Tribunal Administrativo de Antioquia Sala De Decisión Oral Magistrado Ponente RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOHN FREDY MENA COSSIO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- RAMA JUDICIAL- CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA- Y OTROS RADICADO: 0500133330192015020801 ASUNTO: SENTENCIA Nº33 TEMA: Medio de control de reparación directa / Privación de la libertad –/ Principio in dubio pro-reo REVOCA SENTENCIA QUE ACCEDIÓ A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA -.
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y la entidad demandada Policía Nacional, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 06 de julio de 2018, mediante la cual se declaró probado el eximente de responsabilidad “hecho de un tercero” a favor de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura-, procediendo a declarar administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por la privación de la libertad de la cual fue objeto el señor Jhon Fredy Mena Cossio.
ANTECEDENTES JOHN FREDY MENA COSSIO, NELLA MARÍA COSSIO PALACIOS, JEISON EFRÉN CÓRDOBA COSSIO quien actúa en nombre propio y en representación del menor JUAN DIEGO CÓRDOBA GIRALDO; OSCAR FRANCISCO MENA RAMÍREZ, quien igualmente actúa en nombre propio y en representación del menor JUAN CAMILO MENA GAMBOA, presentaron demanda en contra de la NACIÓN –RAMA JUDICIAL- CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y el MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL-, como consecuencia de la privación injusta de la libertad a que fue sometido el señor JOHN FREDY MENA COSSIO.
HECHOS Se señala textualmente en la demanda como hechos relevantes que, el 07 de julio de 2012, en la carrera 53 con Calle 52 del Barrio Centro de Medellín, el agente de la Policía Nacional Andrés Felipe Gordillo, manifestó en un informe de policía (que en la investigación penal se demostró que estuvo tachado de falsedad), que alrededor de las 10:30 de la mañana se encontraban realizando patrullaje, quienes observaron a un sujeto que llevaba en la mano izquierda una bolsa plástica de color negro, quien la arrojó a un bote de basura, emprendiendo la huida, a quien se retiene.
Al interior de la bolsa se hallaron sustancias alucinógenas. Una vez capturado el señor John Fredy Mena Cossio, en una supuesta flagrancia, como presunto autor del injusto penal de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, fue colocado a disposición de la autoridad correspondiente. El representante del ente acusador formuló acusación contra el señor Mena Cossio, desplegando todo su esfuerzo en aras de lograr su detención, prometido que cumplió a cabalidad tal y como obra al interior del proceso.
Con el fin de encontrar culpables, la Fiscalía acusó al señor Mena Cossio, sin tener pruebas sólidas que respaldaran una privación de la libertad, quien más tarde, solicita se le absuelva de los cargos, es decir, como se demostrará en el transcurso del proceso, el acusado no cometió el delito que se le imputó y precisamente la sentencia que se dictó fue de carácter absolutoria.
El 07 de julio de 2012, efectuada la captura, se procedió a la realización de las audiencias concentradas ante el Juez Cuarenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías, juzgado que impartió aprobación a la legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de Detención Preventiva Domiciliaria, imputándole el delito de Fabricación, Tráfico o Porte de Estupefacientes, ello con base en el informe policial suscrito por el Patrullero Andrés Fabián Gordillo M. La inactividad por parte del Agente Jurisdiccional, en materia probatoria trajo para el señor Jhon Fredy Mena Cossio, consecuencias negativas, ya que estuvo privado de la libertad, pues se le impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria, permaneciendo recluido en su lugar de residencia durante un año y tres meses – julio 8 de 2012 a octubre 16 de 2013.
Considera que, en el yerro de la administración de justicia, tuvo injerencia directa la falsedad ideológica del informe presentado por los Policiales que dieron captura al señor Jhon Fredy Mena Cossio, entre ellos el citado patrullero, pues, siendo los informes de policía y en condición de servidor público el patrullero, al tener la connotación de documento oficial, intencionalmente se indicaron hechos que no fueron ciertos.
En los informes se deben colocar y esto quedó consignado en el audio de audiencia de juicio oral, el “Lugar donde se captura, hora, fecha, se da disposición a los elementos incautados y se identifica a la persona capturada”. La Institución Policial, es entonces también responsable por la privación de la libertad del señor JHON FREDY MENA COSSIO, porque se emitió por parte del Patrullero ANDRÉS FABIÁN, un falso informe y al no consignarse la verdad, a partir de allí, se coordinó y desplegó una investigación basada en la falsedad, que conllevó a que el aprehendido estuviera injustamente privado de su libertad y por ende su locomoción, soportando angustias y desesperación, ya que esa fue una de las razones por las que se privó de la libertad a este joven, del derecho sagrado de todo ser humano a ser libre, considerado inocente hasta que una autoridad judicial encuentre probado y por tal motivo declare la nulidad.
En la Audiencia Pública de Juicio Oral, el 16 de octubre de 2013, el ente acusador manifestó que la única prueba con que contaba era con el testimonio de uno de los agentes de la Policía que realizaron el procedimiento el PATRULLERO GORDILLO, y que haciendo un análisis de su declaración no cumplió con la promesa que se buscaba, pues, se ve que el hecho de que el citado policía manifestara una realidad de un procedimiento dentro de una instalación de un hotel y en el informe suscribió una captura en vía pública ya mancha esa certeza, y genera una duda.
La privación de la libertad es un hecho que violenta indeciblemente la existencia humana, máxime si se tiene en cuenta que, en Colombia, las autoridades administrativas encargadas de dicha tarea no se esmeran por evitar la degradación del hombre que es privado de la libertad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve (19) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 06 de julio de 2018, profirió sentencia en la que declaró probada de oficio el eximente de responsabilidad del “hecho de un tercero”, a favor de la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, declarando administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional- por la privación de la libertad de la cual fue objeto el señor JHON FREDY MENA COSSIO.
En su sentir, el proceso penal adelantado en contra del demandante, tuvo como génesis el informe policial de captura en flagrancia, siendo absuelto porque así lo solicitó la Fiscalía como titular de la acción penal, sin perjuicio de aquellas consideraciones que el juez penal hizo frente a la existencia de la duda razonable, en aplicación de los principios “in dubio pro reo” y “favor rei”, lo cual conduciría al análisis del caso bajo los lineamientos de la imputación objetiva, en la que es irrelevante la calificación de la conducta de las demandadas.
Anota que, la privación de la libertad del señor John Fredy Mena Cossio, atendió exclusivamente a una absoluta falla en el servicio por parte de la Policía Nacional a través de uno de sus agentes –el patrullero Andrés Fabián Gordillo Mancera- quien incumpliendo los deberes legales que le eran propios como miembro de dicha institución y luego de ser llamado a rendir declaración dentro del proceso penal como testigo de cargos por parte de la Fiscalía 93 Delegada, aceptó haber alterado el informe de la noticia criminal con la cual se dio apertura a la investigación por el punible de “Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes”, promovido en contra del hoy demandante, simulando además una captura en flagrancia en vía pública y obviando el procedimiento que por ley era exigible.
Enfatizó, en que la conducta del Agente de Policía Andrés Fabián Gordillo Marcera, como testigo de cargo, le permitía afirmar sin ánimo de duda que el comportamiento del gendarme comportó ser una evidente falla del servicio a cargo de la Policía Nacional, por la cual el Estado debe responder administrativamente, por cuanto no solo incurrió en una grave infracción de los deberes constitucionales y legales a ella conferida, sino también al actuar en contravía del principio de protección a la población civil, al elaborar un informe de noticia criminal con información falsa, alterando las circunstancias fácticas en procura de justificar la captura ilegal del hoy demandante, cuya atribución de conducta delictiva dio origen a la investigación penal en contra del señor Jhon Fredy Mena Cossio, comportamiento que por demás fue consiente y libre, en tanto aceptó que mintió en el referido informe, aun siendo conocedor de las consecuencias disciplinarias e incluso penales que ello le acarrearía, lo que se desprende claramente en un comportamiento verdaderamente doloso por parte del Agente de la Policía. De tal manera, considera que el daño causado a la parte actora no resulta ser atribuible a la Fiscalía General de la Nación, ni a la Rama Judicial- Consejo Superior de la Judicatura-, por cuanto se trató de un comportamiento externo a estas entidades, el cual no solo, no se encontraba dentro de su esfera jurídica de control, sino además, resultaba imprevisible la conducta irregular del agente de policía, de quien se exigía cumplir con la obligación legal que le fue encomendada, máxime cuando el imperativo legal reclama para una labor investigativa y punitiva del Estado un trabajo concatenado de funciones y procedimientos con la Policía Nacional, quien entre otras, desempeña funciones de vigilancia como primera autoridad en el Sistema Penal Acusatorio.
RECURSOS DE APELACIÓN La apoderada de la Policía Nacional, apela la sentencia de instancia, solicitando su revocatoria, procediendo a denegar las pretensiones de los actores, por considerar que teniendo en cuenta el material probatorio allegado al proceso, se observa que si bien en el presente proceso se acreditó la privación de la libertad –daño-, los demás supuestos esenciales para declarar la responsabilidad del Estado –Policía Nacional-no están demostrados, ni el daño y la actuación de los miembros de esa Institución, pues, como se planteó en precedencia, la causa eficiente del daño que se alega no fue generado por algún miembro de la Policía Nacional, ya que como es de notorio conocimiento, a la Policía, no le compete administrar justicia, ni es su responsabilidad imputar cargos o solicitar la imposición de medida de aseguramiento alguna, rompiéndose por completo el nexo causal que se pretende alegar en su contra.
En su sentir, si bien la policía judicial, intervino en la etapa de investigación, los elementos y evidencias probatorias recaudados por ellos, son sometidos a consideración del Fiscal quien las avala o no las acepta, si las considera insuficientes o indebidamente obtenidas, pues, en su condición de garante de la legalidad de la evidencia obtenida, hace un primer control de legalidad y decide la formulación de imputación y solicitud de imposición de la medida privativa de la libertad.
No desconoce que aun cuando dentro del proceso penal se estableció que el informe policial que suscribió ANDRÉS FABIÁN GORDILLO MANCERA, no correspondía a la realidad, ello no era óbice para que a través de otros medios probatorios y evidencias materiales, el fiscal pudiese demostrar su teoría del caso, pues, precisamente la absolución de JHON FREDY MENA COSSIO, lo fue como consecuencia de la imposibilidad de la Fiscalía de probar sin duda alguna la existencia del hecho, pues, nunca se hizo relación en la sentencia a la no ocurrencia del mismo, lo que de plano nos pone en el contexto de que la privación de la libertad no necesariamente fue injusta, pues, a juicio de la apoderada y de una lectura rigurosa del proceso penal infiere que la conducta si se cometió y la fiscalía fue incapaz de probar la existencia del hecho.
Agrega que, aún en el evento de que se presentara, como sucedió irregularidad en el procedimiento de los uniformados, esto es, que el informe de captura tuviese vicios, el fiscal tiene bajo su responsabilidad no solo el control de legalidad sino incluso la facultad de rechazar el material probatorio, o la puesta a disposición del encartado, si a su juicio existen dudas de vicios en el procedimiento, por cuanto sus condiciones los hace servidores públicos cualificados, con conocimientos especializados y con una responsabilidad superior.
Finalmente considera que el Agente del Estado, que incurre en una conducta penal, o una falta disciplinaria, no podrá comprometer la responsabilidad de la Policía Nacional, por cuanto sus actos en momento determinado no representan a la institucionalidad y resulta contradictorio que siga siendo condenado el Estado al pago de cuantiosísimas sumas de dinero bajo el sofisma de establecer un título de imputación jurídica en un nexo instrumental como es el porte del uniforme, cuando aparece claro que no están presentes las circunstancias en las cuales puede predicarse la manifestación soberana del funcionario público en ejercicio de sus funciones.
La parte demandante, en escrito visible a folios 528 a 531, solicita revocar la decisión de primera instancia, en el sentido de condenar solidariamente a la Nación -Ministerio de Defensa- Policía Nacional, Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura y a la Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios causados al señor John Fredy Mena Cossio con su privación injusta de la libertad, acogiendo las pretensiones de la demanda, condenando al pago de los perjuicios solicitados y reconocidos en primera instancia. Considera que si bien es cierto la Nación –Ministerio de Defensa- Policía Nacional-, en cabeza del Patrullero Andrés Fabián Gordillo Mancera, tuvo a su cargo la captura del señor Mena Cossio, allegando un informe que determinó su detención y que en un principio parecía legal pero que una vez presentada ante la Fiscalía General de la Nación y en el transcurso de las audiencias penales se constató que ese informe había sido alterado, tornándose de esta manera ilegal constituyendo tal actuar en causa del daño, también es cierto, que la Rama Judicial- Consejo Superior de la Judicatura – a través del Juzgado Cuarenta Penal Municipal de Medellín con Función de Control de Garantías, impartió aprobación de legalización de captura, formulación de imputación e impuso la medida de aseguramiento con detención preventiva, evidenciándose de esta manera su responsabilidad, donde a su vez, la Fiscalía General de la Nación, como directora de la investigación, siendo la encargada de solicitar la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, le corresponde asumir los perjuicios que con la privación de la libertad se hayan causado injustamente, generando tal actuación al igual un daño, legitimándola de esta manera para comparecer a responder en esta causa.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Una vez admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional-, se corrió traslado a las partes para que ejercieran su derecho a presentar alegaciones, oportunidad en la que se pronunciaron de la siguiente manera. LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, solicita se mantenga la decisión adoptada en la sentencia recurrida, donde se negó las pretensiones de la demanda en relación con esa entidad.
Considera que, la Fiscalía obró en cumplimiento de un deber legal, de conformidad con el contenido normativo y finalidad de la ley 906 de 2004, y, en consecuencia, se presenta una ausencia de falla en el servicio atribuible a esa Entidad sumado a la falta de legitimación en la causa por pasiva. Referente a la solicitud de la imposición de la medida de aseguramiento, no se observa que las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación, fueran parciales, caprichosas, arbitrarias o irrazonables en desconocimiento de sus derechos e intereses constitucionalmente reconocidos a Jhon Fredy Mena Cossio.
Arguye, además, que hubo inexistencia de daño antijurídico, en virtud a que la parte actora no probó el reproche que le hace a la Fiscalía General de la Nación en la demanda y el presunto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, esto es, no dio cumplimiento al Artículo 167 del Código General del Proceso, que consagra el principio de la carga de la prueba.
LA PARTE DEMANDANTE, manifiesta que presentó recurso de apelación, solicitando de manera errada se revocara la decisión de primera instancia en el sentido que no solo se condenara a la Policía Nacional, sino también a las otras entidades, toda vez que, el término que dice debió utilizar, es de confirmar el fallo de primera instancia que condena al pago de los perjuicios irrogados a los demandantes, modificando y adicionando la sentencia, a fin de que se incluyeran las otras dos entidades que también deben ser llamadas a responder, por considerar que no solamente la Policía Nacional actuó de manera dolosa al suscribir un informe tachado de falso para indicar hechos que no fueron ciertos, sino que igualmente se debe atribuir responsabilidad a la Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura- que a través del Juzgado Cuarenta Penal Municipal de Medellín con Función de Control de Garantías, impartió la aprobación a la legalización de captura, formulación de imputación e impuso medida de aseguramiento con detención preventiva y a la Fiscalía General de la Nación porque como directora de la investigación fue la encargada de solicitar la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, correspondiéndole asumir los perjuicios que con la privación de la libertad se hayan causado injustamente, legitimándola de esta manera para comparecer a responder en esta causa.
LA APODERADA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL-, reitera sus argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el sentido de solicitar la revocatoria de la sentencia adoptada por el Juzgado Administrativo de Primera Instancia. EL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL-, se pronuncia solicitando confirmar la sentencia de instancia que exoneró de responsabilidad a esa Entidad, argumentando que el daño alegado por el demandante fue causa exclusiva de un tercero. Considera que no se demostró la injusticia en la privación de la libertad, pues, verificadas las funciones del Juez de Control de Garantías, se puede determinar que estas son funciones de control previo, posterior y de trámite de las actuaciones de la Policía Judicial y la Fiscalía General de la Nación. Además, el Juez de Control de Garantías debe garantizar los derechos fundamentales de las personas investigadas como un órgano diferente al que dirige la investigación e indagación criminal, toda vez que este debe limitar al ente que ejerce la persecución penal y verificar que el actuar de la Fiscalía General de la Nación se ajuste a los requerimientos constitucionales y legales.
De otra parte, no es suficiente por si sola la desvinculación penal del detenido o la absolución definitiva para que haya lugar a condenar a la Nación Rama Judicial por los perjuicios causados, sino que se requiere que la actuación por parte de los jueces estuviera precedida por una falla en el servicio de la Administración de Justicia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público, no emitió pronunciamiento alguno en esta instancia. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 287 del C. G. del P., dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, la sentencia es susceptible de adición cuando en aquella se hubiere omitido la resolución de cualquiera de los extremos de la litis o de cualquier otro punto que, de conformidad con la ley, debía ser objeto de pronunciamiento, facultad que, no se ejerció por la apoderada de los demandantes en ese término, no siendo la etapa de alegatos de conclusión la oportunidad para hacerlo, tal como lo solicita en sus alegatos de conclusión. Procede la Sala entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la apoderada de la Policía Nacional, en contra de la sentencia del 06 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual declaró probado de oficio el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero a favor de la Nación –Fiscalía General y la Rama Judicial- y declaró administrativamente responsable a la Nación –Ministerio de Defensa- Policía Nacional.
El artículo 90 de Política, consagró expresamente la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, ocasionados por la acción u omisión de sus agentes, con lo cual se estableció la cláusula general de responsabilidad del Estado, así: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.” Bajo este precepto de rango político y jurídico, la responsabilidad del Estado se configura cuando concurren los siguientes elementos: i) Un daño antijurídico, esto es, aquel que el administrado no está en la obligación de soportar, ii) que el hecho generador del daño sea imputable al demandado a título de falla o de alguno de los títulos de imputación objetiva que han sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina (V. gr. teorías del riesgo o daño especial) y iii) que exista una relación causal ente este y aquel.
Algún sector de la doctrina los ha reducido a dos elementos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. - La Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia- fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, la que mediante sentencia C-037 de ese mismo año efectuó el análisis, entre otros, del artículo 68 ibídem, en relación con los presupuestos para la privación injusta de la libertad y señaló la necesidad de examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, por lo que la Sala, considera necesario establecer si las entidades demandadas incurrieron en conductas constitutivas de falla del servicio de la Administración de Justicia, que conllevaran a que se causara un daño a los demandantes.
La Corte Constitucional, al estudiar el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, indicó que en Colombia no existe la reparación automática de perjuicios a favor de personas involucradas en procesos penales en los que se afectaron sus derechos a la libertad. Sobre el particular, esa Corporación consideró: Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.
Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.
Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. El Máximo Órgano de la Jurisdicción Constitucional, en la sentencia SU-072/18, manifestó que ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- instituía un régimen de responsabilidad delimitado aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, será el juez el que, en cada caso, TENDRÁ LA OBLIGACIÓN de efectuar un examen para establecer si la privación de la libertad fue legal, razonable y proporcionada.
Tal como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado, el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y que, por lo tanto, como lo dijo la ya citada jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera de esa Corporación (expediente 46.947), la toma de medidas que lo coartan se torna fundada y legal, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan.
Al respecto recalcó: “(…) las medidas a través de las cuales se puede restringir la libertad son, igualmente, de carácter constitucional, si se tiene en cuenta que el artículo 28 de la Carta Política dispone que las personas pueden ser detenidas o arrestadas en virtud de mandato escrito del juez, ‘con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley’ y, por otro lado, que la detención, a propósito de su carácter preventivo y excepcional, se impone con estricto cumplimiento de los requisitos que ella exige, mientras se define la responsabilidad del investigado.
“Sobre el rango constitucional de la medida restrictiva de la libertad se encuentra que el numeral 1 del artículo 250, antes de ser modificado por el Acto Legislativo 3 de 2002, obligaba a la Fiscalía General de la Nación a solicitar las medidas que se requirieran para asegurar que el imputado compareciera al proceso penal, lo que, como ya se dijo, es una de las finalidades que se persigue con la detención preventiva; se trataba, entonces, de una excepción de estirpe constitucional, respecto del artículo 28 superior.
(…) “Dichas atribuciones fueron replicadas en el artículo 120 del Decreto 2700 de 1991 o Código de Procedimiento Penal expedido en vigencia de la Constitución de 1991… (…) “Además, ese Código (el Decreto 2700 de 1991) disponía que la aplicación de las medidas de aseguramiento debía obedecer a la existencia de, por lo menos, un indicio grave de responsabilidad del investigado, derivado de las pruebas legalmente recaudadas y que ellas debían adoptarse a través de una providencia interlocutoria en la que se hiciera referencia a la ‘probable responsabilidad del sindicado’ como autor o partícipe del hecho investigado.
Aquellas disposiciones fueron reiteradas, en términos similares, en los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000, derogatoria de aquél código, y en los artículos 296 y 308 de la Ley 906 de 2004, actual Código de Procedimiento Penal que, además de preconizar el carácter excepcional de las medidas de aseguramiento, se ajusta a los preceptos internacionales contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, más concretamente a lo contemplado en el artículo 7, en el que se reconocen y se admiten las facultades coercitivas de los Estados para restringir el derecho universal de la libertad y, de manera coherente, no sanciona la restricción en caso de liberación de responsabilidad penal.
“Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado lo siguiente: ‘53. En lo que al artículo 7 de la Convención respecta, éste protege exclusivamente el derecho a la libertad física y cubre los comportamientos corporales que presuponen la presencia física del titular del derecho y que se expresan normalmente en el movimiento físico.
La seguridad también debe entenderse como la protección contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física. Ahora bien, este derecho puede ejercerse de múltiples formas, y lo que la Convención Americana regula son los límites o restricciones que el Estado puede realizar. Es así como se explica que el artículo 7.1 consagre en términos generales el derecho a la libertad y seguridad y los demás numerales se encarguen de las diversas garantías que deben darse a la hora de privar a alguien de su libertad.
De ahí también se explica que la forma en que la legislación interna afecta al derecho a la libertad es característicamente negativa, cuando permite que se prive o restrinja la libertad. Siendo, por ello, la libertad siempre la regla y la limitación o restricción siempre la excepción’. “Entonces, la medida de detención preventiva de una persona no está condicionada a la existencia de una prueba categórica e indefectible de su responsabilidad penal, sino a que medie un mandamiento escrito de la autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por un motivo previamente definido en la ley (como la existencia de indicios en su contra), requisitos sin los cuales su imposición sí se torna injusta e, incluso, ilícita y da lugar a que se declare la responsabilidad extracontractual del Estado.
“De conformidad con lo anterior, como la indemnización se abre paso cuando se demuestra que la privación de la libertad del procesado fue injusta, podría no ser admisible ni justo con el Estado -el cual también reclama justicia para sí- que se le obligara a indemnizar a quien ha sido objeto de la medida de detención preventiva cuando para la imposición de esta, se han satisfecho los requisitos de ley ni cuando a pesar de haber intentado desvirtuar la duda mediante la práctica de pruebas, no se ha podido obtener o lograr ese objetivo, es decir, cuando sobre el investigado persisten dudas acerca de su participación en el ilícito y, por lo tanto, también persisten respecto de lo justo o lo injusto de la privación de la libertad, caso en el cual, si el juez verifica que se cumplieron los deberes y exigencias convencionales, constitucionales y legales que corresponden al Estado para privar provisionalmente de la libertad a una persona, como aquellos de que tratan los ya citados artículos 28 y 250 constitucionales (inclusive este último después de la modificación que le introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002), las normas de procedimiento penal y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, mal puede imponer una condena en contra de este último.
“Así las cosas, se insiste, resultaría incoherente que el Estado tuviera que indemnizar automática o indefectiblemente por una privación de la libertad impuesta, incluso, por la aplicación del mencionado sustento constitucional, pues para nada es lógico y sí más bien es absurdo pensar y aceptar que la propia Constitución Política exige a la Fiscalía adoptar -o solicitar al Juez- medidas de aseguramiento, como la detención domiciliaria o la detención preventiva u otras que –en las voces de la jurisprudencia de esta Corporación– implican la pérdida jurídica de la libertad, como, por ejemplo, la prohibición de salir del país (art. 388 del antiguo C.P.P.), para garantizar la comparecencia del investigado al proceso –como lo exigen las normas transcritas– y que dicho organismo, sin embargo, por satisfacer ese deber y por obedecer el mandato que le imponía el artículo 6 del derogado Decreto 2700 de 1991 -el cual establecía que los funcionarios judiciales debían someterse al imperio de la Constitución y de la Ley-, se vea obligado a pagar indemnizaciones cuando deba levantar la medida, la cual, como se vio unos párrafos atrás, para nada implica la imposición de una sanción o condena”.
En cuanto a los hechos fácticos, se tiene que la investigación penal seguida contra el señor JOHN FREDY MENA COSSIO, se originó en un informe de policía de captura en flagrancia, en el cual se dejó consignado lo siguiente: “(…) El día de hoy, siendo las 10:30 horas aproximadamente momento en que realizábamos labores de patrullaje en motocicleta sobre la carrera 53 con calle 52, centro de Medellín, cuando observamos a un sujeto de contextura delgada, cabello corto que vestía camiseta verde, pantalón azul, zapatos cafés, el cual llevaba en su mano izquierda una bolsa plástica de color negro este al ver la presencia policial tan cerca asume una actitud sospechosa arrojando la bolsa que llevaba en su mano a un bote de basura que se encontraba allí y emprende la huida corriendo, rápidamente corrimos detrás de él, pero sin perder de vista la bolsa arrojada al bote de basura.
Al cabo de 3 mts. aproximadamente lo retuvimos y le solicitamos una requisa, seguidamente procedemos a verificar la bolsa plástica de color negro, en el interior de esta se halló 86 bolsas plásticas transparentes pequeñas, cada una contiene en su interior una sustancia en polvo, con características físicas similares a la base de coca, E2: 86 cigarrillos armados, de los cuales 22 envueltos en papel blanco y 64 envueltos en papel aluminio, cada uno en su interior contiene una sustancia vegetal con características físicas similares a la marihuana, 64 pastillas de las cuales 30 corresponden al nombre de clonazepam y 34 corresponden al nombre de rivotril y 05 frasquitos con tapa color morada, cada uno contiene una sustancia en polvo con características físicas similares a la base de coca, el sujeto lo identificamos como John Freddy Mena Cossio (…)” A propósito, ha de precisar la Sala, que de acuerdo con el artículo 32 de la normativa superior, la persona sorprendida en flagrancia podrá ser aprehendida y llevada ante el funcionario judicial por cualquier persona, con mayor razón tratándose de la Policía Nacional, quienes están facultados para ello.
A términos del canon 301 del Código de Procedimiento Penal – Ley 906 de 2004-, se entiende que hay flagrancia cuando: “LEY 906 DE 2004 (agosto 31) Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. (…) TITULO IV. RÉGIMEN DE LA LIBERTAD Y SU RESTRICCIÓN. (…) CAPITULO II. CAPTURA. (…)
ARTÍCULO 301. FLAGRANCIA. <Artículo modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Se entiende que hay flagrancia cuando: 1. La persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito. 2. La persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o cuando fuere señalado por la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración. 3.
La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en él. 4. La persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un delito en un sitio abierto al público a través de la grabación de un dispositivo de video y aprehendida inmediatamente después. La misma regla operará si la grabación del dispositivo de video se realiza en un lugar privado con consentimiento de la persona o personas que residan en el mismo. 5.
La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible.
PARÁGRAFO. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. Lo anterior significa que, tal como se describió en el informe de policía referido el señor Mena Cossio, fue capturado en flagrancia, resultando imposible para la Fiscalía y el Juez de Control de Garantías pronosticar o predecir si el detenido había participado en la ejecución material de los acontecimientos referidos en ese informe, o determinar su captura bajo esa modalidad asunto que solamente sería esclarecido en la investigación penal a que habría lugar, sin que en ese momento pudiera anticiparse el resultado de la misma, ni desligarse de esa averiguación. Ahora, no puede admitirse que por el simple hecho de que el señor JOHN FREDY MENA COSSIO, a la postre hubiere sido favorecido con sentencia absolutoria, por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, teniendo en cuenta el relato policivo que sirvió de génesis para la toma de la medida de aseguramiento, esta no hubiera acontecido en flagrancia, ni despojarlo del contexto o las circunstancias en que hipotéticamente fue capturado.
En la sentencia absolutoria se indicó: “(…) Dentro del desarrollo de la audiencia de juicio oral que se iniciara para el 9 de mayo del presente año la Fiscalía prometió demostrar que el acusado es penalmente responsable del delito de porte de estupefacientes (…). El primer testigo de la fiscalía fue el patrullero ANDRÉS FABIÁN GORDILLO MANCERA patrullero de la policía que trabaja en esta institución hace 4 años y 8 meses, dijo que para el 07 de julio del año de 2012, trabajaba en la Estación de la Policía Calendaria (sic) de la Candelaria en el cuadrante 6, que a eso de las 10:30 de la mañana de ese día 07 de julio, hace referencia a que fue abordado por un particular que le indicó que en la carrera 53 con calle 52, en un hotel cerca de allí, se desarrollaba una riña, por lo que acudieron al sector, a ese sitio, ingresaron a él, en un segundo piso.
Cuando ingresaba a ese inmueble logró ver a una persona con una bolsa que cuando advierte la presencia policial, trata de escabullirse, sigue tras de él, observa cuando arroja una bolsa a una caneca, no la pierde de vista y retiene esta persona, cuando va y verifica el contenido de esta bolsa dice haber encontrado (…) cocaína, marihuana, pastillas de anfetaminas, por eso procede entonces a capturar a esta persona.
Igualmente reconoce, a preguntas de la propia fiscalía que estos hechos que narró en la audiencia no correspondían a los narrados en el informe de captura, toda vez que en esta había consignado que los hechos ocurrieron en vía pública y no al interior de un inmueble; que esos hechos pudieron presenciarlos más personas que se encontraban en ese lugar, pero finalmente dice que se apasionó en el caso, que de todas maneras, pues creía eventualmente no le iban a legalizar la captura, por lo que de manera consiente acepta que cambió la verdadera ocurrencia de los hechos en el informe, pero que lo que ocurrió realmente fue lo manifestado por él en esta audiencia pública.
En el contrainterrogatorio, la defensa resalta el tema que la Fiscalía no exhibió los documentos sobre la cadena de custodia de los elementos incautados, reconoce que no pidió permiso para ingresar al hotel; reconoce igualmente que mintió en el informe sabiendo las consecuencias adversas que podría traer para las personas que estaban involucradas en esta situación, concluyendo pues de manera categórica ante las preguntas formuladas por la defensa que sabía lo que estaba haciendo, que sabía que había faltado a su deber de decir la verdad, reconociendo nuevamente que mintió y que se apasionó en el caso en el cual participó con otro patrullero que no pudo venir a la audiencia en el día de hoy.
(…) La fiscalía reconoce que no hay certeza en este caso para condenar, que su testigo dijo una cosa en el informe y que en el día de hoy dijo otra cosa, que hay una duda que debe resolverse a favor del prohijado por lo que solicita sentencia o fallo absolutorio (…). El despacho brevemente entonces debe manifestar que en efecto o reiterando que conforme al artículo 448 del CPP, el Despacho no tiene otra alternativa cuando la fiscalía solicita absolución que acatar esa petición, en atención a que es la titular de la acción penal y el principio de congruencia exige entonces que haya congruencia –valga la redundancia- entre lo que se pide y la decisión de condena, si la fiscalía no pide condena, el juez necesariamente deberá absolver.
Pero adicionalmente a eso (…) realmente aquí hay una duda inmensa, el único testigo de la fiscalía y seguramente el otro testigo, el otro patrullero policial que no declaró (…) pues también tendría que haber dicho, lo que hoy dijo ANDRÉS FABIÁN GORDILLO MANCERA, reconoció que mintió en el informe, reconoció que los hechos no ocurrieron en vía pública, sino en un inmueble (…) que se apasionó con el caso, que pensó que eventualmente si colocaba que los hechos ocurrieron en un inmueble se iba a declarar ilegal la captura y que sabía lo que estaba haciendo, es decir sabía que estaba consignando en ese informe de captura hechos que no eran ciertos.
Por lo tanto el despacho ante un testigo en estas condiciones y frente a la gravedad de los hechos, y pues obviamente no tendría ninguna credibilidad, el Despacho considera que si bien pudieron haber presentado unos hechos en donde se le pudieron haber incautado ciertos elementos prohibidos a JHON FREDY MENA COSSIO, no hay certeza de lo que realmente sucedió por la declaración del propio testigo, e incluso la defensa pues resaltó el tema de la demostración de todo lo correspondiente a la cadena de custodia que es algo fundamental a pesar de que se estipuló que lo encontrado en ese procedimiento son sustancias prohibidas, estupefacientes, otra cosa es diferente a la cadena de custodia, a la autenticidad de esa evidencia que se quedó en el aire porque el Despacho no conoció los documentos… el tema de recolección, el embalaje, los rótulos, las firmas de las personas o autoridades que tuvieron contacto con esa evidencia probatoria; por eso el Despacho entonces, reconoce que probatoriamente hay una duda que en esas condiciones es imposible de tener el convencimiento más allá de esa duda para condenar y que obligatoriamente hay que hacer prevalecer el principio de In dubio pro reo y favor rei (…) y se deberá absolver al señor JHON FREDY MENA COSSIO del cargo que como presunto autor se le formulara por parte de la fiscalía…” Así que, el elemento material probatorio con el que se ordenó la captura del hoy demandante, se tornó en el elemento mínimo legal probatorio que sirvió de sustento para la imposición de la medida de aseguramiento, sin que fuera forzoso o ineludible tener certeza de la responsabilidad del sindicado, pues, para iniciar la investigación solo se requiere de PROBABILIDAD, de la comisión del ilícito por parte de quien es cobijado con esa medida.
Es importante tener en cuenta, la diferencia entre los elementos materiales probatorios y los elementos de conocimiento a que se refiere el artículo 306 del C.P.P y en este caso los elementos de conocimiento, que se tenían al alcance, como eran la clase de delito, la competencia para el juzgamiento, la gravedad del mismo, y la autoría o participación del implicado en la conducta que se le imputa eran suficientes para imponer medida de aseguramiento, lo que resulta procedente desde el punto de vista objetivo cuando se dan los requisitos señalados en el artículo 313 del C.P.P. Tal como lo ha indicado la Corte Constitucional en Sentencia C-1260 de 2005, en la etapa de la investigación no se practican realmente pruebas sino que, tanto la Fiscalía como la defensa, recaudan elementos materiales probatorios y evidencias físicas, las cuales habrán de descubrirse en el momento de la acusación para ser practicadas en el juicio.
En este orden de ideas, tanto la Fiscalía 93 Delegada como el Juez 40 Penal Municipal Con Función de Control de Garantías, estimaron razonablemente y viable lo señalado en el informe policivo que sirvió de soporte para dictar una medida de aseguramiento, teniendo en cuenta la hipotética existencia del hecho y la posible responsabilidad del sindicado como autor, estableciendo que en esta etapa del proceso no se exige plena prueba de las fases objetiva y subjetiva de los hechos punibles objeto de investigación. En tal sentido, la Ley 906 de 2004, dispone: “ARTÍCULO 297.
REQUISITOS GENERALES. <Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Para la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos razonablemente fundados, de acuerdo con el artículo 221, para inferir que aquel contra quien se pide librarla es autor o partícipe del delito que se investiga, según petición hecha por el respectivo fiscal.
Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido (…)”. Artículo 287. Situaciones que determinan la formulación de la imputación El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga.
De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda.
ARTÍCULO 298. CONTENIDO Y VIGENCIA. <Artículo modificado por el artículo 56 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El mandamiento escrito expedido por el juez correspondiente indicará de forma clara y sucinta los motivos de la captura, el nombre y los datos que permitan individualizar al indiciado o imputado, cuya captura se ordena, el delito que provisionalmente se señale, la fecha de los hechos y el fiscal que dirige la investigación. La orden de captura tendrá una vigencia máxima de un (1) año, pero podrá prorrogarse tantas veces como resulte necesario, a petición del fiscal correspondiente, quien estará obligado a comunicar la prórroga al organismo de Policía Judicial encargado de hacerla efectiva.
La Policía Judicial puede divulgar a través de los medios de comunicación las órdenes de captura. De la misma forma el juez determinará si la orden podrá ser difundida por las autoridades de policía en los medios de comunicación, durante su vigencia.
PARÁGRAFO. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible>La persona capturada en cumplimiento de orden judicial será puesta a disposición de un Juez de Control de Garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido.
Lo aquí dispuesto no se aplicará en los casos en que el capturado es aprehendido para el cumplimiento de la sentencia, caso en el cual será dispuesto a disposición del juez de conocimiento que profirió la sentencia.
PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Cuando existan motivos razonables para sospechar que una nave está siendo utilizada para el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, los miembros uniformados de la Armada Nacional deberán aplicar el procedimiento de interdicción marítima y conducir inmediatamente la nave y las personas que estén a bordo al puerto para que se verifique el carácter ilícito de las sustancias transportadas.
En este caso, el término señalado en el parágrafo anterior se contará a partir del momento en el cual se verifique que las sustancias transportadas son ilícitas en el puerto, siempre y cuando se cumpla el procedimiento de interdicción marítima y se hayan respetado los derechos fundamentales de los involucrados.
PARÁGRAFO 3 o. <Parágrafo adicionado por el artículo 11 de la Ley 1851 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> En desarrollo del derecho de visita o cuando existan motivos para sospechar que una nave o artefacto naval está siendo utilizada para realizar actividades ilícitas de pesca, violación de fronteras para la explotación o aprovechamiento de los recursos naturales, en el territorio marítimo nacional, los miembros de la Armada Nacional en desarrollo de sus funciones deberán aplicar el procedimiento de interdicción marítima y conducir inmediatamente a puerto colombiano, la nave o artefacto naval y las personas capturadas a bordo, para ponerlos a disposición ante las entidades competentes.
En este caso, la puesta a disposición de las personas capturadas durante la interdicción marítima ante el juez de control de garantías y la definición de su situación jurídica deberá desarrollarse en el menor tiempo posible, sin que en ningún caso exceda las 36 horas siguientes, contadas a partir de la llegada a puerto colombiano.
ARTÍCULO 299. TRÁMITE DE LA ORDEN DE CAPTURA. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Proferida la orden de captura, el juez de control de garantías o el de conocimiento, desde el momento en que emita el sentido del fallo o profiera formalmente la sentencia condenatoria, la enviará inmediatamente a la Fiscalía General de la Nación para que disponga el o los organismos de policía judicial encargados de realizar la aprehensión física, y se registre en el sistema de información que se lleve para el efecto.
De igual forma deberá comunicarse cuando por cualquier motivo pierda su vigencia, para descargarla de los archivos de cada organismo, indicando el motivo de tal determinación.
PARÁGRAFO. Incurrirá en falta disciplinaria el servidor público que omita o retarde las comunicaciones aludidas en el presente artículo.
ARTÍCULO 300. CAPTURA EXCEPCIONAL POR ORDEN DE LA FISCALÍA. <Artículo modificado por el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> <Aparte tachado INEXEQUIBLE. Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> El Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente orden de captura escrita y motivada en los eventos en los que proceda la detención preventiva, cuando por motivos serios y de fuerza mayor no se encuentre disponible un juez que pueda ordenarla, siempre que existan elementos materiales probatorios, evidencia física o información que permitan inferir razonablemente que el indiciado es autor o partícipe de la conducta investigada, y concurra cualquiera de las siguientes causales: 1.
Riesgo inminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente del lugar donde se lleva a cabo la investigación. 2. Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios. 3. Peligro para la seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si no es realizada la captura, el indiciado realice en contra de ellas una conducta punible.
La vigencia de esta orden está supeditada a la posibilidad de acceso al juez de control de garantías para obtenerla. Capturada la persona, será puesta a disposición de un juez de control de garantías inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes para que efectúe la audiencia de control de legalidad a la orden y a la aprehensión.” De las normas transcritas queda claro que, de la medida de aseguramiento que se solicita ante un Juez de Control de Garantías, quien luego de verificar el cumplimiento de los requisitos para su procedencia, es quien decide sobre su imposición. En cuanto a lo injusto de la medida privativa de la libertad, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072-2018, anotó que: “… Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.
Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.
Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, (sic) debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención” (se resalta).
Entonces, a la Fiscalía le correspondía presentar al hoy demandante ante el Juez de Control de Garantías, para que este se pronunciara en audiencia preliminar sobre la legalidad de su aprehensión según claro mandato del artículo 302 del Código de Procedimiento Penal a la sazón vigente. En este discurrir, considera la Colegiatura que la actuación del Fiscal que realizó la solicitud de medida de aseguramiento se circunscribió a cumplir de manera estricta con su deber legal, pues, claro está que se requería como ya se dijo de un proceso penal en el que se tenía que investigar la comisión de las conductas punibles endilgadas, por lo que en ello no puede existir nada de ilegal, caprichoso, ni mucho menos anómalo o irregular.
Teniendo en cuenta que se declaró la absolución del procesado por aplicación del principio de in dubio pro-reo y que, por tanto, no se estructuró la responsabilidad penal del mismo, para la Colegiatura es claro que la Fiscalía General de la Nación contó, en el inicio de la investigación, con elementos que le asentían a deducir prudentemente la potencial intervención del demandante en la comisión de unas conductas delictivas.
Es útil recordar que el Consejo de Estado ha indicado que: “… la configuración de un daño antijurídico no puede estar supeditado a la comprobación de los elementos de la responsabilidad penal, pues la actuación inmediata de quien captura no puede juzgarse por lo demostrado posteriormente en el proceso, sino que debe ser conforme a los elementos de juicio al momento de la captura, los que en el presente caso permiten inferir que se encontraban presentes las condiciones para dejar al señor Cedeño Sarmiento a disposición de las autoridades”.
(Negrillas de la Sala) En ese sentido, desde el punto de vista del régimen jurídico subjetivo de la responsabilidad, a la luz de la cual se debe analizar el asunto sub judice, no existe, o por lo menos no fue acreditado, un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia o un error jurisdiccional capaz de generar responsabilidad contra las entidades judiciales demandadas.
Cabe recordar que el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y que, por tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan, como ocurrió en este asunto. No queda más que indicar que, la medida de aseguramiento impuesta al hoy demandante estuvo antecedida de una valoración apropiada de los elementos materiales, de acuerdo con el momento procesal en que se encontraba el proceso penal y con el tipo de delito investigado, que permitía deducir o colegir, de modo factible o posible, que el procesado podría haber participado de los hechos que se le endosaba, sin perjuicio a que, posteriormente, debido a prueba sobreviniente, concretamente A LA RETRACTACIÓN EXPRESA QUE EL POLICÍA ANDRÉS FABIÁN GORDILLO MANCERA, HIZO SOBRE LAS SINDICACIONES y la forma en que se desarrolló el operativo, se procediera a absolverlo de los cargos que se le imputaban.
DE LA FALLA DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL -. La actuación desmedida e indeseable que se endilga a la Policía Nacional se cimienta o gravita en la falsedad del informe de captura del señor John Fredy Mena Cossio, que hipotéticamente quedó descubierta en el transcurso de la actuación penal, por la recopilación de prueba sobreviniente, esto es la retractación expresa que hiciera el gendarme sobre la manera en que se efectuó la captura y la falsedad en que se incurrió en ella.
Al descender al caso de marras, la Sala encuentra que conforme se indicó en los hechos fácticos, la investigación penal seguida en contra del señor Mena Cossio, se originó en un informe de policía de captura en flagrancia en el que los policiales se refieren a una labor de patrullaje en motocicleta sobre la carrera 53 con calle 52 en el centro de Medellín, donde detuvieron a un sujeto que llevaba una bolsa plástica de color negro quien al sentir la presencia de los agentes estatales arrojó el saco a un bote de basura emprendiendo la huida siendo retenido y al solicitarle una requisa procedieron a verificar que portaba una sustancia vegetal con características físicas similares a marihuana y base de coca.
Téngase presente que, en la etapa del juicio oral, se recibió la declaración del patrullero de la Policía Nacional Andrés Fabián Gordillo Mancera, quien para el momento de los hechos trabajaba en la Estación de Policía de la Candelaria en el Cuadrante 6 de Medellín, donde reconoció a preguntas que le formulara la Fiscalía que los hechos que narró en audiencia no correspondían a los descritos en el informe de captura, toda vez que en esta había consignado que los acontecimientos ocurrieron en vía pública y no en el interior de un inmueble – hotel-, que además se apasionó con el caso, pues creía que no iban a legalizar la captura, por lo que de manera espontánea cambió la versión sobre el sitio de ocurrencia de los hechos.
Ahora, en la sentencia emitida dentro de la causa penal adelantada en contra del hoy demandante, se destacó que, la Fiscalía reconoce que no hay certeza en este caso para condenar, que el testigo dijo una cosa en el informe y que en el día de la audiencia señala otra situación, EXISTIENDO UNA DUDA QUE DEBE RESOLVERSE A FAVOR DEL PROHIJADO por lo que solicita sentencia o fallo absolutorio, anotando que en este proceso despunta una incertidumbre inmensa, y que el único testigo de la fiscalía y seguramente el otro testigo, esto es el patrullero policial que no declaró, también tendría que haber dicho lo que dice Andrés Fabián Gordillo Mancera, quien manifestó que adulteró el informe, y que los hechos no acaecieron en vía pública.
Por lo tanto, el Juzgado Penal que dictó la sentencia absolutoria razonó indicando que ante un testigo en esas condiciones y frente a la gravedad de los sucesos no tendría ninguna credibilidad, considerando que si bien “ pudieron haber presentado unos hechos en donde pudieron haber incautado ciertos elementos prohibidos a JHON FREDY MENA COSSIO, no hay certeza de lo que realmente sucedió por la declaración del propio testigo…”(Negrillas fuera del texto) En este orden de ideas, y como ya se indicó luego de cumplirse innegables etapas del procedimiento penal, se declaró la absolución de toda responsabilidad penal al señor JHON FREDDY MENA COSSIO, argumentando que no se logró obtener la certeza de que éste era el autor del punible por el cual era procesado, desenlace al que se llegó entre otros debido a la retractación que realizó uno de los policiales que efectuó la captura, proceder que no demuestra, por sí mismo, que el delito no se hubiera cometido.
Entonces, ya que pese a que uno de los agentes estatales que participó en la captura del señor Mena Cossio, se retractó en relación al lugar donde fue capturado el procesado, el juez penal enfáticamente manifestó que los hechos o en otros términos el aspecto material del delito pudo haberse presentado e incluso llegado a incautar ciertos elementos prohibidos, algo totalmente diferente a la hipótesis de que el delito no existió o no ocurrió como lo plantea la señora apoderada de la parte demandante a folios 467.
Advierte la judicatura, que la retractación de un testigo en el transcurso de un proceso judicial, es uno de los instantes más confusos y enredados para los jueces ya que el deponente muchas veces considera que la retractación es la vía para retroceder y generar vacilaciones, incertidumbres, fluctuaciones que conlleven a la aplicación de un beneficio para el procesado; igualmente, puede suceder que otras personas allegadas al enjuiciado o procesado intenten mediar sobre las aseveraciones o señalamientos de los testigos, con las consecuencias ya conocidas en los estrados judiciales.
De otro lado, no puede dejar pasar la Sala, el hecho de que existió otro testigo de los hechos, el Patrullero Andrés Alonso Ochoa Hernández, quien no compareció a la audiencia penal pero que, en una entrevista realizada por la Defensoría del Pueblo, para nutrir el proceso penal, refirió también que la captura fue en vía pública, donde el hoy actor resultó detenido portando estupefacientes (Folio 426).
Obviamente que tampoco puede perderse de vista, que tal como consta en el escrito de acusación directo, visible a folios 24 y siguientes del expediente, EL HOY DEMANDANTE SE HABÍA ALLANADO A LOS CARGOS, lo que a todas luces demuestra su actuar gravemente culposo pues, independiente de si la captura fue en vía pública o en un hotel que era registrado por la policía, no solo estaba en el sitio donde entonces se realizó el decomiso de estupefacientes, pues incluso llegó a manifestar que se encontraba allí consumiendo marihuana y teniendo relaciones sexuales con su compañera, cuando llegaron los policiales y de manera arbitraria allanaron el hotel y su habitación esposándolo.
Además, reveló que los policiales llegaron al lugar para conocer de una riña y del supuesto hurto de una cámara fotográfica donde él se vio inmiscuido o involucrado. Así las cosas, en Audiencia De Control De Legalidad De Manera Expresa el enjuiciado se Allanó A Los Cargos. Al respecto allí se consignó: “4. Resultado de las Audiencias Preliminares.
LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES FUERON CELEBRADAS EL DÍA 8 DE JULIO DE 2012 ANTE EL JUEZ 40 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS, SE LEGALIZA CAPTURA, SE FORMULA IMPUTACIÓN Y EL IMPUTADO SE ALLANA A LOS CARGOS, SE SOLICITA IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO EN LA CALLE 61ª Nro 119-13…” (Negrillas y subrayas fuera del texto) Y es que, frente al allanamiento de los cargos por parte enjuiciado, al juez penal no le era aplicable un proceder disímil que la de ordenar la medida restrictiva de la libertad en contra del sindicado con fundamento en las evidencias recolectadas, que sugerían su participación en el delito de porte de estupefacientes y otros.
En este discurrir, considera la Sala que se ha presentado la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a las demandadas. ASI LAS COSAS, SE REVOCARÁ LA SENTENCIA DE INSTANCIA QUE HABÍA ACCEDIDO A LAS PRETENSIONES DE LOS ACTORES Y EN SU LUGAR SE NEGARÁN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. De las costas en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984.
No obstante, la norma habilita para condenar en costas, pero no necesariamente impone su condena. En este sentido, pese a tratarse de un régimen objetivo, ello no exime al fallador de la valoración de una serie de criterios. En este sentido, lo viene sosteniendo el Consejo de Estado, así: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, el análisis realizado por la Sala da lugar a concluir que no se debe imponer condena al respecto.” Bajo tales consideraciones, quiso el legislador precisar que no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.
Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022 por la radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de esta Sala de Decisión en la que se había condenado en costas de segunda instancia, y ordenó realizar el referido análisis valorativo de la causación de costas.
En tal virtud, teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede. En el caso bajo análisis, para esta Sala, no procede la condena en costas en contra de la parte vencida, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEXTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 6 de julio de 2018, mediante la cual se declaró probado el eximente de responsabilidad denominado “Hecho de un Tercero” a favor de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial –Consejo Superior de la Judicatura-, y se declaró administrativamente responsable a la Nación –Ministerio de Defensa –Policía Nacional por la falla del servicio aquí referida.
EN SU LUGAR SEGUNDO. NEGAR LAS PRETENSIONES DE LOS ACTORES TERCERO. No habrá condena en costas en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO. En firme este proveído, devuélvase el expediente al lugar de origen.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE Se estudió y aprobó en Sala, acta Nro. 10 LOS MAGISTRADOS, RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO MARTHA NURY VELASQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA