apoderado de la Policía Nacional, destaca que no se puede desconocer que los uniformados que participaron en el procedimiento actuaron en legítima defensa, ante la necesidad de preservar sus vidas, pues en el momento de la ocurrencia de los hechos es palpable y evidente que el señor Eruin Rafael Maza Pacheco portaba un arma de fuego con la cual tenía todo su intención de perpetrar un ilícito y en efectos los realizó hurtos por el sector en donde se encontraba tal y como se desprende del informe de policía de captura en flagrancia. Acepta que la Policía atendió un procedimiento el día 31 de agosto de 2012, en donde resultó lesionado el señor Maza Pacheco, sin embargo, indica que, los policías actuaron en cumplimiento de un deber legal, dado que, para ese día un ciudadano señala las características de dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta y que les había hurtado unas pertenencias en la calle 41 con Avenida Simón Bolívar, señalando las víctimas al demandante quien se desplazaba en la motocicleta Suzuki AX 100, por lo cual la Policía procede a interceptarlos informando de lo sucedido a la central para un eventual apoyo, pero el demandante Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-004-2015-00080-01 Sentencia de 2a Instancia 6 y el señor Yoxer Lenin Cantillo Montero, proceden a darse la huida y cuando se ven acorralados saca su arma de fuego y la acciona en contra de los uniformados, quienes reaccionaron.
Precisa que, hay un cotejo balístico que determine que el disparo provino de arma de dotación oficial, pero no se puede desconocer que el demandante realizó un preacuerdo, y aunque la Fiscalía desiste de la imputación del delito de porte ilegal de armas de fuego porque no contó con los elementos materiales probatorios suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del actor, los señores Maza Pacheco y Yoxer Lenin Cantillo, aceptaron el cargo por el delito de hurto calificado y agravado.
Para la entidad demandada, no hay duda que el demandante efectivamente portaba arma de fuego el cual accionad con el fin de causar daño en la integridad del personal de policías que se encontraba en persecución, así como probablemente causar otro tipo de daño, como los hurtos cometidos. Por lo anterior, concluye que las lesiones padecidas por el demandante se producen por el hecho exclusivo y determinante de la víctima, fue este quien constituyó la fuente de riesgo y su actuar fue el que finalmente hizo que se produjera, desde un principio cuando hurto las pertenencias de los señores Jaime Luis Monterrosa López y Geovannis De Jesús Ramos Escorcia, y accionando el arma de fuego que portaba en contra de los policías, quienes reaccionaron con el fin de preservar su vida e integridad personal.
Se opone al reconocimiento de los perjuicios materiales, teniendo en cuenta que dentro del libelo de la demanda no hay prueba que soporte la relación laboral del demandante, ni tampoco se encuentra acreditados los posibles tratamientos médicos o de rehabilitación. Por último, solicita que no sea valorado el testimonio del abogado Juan Gabriel Arévalo Torres, en el sentido de que su manifestación hace parte de su actividad como apoderado del señor Maza Pacheco, en la jurisdicción penal y no están sujetas al derecho al de contradicción en el presente proceso.
La parte demandante, hace una reproducción exacta de lo manifestado en el recurso de apelación, en el sentido de reiterar que, dentro del presente libelo existen muchas piezas probatorias que fundamentan categóricamente los supuesto de hechos presentados en la demanda y que demuestran de manera fehaciente la responsabilidad de la Policía Nacional, por cuanto existe pruebas contundentes de que el día 31 de agosto de 2012, los patrulleros Cantillo Sánchez Piero y Mendoza Arroyo Luís accionaron sus armas de dotación oficial contra la integridad física del señor Eruin Rafael Meza Pacheco, quien en ningún momento portara ningún arma, ni mucho menos la accionó en contra de los mentados policiales.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar si se revoca o no la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, pues en consideración de la parte demandante en el expediente obran pruebas que demuestran que el daño alegado se produjo como consecuencia del actuar desmedido y desproporcionado de Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-004-2015-00080-01 Sentencia de 2a Instancia 7 miembros de la Policía Nacional quienes en actos del servicio accionaron un arma de dotación oficial en contra de la humanidad del señor Eruin Rafael Maza Pacheco, causándole graves perjuicios que deben ser resarcidos. 6.2.
Régimen de Responsabilidad Patrimonial del Estado. La responsabilidad patrimonial del Estado se encuentra consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general, que impone a las autoridades públicas el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos, que, probados, les sean imputables por la acción u omisión de sus agentes.
Ahora, la responsabilidad del Estado se determina conforme a cada caso concreto, siempre que se configuren los elementos previstos en ese canon constitucional, esto es, (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) que ese daño antijurídico le sea imputable a la entidad pública, bajo cualquiera de los títulos de imputación de responsabilidad, ya sea la falla del servicio, daño especial, riesgo excepcional, entre otros.
En ese orden, la responsabilidad patrimonial del Estado no puede derivarse frente a todos los daños que sufran las personas, ni siquiera frente a todos los perjuicios causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, porque en todo caso, se requiere que la persona no esté en el deber legal de soportarlo y se demuestre la atribución del mismo a la administración. Efectivamente, se recuerda que el artículo 90 de la Constitución establece que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, y si bien no existe en la legislación nacional definición alguna del daño antijurídico, la jurisprudencia define tal concepto, como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”1, en otros términos, aquel que se produce a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de causales de justificación”2.
De otra parte, de tiempo atrás la jurisprudencia del Consejo de Estado ha orientado los criterios de imputación bajo dos títulos básicos: (i) la responsabilidad subjetiva por falla del servicio y (ii) la responsabilidad objetiva por daño especial o riesgo excepcional. Ahora, por regla general estos regímenes de responsabilidad requieren que la actividad desplegada por las autoridades públicas sea finalmente la causa del daño, bien de manera exclusiva o concurrente con la de la víctima, o de un tercero 6.3.
Los títulos de imputación por daños causados con arma de dotación oficial. El precedente jurisprudencial ha señalado que el régimen de responsabilidad del Estado por daños causados con armas de dotación oficial, es por excelencia, el objetivo por riesgo excepcional; sin embargo, en determinados eventos se ha aceptado el título de imputación por falla del servicio. 1 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de marzo de 2000. C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez. Exp. 11945. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 27 de enero de 2000. C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 10867, entre otras. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-004-2015-00080-01 Sentencia de 2a Instancia 8 Con esta perspectiva, el régimen de imputación de responsabilidad con mayor connotación es el calificado como falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge con la acreditación de la existencia de tres elementos fundamentales: a) el daño antijurídico sufrido por el interesado, es decir, que el administrado no esté obligado a soportarlo; b) la falla del servicio propiamente dicha, imputable a la administración, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada; y, finalmente, c) la existencia de una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio, empero para que se configure este tipo de responsabilidad se debe demostrar que de manera ostensible se empleó el uso de la fuerza letal mediante armas de dotación oficial de manera desproporcionada o excesiva.
Por su parte, en el régimen por riesgo excepcional se infiere, que las actividades denominadas peligrosas, entre ellas la utilización de arma de fuego de dotación oficial, entrañan una magnitud de peligro y riesgo que pueden lesionar los bienes jurídicamente tutelados de un sujeto de derecho, y así lo señala el precedente jurisprudencial del H. Consejo de Estado en pronunciamiento del 14 de julio de 20013, ratificado en decisión del 9 de abril de 20144.
Ahora bien, tratándose de actividades peligrosas, en principio, no es necesario hacer un análisis subjetivo para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, sino determinar, si la actividad peligrosa, implicó la concreción de una lesión para los bienes, derechos e intereses de un sujeto, por consiguiente, a efecto de determinar la responsabilidad del Estado es menester demostrar en este régimen, lo siguiente: i) La existencia del daño, ii) probar que el daño fue causado con el arma de dotación oficial por parte del agente de las fuerzas de seguridad del Estado, en ejercicio de sus funciones; y, (iii) la relación de causalidad entre ésta y el daño producido como consecuencia directa de la utilización del arma cuya guarda se encontraba a cargo del Estado, sin importar la conducta asumida por el agente del estado.
De conformidad con los criterios jurisprudenciales antepuestos, corresponde al Director del proceso en los eventos en los que se discuta la responsabilidad del Estado como consecuencia del uso de armas de dotación oficial, realizar un análisis pormenorizado de los elementos de convicción aportados al proceso para definir el título de imputación aplicable y en todo caso, de encontrarse configurada la falla en el servicio deberá aplicarla, dejando de lado el régimen objetivo de responsabilidad. 6.4.
Caso concreto. Descendiendo al asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, encontramos que la parte demandante le atribuye la responsabilidad administrativa de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, por los perjuicios que afirman haber sufrido con motivo de las lesiones causadas al señor Eurin Rafael Maza Pacheco, el día 31 de agosto de 2012, por la acción de miembros de la Policía Nacional que lo hirió con un arma de dotación oficial en la parte posterior derecha (espalda) y anterior derecha (pecho) del tórax, en un procedimiento policial, en donde el mencionado junto con otra persona más eran perseguidos, por considerarlos sospechosos de la comisión de una conducta delictiva. 3 Rad. 12696, M.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 4 Rad. 29811, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-004-2015-00080-01 Sentencia de 2a Instancia 9 En ese orden de ideas, lo siguiente es determinar si el presunto daño es cierto, en caso positivo, si al mismo puede atribuirse una responsabilidad de la parte demandada, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política. EL DAÑO ANTIJURÍDICO.
Tal como lo refirió la Jueza en su providencia y no fue discutido por los sujetos procesales, el daño antijurídico en el presente asunto corresponde a las lesiones padecidas por el señor Eruin Rafael Maza Pacheco, como da cuenta la historia clínica expedida por el hospital Rosario Pumarejo de López, donde fue atendido por “herida por proyectil de arma de fuego en tórax derecho (HPAF)” + hemotórax derecho secundario, realizándole “Toracotomía cerrada” y el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez del Cesar No. 85479671-7019 de 20 de septiembre de 2017 (fls. 279-280), último que reporta una pérdida de la capacidad laboral del 43.10% de origen común y fecha de estructuración el 31 de agosto de 2012 de los diagnósticos denominados;
“F454-Dolor en hemitórax derecho, dolor disestésico y F431Transtorno de estrés postraumático crónico”. LA IMPUTACIÓN. A partir del daño sufrido por el demandante, corresponde a la Sala determinar si existen los elementos de juicio que permitan establecer que el mismo debe ser atribuido al Estado. Conforme quedó establecido en precedencia, para el análisis de responsabilidad en estos casos, se exige al extremo activo de la litis, a más de la demostración del daño antijurídico, el nexo causal entre éste y el uso del arma de dotación oficial, elementos que dentro del plenario se encuentran plenamente demostrados, tal como puede extraerse del informe de novedad del Comandante de la Patrulla Montada del barrio Villa Jaidith, No. 0271/FUCOT-GUCAR-29.57 de fecha 1° de septiembre de 2012, en el cual refirió: “El 31 de agosto de 2012, siendo las 23:10 horas cuando pasábamos frente a las instalaciones de cervecería Bavaria, se nos acercaron una pareja en motocicleta, quienes con voces de auxilio nos manifestaron que en la Avenida Simón Bolívar, con calle 43, frente al Hospedaje y Residencias Duran estaban atracando a dos personas, como estábamos cerca del lugar nos trasladamos inmediatamente al sitio en mención, allí un señor que vestía suéter rojo, jeans azul y tenis, se nos acercó corriendo y nos manifestó que dos sujetos le habían hurtado unas pertenencias entre las cuales se encontraba un celular y un dinero, de inmediato el señor que nos intercepta nos señala a dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta negra de marca Suzuki AX 100, los cuales procedimos a interceptarlos con nuestro armamento de dotación para el servicio en las manos, ya que nos habían dado la información que los sujetos portaban armas de fuego dándole orden de alto, pero estos hicieron caso omiso y por poco me arrollan con la motocicleta, fue en ese momento cuando el parrillero de la motocicleta desenfundo un arma, nos apuntó y acciona su arma en dos ocasiones, a lo cual los señores Patrulleros Cantillo Sánchez Piero y Mendoza Arroyo Luís, reaccionaron con sus armas de dotación para el servicio para proteger nuestra integridad física y salieron corriendo tras la motocicleta, en ese mismo momento procedí a informarle a la central de radio los hechos, Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-004-2015-00080-01 Sentencia de 2a Instancia 10 enviándome inmediatamente la patrulla del cuadrante conformada por los señores patrulleros Rodelo Duque y Cantillo Barrios, quienes al ver la persecución proceden a seguir a los dos sujetos que se movilizaban en la motocicleta y es así como tres cuadras más adelante en la avenida Simón Bolívar con 40, los sujetos caen de la motocicleta, el parrillero sale corriendo y es perseguido por la patrulla de vigilancia hasta dar con su captura, en la carrera 18E con calle 41, mientras los dos patrulleros de carabineros llegan a donde quedo el conductor con la motocicleta en el piso, el cual presentaba un disparo en la parte derecha del abdomen, allí es capturado y debido a su herida, se procedió a prestarle los primeros auxilios y llevado inmediatamente por una patrulla al hospital Rosario Pumarejo de López, al constatar para incautarle el arma, con la cual atento con nuestra integridad, no se pudo hallar, ya que, al parecer la habían arrojado en la huida…”5.
(subraya de la Sala). Así mismo, se cuenta con el Informe de Policía de Vigilancia en casos de Flagrancia- FPJ-5, correspondiente al día de los hechos, visto a folios 127 a 129 del expediente, en el que se relata lo siguiente: “Exactamente la cll 43 de esta mismo, un señor que vestía un suéter color rojo y pantalones jeans azul y tenis, el cual nos manifiesta que dos sujetos le habían hurtado algunas pertenencias que en las cuales se encontraban un celular y un dieron, de inmediato el señor que nos intercepta nos señala a dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta negra de marca Suzuki AX 100, lo cuales procedimos a interceptarlos y de igual manera informamos de lo sucedido a la central de radio de la Ponal la cual de inmediato nos envía el apoyo de la vigilancia a lo que llega en el menor tiempo posible la patrulla del cuadrante, la cual al ver la persecución procede a seguir a los dos sujetos que se movilizaban en la moto, es cuando el parrillero se baja y la patrulla de la vigilancia lo persigue sin perderlo de vista, el cual se sube por un tejado y es capturado en el instante por la patrulla.
El otro sujeto al sentir la presencia policial desenfunda un arma accionándola en repetidas ocasiones es por esto que de igual manera al ver esta acción que atenta con nuestra integridad decidimos reaccionar propinándole un disparo parte trasera de la espalda, es por esto que es dado a la captura y procedimos a darlo los primeros auxilios y es llevado en una patrulla al hospital.
Al constatar para incautarle el arma con la cual atento con nuestra integridad podemos constatar que la había arrojado. Al verificar para recolectarla y ser dejada como evidencia física, no se pudo hallar, ya que, por esta parte de la ciudad había gran influencia de personas y no se puedo encontrar… Caso conocido patrulla carabineros 3- PT Cantillo Sánchez, PT Mendoza Arrollo Luís y la patrulla de la vigilancia del Cuadrante B-1 conformada PT Rodelo Duque y PT Cantillo Barrios”.
A partir de lo transcrito, no ofrece duda que la lesión padecida por el señor Eruin Rafael Maza Pacheco fue provocada por un arma de dotación oficial, ocasionada por un miembro de la Policía Nacional, según dan cuenta los informes anteriormente referenciados. No obstante, para que surja la responsabilidad patrimonial en el caso en estudio a cargo de la entidad demandada, no basta con poner en evidencia que el daño se 5 Folios 275-276 del expdeiente.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-004-2015-00080-01 Sentencia de 2a Instancia 11 produjo por un agente de la administración o con un instrumento autorizado por el Estado como es un arma de dotación oficial, sino que, además, es indispensable demostrar que la actividad desplegada por los agentes tuvo una relación directa y próxima con el servicio, y en tal caso, preguntarse si estuvo inmersa en una infracción funcional6.
Al respecto, y en aras de verificar la existencia de la infracción funcional atinente al uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes de la Policía, tal como lo plantea el demandante en su demanda, es preciso tener en consideración el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, el cual ha sido reiterativo en determinar que el uso de la fuerza por parte de funcionarios del Estado habilitados para ello, debe observar el principio de proporcionalidad en la agresión así: La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad de la administración; sin embargo, en situaciones como la que se discute en el presente proceso, ha prestado especial atención a los casos en que la ley permite el uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones.
El examen de la proporcionalidad que debe existir entre, la respuesta de la fuerza pública y la agresión que ella misma padece, en éste tipo de eventos, para que su conducta pueda configurar una legítima defensa, debe someterse a un examen más riguroso que el que se pudiera hacer en el común de los casos. Efectivamente, los elementos configurantes de la legítima defensa deben aparecer acreditados de manera indubitable, de modo que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa; que la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro y no constituya una reacción indiscriminada, y que exista coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública7.
Ahora bien, teniendo claro lo anterior, y en aras de verificar la configuración de la causal de exoneración de responsabilidad planteada por el ente demandado y declarada por el a quo denominada hecho exclusivo y determinante de la víctima, se deben analizar detenidamente los presupuestos fácticos revelados en el caso bajo examen. Bajo este contexto, y una vez analizadas las piezas procesales correspondiente al expediente de la investigación penal adelantada por las lesiones personales que sufrió el señor Eruin Rafael Maza Pacheco, contra personas en averiguación radicada 200016001231201202076, los cuales se constituyen como piezas procesales que dan cuenta de las circunstancias modales de ocurrencia de los hechos acaecidos el 31 de agosto de 2012, junto con las otras documentales y testimoniales allegadas al presente proceso, la Sala tiene como ciertos los hechos que se indican a continuación: • El día 31 de agosto de 2012, hacia las 11:15 de la noche, el señor Eurin Rafael Maza Pacheco, resultó herido con proyectil de arma de fuego accionado por un miembro de la Policía Nacional, en desarrollo de un 6 Sentencia del 14 de junio de 2001, exp. 13303, C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 14 de 2004, rad. 14902, C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-004-2015-00080-01 Sentencia de 2a Instancia 12 procedimiento policial, ante el señalamiento de unos ciudadanos quienes alertaron a los policiales sobre el hurto del que habían sido víctimas en la calle 43 con Avenía Simón Bolívar de Valledupar, por unos sujetos a bordo de una motocicleta negra marca Suzuki AX-100. • Los agentes patrulleros Cantillo Sánchez Piero y Mendoza Arroyo Luís adscritos al Comando Grupo Carabineros Montados y Guías Caninos DECES, diligenciaron el Informe de la Policía de Vigilancia en casos de captura en flagrancia, No. 200016001074201200996 de fecha 31 de agosto de 2012, el cual da cuenta de la captura de dos personas del sexo masculino, que estaban siendo señalados de haber cometido un hurto, quienes al advertir la presencia de la patrulla se dieron a la huida en una motocicleta y en medio de la persecución accionaron un arma de fuego, por lo que procedieron a reaccionar propinándole un disparo a uno de ellos, esto es al señor Eruin Rafael Maza Pacheco a quien le prestaron los primeros auxilios y llevado a un centro hospitalario, pero posteriormente se puso a disposición de las autoridades competente por la presunta comisión del delito de Porte Ilegal de Armas de Fuego y Hurto Calificado. • El señor Eruin Rafael Maza Pacheco, suscribió acta de preacuerdo con la Fiscalía 16 Seccional Delitos contra la Vida y Otros de Valledupar, en el que la Fiscalía elimina la imputación del delito de Porte Ilegal de Armas de Fuego, dado que la policía no hizo la incautación de ningún arma, y los imputados aceptan los cargos por el delito de Hurto Calificado Agravado (fls. 137-143). • El anterior preacuerdo fue aprobado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, en audiencia celebrada el 5 de julio de 2013 (fls. 144-145), mismo que, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2013, declara penalmente responsable a Eruin Rafael Maza Pacheco como coautor del delito de Hurto Calificado y Agravado, imponiéndole una pena principal de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal (fls.146-153).
Con fundamento en el acervo probatorio que obra en el expediente y a la luz del precedente jurisprudencial expuesto, se concluye que si bien la fuente material del daño soportado por el señor Eruin Rafael Maza Pacheco, al resultar herido en un procedimiento de policía, fue producto de la actividad de policía desplegada por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, los medios de prueba indican que la víctima participó de manera eficiente en la producción de dicho daño. La participación de la víctima fue tan idónea que se constituye como fuente del menoscabo del derecho por ella padecido; situación jurídica ante la cual no es posible efectuar un juicio de imputación al Estado.
Por lo anterior, la Sala desestima los argumentos invocados por el apelante, toda vez que, efectivamente de las pruebas aportadas al expediente se advierte que los hechos narrados en la demanda no se ajustan a la realidad que muestran las pruebas obrantes en el expediente: En primero momento tenemos que la sentencia penal del 30 de septiembre de 2013, condena al actor en este medio de control por el delito de hurto calificado y agravado, y en esta misma providencia se advierte que, para la concreción del delito se utilizó arma de fuego (ver página 153 del archivo 03anexosdemanda.pdf).
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-004-2015-00080-01 Sentencia de 2a Instancia 13 Y la sentencia penal también concreta el siguiente aspecto que permite confirmar la posición que viene avalando esta Sala: "En consecuencia, el Hurto es calificado porque se cometió, con violencia sobre las personas, la cual se materializa con la acción intimidante con arma de fuego, a la que fueron sometidas las víctimas;
Y (sic) es agravado por haber sido cometido por más de una persona tal como se tiene evidenciado en la actuación. (Fl 150 cuaderno). De allí que aunque el delito de porte ilegal de armas no se hubiere demostrado para efectos de la decisión emitida por el juzgado penal, ello no permite sustentar que la Policía se hubiere extralimitado en el uso de la fuerza al momento del operativo que dio con la captura en flagrancia, pues el mismo Maza Pacheco aceptó que en la comisión del delito de hurto, su causal calificante fuera el uso de armas de fuego, lo que permite deducir lógicamente que aunque él no fuera el portador de la misma, el sujeto con quien se alió para cometerlo sí la tenía al momento del delito y obviamente resulta razonable advertir que cuando enfrentaron a la Policía, más si se tiene en cuenta, como ya se advirtió, que la captura se produjo en flagrancia. Es decir, que evidentemente el demandante Eruin Rafael Maza Pacheco se sometió con su propio actuar al resultado adverso que derivó en las lesiones que pretende ahora le sean resarcidas, cuando en la noche del 31 de agosto de 2012, despojó violentamente a otro ciudadano, y mediando la amenaza con armas de fuego le sustrajo algunas pertenencias, y acto seguido ante la presencia de los policiales intentó huir.
Ahora, es pertinente aclarar que, si bien la condena penal no se pronunció con respecto al delito de porte y tenencia de armas de fuego, por no haber sido encontrada la misma para soportar la acusación en este aspecto, lo cierto es que el condenado sí aceptó que para lograr su cometido delictual hizo uso de tal armamento. En el sistema de valoración probatoria de la sana crítica, las reglas de la experiencia se abren paso para permitirle a esta Sala advertir que, ante la presencia de los policiales en el lugar y momento de los hechos, y para lograr su huida los delincuentes que estaban portando armas de fuego las usara.
En ese sentido, resulta proporcional la actuación de los agentes de policía que accionaron a su vez sus armas de dotación oficial, para detener a los delincuentes, como en efecto lo hicieron, al punto que una vez herido el demandante, y como se advierte en el expediente, les fueron respetados los derechos constitucionales, propiciándose que su captura en flagrancia fue legalizada.
La apelación afirma que la a quo se sustentó en el informe de policía el cual resultó amañado, lo que no deja de ser una simple afirmación del apelante, que riñe por cierto con la realidad de la sentencia penal de la que se extrae, como antes se dijo, que los condenados para cometer el delito se valieron de armas de fuego. De ahí que el informe de policía, que advierte que fueron atacados, pero que el arma no se encontró en el lugar de los hechos por las circunstancias allí referidas, antes que amañado describe es la situación que en el momento de la comisión del delito sucedió. Entre los hechos que el apelante narra y presenta como demostrados, alude a que el señor Eruin Rafael estaba en una riña, y allí cuando vio a los agentes del orden llegar se quiso ir del lugar, por lo que los policiales le dispararon.
Tal hecho resulta Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-004-2015-00080-01 Sentencia de 2a Instancia 14 contrario a la verdad demostrada con la misma sentencia penal, que indica que el actor Maza Pacheco participó en un hecho delictivo de hurto calificado y agravado, para el cual junto con el copartícipe de tal ilícito se valieron de armas de fuego.
Alega también el recurrente que Maza Pacheco no portaba armas de fuego, lo cual podrá ser cierto, pero, conforme las reglas de la experiencia y dado que era él quien conducía la motocicleta en la que huían, es posible deducir razonablemente que el parrillero fue quien portaba el arma y la accionó contra los policías, quienes, al repeler el fuego, accionaron sus armas hacia los delincuentes, causándole la herida a quien conducía la motocicleta.
Se observa entonces, que le asiste razón la juez de primera instancia cuando expresa que el procedimiento de policía se desarrolló en cumplimiento de un deber legal y como una reacción de legítima defensa; en consecuencia, no es posible afirmar que se usó de manera arbitraria y desproporcionada la fuerza policial, todo lo contrario, se concluye que el daño se originó por el hecho exclusivo y determinante de la víctima, sin que obre otro medio conducente de prueba en el plenario que permita erigir una hipótesis diferente.
Lo anterior, por cuanto en relación con las lesiones causadas al señor Eruin Rafael, los agentes de policía que participaron en los hechos señalaron que le dispararon, toda vez que hizo caso omiso a la orden de alto y, además, porque del vehículo motocicleta en el que se desplazaba se produjeron disparos con un arma de fuego, lo que los obligó a defenderse.
Son coincidentes las afirmaciones dadas por los policiales, quienes recalcan que el ocupante de la parte de atrás de la motocicleta (parrillero) fue quien disparó primero y por tal razón, se vieron en la obligación de responder a la agresión, causándole la herida a quien conducía la motocicleta. Para la Sala, acorde a lo considerado por el a quo, esta versión es la que más aceptabilidad tiene dentro del presente proceso, por cuanto la sola manifestación del demandante y de los testigos que este llamó a este proceso, no tienen la virtualidad suficiente para desvirtuar lo que las piezas procesales penales analizadas anteriormente dan en mejor entender de lo sucedió. Maxime cuando, se resalta que tales hechos fueron aceptados en preacuerdo con el ente fiscal por los imputados hoy demandante, avalados por el juez penal, quien resolvió el caso con sentencia condenatoria con base en dicho preacuerdo.
De acuerdo a lo anterior, es pertinente refutar la hipótesis con la cual el demandante señala que los uniformados usaron de manera desproporcionada la fuerza, afirmación que permitiría ilógicamente imputar responsabilidad a la entidad demandada por falla en el servicio, ya que carece de soporte de conformidad con las pruebas recaudadas en el proceso.
En suma, se encuentra acreditada la configuración del hecho exclusivo de la víctima, participación que contribuyó de manera relevante en la producción del daño, debido a que, tal como lo advirtió el a quo, si bien es cierto en el presente caso no se puede determinar fehacientemente que el señor Maza Pacheco disparó el arma de fuego contra los uniformados, si era quien conducía el vehículo tipo motocicleta que no atendió las advertencias y llamados que le habían expelido los miembros de la fuerza pública, lo cual provocó la reacción de los policías en aras de salvaguardar sus vidas.
En conclusión, en el presente caso, de acuerdo a las características de los hechos que explican la circunstancias en las que se desarrolló la situación fáctica, no es Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-004-2015-00080-01 Sentencia de 2a Instancia 15 posible imputar el daño a la entidad demandada, por cuanto los policías actuaron prevalidos de un nexo próximo y directo con la función policial en aras de garantizar no solo el cumplimiento de un deber legal sino también una defensa legítima objetiva, se impone a fortiori la obligación de atribuir el daño de manera exclusiva a la víctima, en atención a lo desarrollado anteriormente.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones consignadas en la demanda, al encontrar probada la excepción de hecho determinante de la víctima. Finalmente, no se dispondrá condena en costas, porque el recurso no sale avante, y la actuación de la parte accionada, se limitó a presentar alegatos con los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda, de donde se infiere que no le exigió un mayor despliegue de acción. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 10 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 119. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada