Tribunal Administrativo de Antioquia Sala de Decisión Oral Magistrado Ponente: RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- DEMANDANTE: YONER VARLEY MARTÍNEZ VALENCIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001333300220160040701 ASUNTO: SENTENCIA Nº 16 Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo, el 22 de julio 2019, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por el señor YONER VARLEY MARTÍNEZ VALENCIA.
ANTECEDENTES El señor YONER VARLEY MARTÍNEZ VALENCIA, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – Laboral – a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional - a fin de que se declare la nulidad de la Resolución Nro. 079 del 31 de marzo de 2016, por medio de la cual el Comandante de Policía de Urabá, resolvió retirarlo del servicio activo de la Policía Nacional donde se desempeñaba como patrullero.
En consecuencia, de la anterior declaración y a manera de restablecimiento del derecho solicita sea reintegrado y reincorporado como patrullero al servicio de la demandada en el mismo grado que de acuerdo con la antigüedad debiera corresponder para la fecha en que quede ejecutoriado el auto que conceda las pretensiones de la demanda. Que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional-, a pagar al demandante la totalidad de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta cuando se produzca efectivamente el retiro.
Los pagos de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que resulten a favor del patrullero retirado deben ser indexados de acuerdo a los términos señalados en la ley. Que se ordene que para todos los efectos legales se debe entender que no ha existido solución de continuidad desde la fecha de su retiro del servicio y hasta cuando se produzca efectivamente el retiro HECHOS En resumen, se señala en la demanda que el señor Yoner Varley Martínez Valencia, mediante Resolución Nro. 0007 del 14 de enero del 2013, ingresó a la escuela de la Policía Nacional como alumno del Nivel Ejecutivo y fue dado de alta como Patrullero de la Policía Nacional a través de la Resolución 079 del 31 de marzo de 2016 Que para el año 2014 se desempeñó en el Departamento de Policía Urabá, prestando los servicios en la Estación de Policía de Turbo, Subestación de Policía de Nueva Colonia y Subestación de Policía de Murindó, donde el Comandante lo calificó con superior por haber obtenido 1.200 puntos, considerado como sobresaliente.
En el año 2015 obtuvo 1.148. En el año 2014 le fueron atribuidas 9 anotaciones en su hoja de vida y el año 2015 4 anotaciones que nada afectaron su desempeño laboral o profesional toda vez que la calificación fue superior y en total recibió 6 felicitaciones. Anota que mediante Acta Nro. 001 del 29 de marzo de 2016, la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de Policía Urabá, después de verificar la trayectoria del hoy actor recomendó retirarlo del cargo a través de la Resolución Nro. 079 por configurarse una pérdida de confianza en el mando institucional.
Que en el formato de relación de evaluaciones se nota a prima facie que para los años 2014 y 2015 obtuvo unas calificaciones de 1200 y 1148 puntos respectivamente, que desdibujan la inexistente configuración clara de una pérdida de confianza invaluable para el mando institucional, considerada por el Comandante del Departamento de Policía Urabá, para expedir la Resolución de retiro del servicio activo.
Que contrario a ser retirado discrecionalmente el Patrullero Martínez Valencia, según la ley amerita ser tenido en cuenta para participar en los planes de estímulos que determine la Dirección General de la Policía Nacional, configurándose de esta manera una falsa motivación, pues, es inexistente la inferencia de falta de profesionalismo y compromiso que afectó la eficiencia y eficacia del servicio de policía, presentándose además una falsa motivación, toda vez que el contenido del acto administrativo demandado no se adecua a los fines que la norma autoriza al nominador, siendo desproporcionada a los hechos que sirvieron de fundamento a la expedición. Considera también que se evidencia una desviación de poder, ya que el propósito que se debe buscar con la adopción de la decisión no lo escoge el servidor público de turno, sino que está en la Constitución y la Ley, y tiene que estar fundamentado en el interés general y lícito, debiendo encontrarse dentro de la órbita del agente que adopta la decisión. Y es que es evidente que no existe una relación entre el retiro y los fines de eficacia y eficiencia de la Policía Nacional, lo cual se desprende cuando se confrontan los motivos de las evaluaciones, la hoja de vida, condecoraciones, las felicitaciones y los demás documentos relevantes, situación que fue pretermitida para así llegar al retiro ilegal del demandante, rayando no cabe la menor duda con una arbitrariedad.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de instancia, negó las pretensiones del actor. Al respecto expuso que: Desde el 17 de mayo de 2014 hasta el 1 de diciembre de 2015, se dejaron en total 13 anotaciones en su hoja de vida por el bajo rendimiento laboral al no haber realizado ninguna captura de personas por distintos delitos, ni incautación de armas de fuego, ni de sustancias alucinógenas, incumplimiento de las órdenes del superior dadas mediante oficios, como la de pernoctar en la sede del Comando de Policía a pesar de que se le había informado que estaban en alistamiento por motivos del paro bananero, o por ejemplo conducir motos pertenecientes a la Policía Nacional sin los correspondientes permios y licencias.
Además, faltó al buen servicio, presentándose sin los elementos e insignias del uniforme, o faltar al pago de los compromisos por arreglo de su ropa personal o no ingresar al sistema de aplicativo institucional, plataforma virtual para enterarse de las directrices de la entidad y las recomendaciones que se le hacen – Sistema de Evaluación del Desempeño-.
Indica que en el caso del patrullero Yoner Varley Martínez, es evidente que se hacía renuente a todos los llamados de atención y requerimientos que le hacían sus superiores, y de ahí las anotaciones que se le registraban en su hoja de vida, pero como no acató esas encomiendas y no cumplió a cabalidad con las metas propuestas ni las órdenes impartidas, el retiro del Policial se tornaba necesario, pues es claro el desinterés para el mejoramiento del servicio.
Que por consiguiente el implicado en este asunto no cumplió con las metas y las orientaciones dadas por sus superiores por lo que se vio sometido a la Junta de Evaluación y Clasificación cuyo propósito principal es filtrar los miembros de la Institución que con su actuar obstinado de querer hacer las cosas por su propia cuenta, terminan haciéndole daño a la Institución policial, de cara a los fines que debe cumplir.
Frente al argumento en el sentido de que Yoner Varley, tuvo varias felicitaciones, condecoraciones o mención honorifica registradas en su hoja de vida, ello se queda corto frente a la falta de compromiso institucional y poco interés por obtener resultados positivos. Finalmente considera que, de conformidad con la prueba arrimada, se observa que frente al seguimiento que se le realizó a la hoja de vida del demandante el cual constituye una garantía al debido proceso, pues las actuaciones adelantadas en su contra fueron notificadas en su oportunidad legal, el implicado no se opuso y por el contrario guardó silencio, lo que permitió asegurar el debido proceso.
RECURSO DE APELACIÓN El demandante, solicita que se revoque la sentencia de instancia, y, en consecuencia, se acojan las pretensiones de la demanda en los términos solicitados. Al respecto manifiesta que: Existen sentencias anteriores que abordaron problemas jurídicos similares al ahora analizado frente a supuestos fácticos equiparables, sin que fueran aplicados por el fallador de primera instancia, sin realizar ningún esfuerzo para verificar si en el caso concreto se cumplió el estándar de motivación propuesto por la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-172 de 2015.
Tampoco se evaluó la motivación contenida en el acta por el Comité de Evaluación ya que solo se limitó a verificar la existencia formal del concepto previo, considerando también que la Policía Nacional en el retiro del Patrullero Yoner Varley Martínez Valencia, obedeció a razones como el mejoramiento del servicio. El demandante no obtuvo los informes de inteligencia, contrainteligencia y anticorrupción que se emitieron en su caso para conocer las razones por las cuales fue separado del servicio, pues, se le indicó que realizada la verificación en la Seccional de Inteligencia Policial del Departamento de Policía Urabá, la unidad indicó que no reposa ningún tipo de información en este sentido.
El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del Comité de Evaluación una vez se expide el acto de retiro, por lo que en esas actas debe quedar constancia del examen de fondo completo y preciso que efectuó el recomendado. En la calificación final del evaluado para los años 2014 y 2015 el patrullero retirado del servicio obtuvo calificaciones entre 1001 y 1200 puntos considerándolo el mando institucional como resultados sobresalientes enmarcado dentro de los procesos asignadas, que desdicen o desdibujan enormemente la supuesta configuración clara de la pérdida de confianza invaluable para el mando institucional considerada por el Comandante del Departamento de Policía Urabá, para la expedición de la Resolución Nro. 079 de 2016, motivo por el cual ese acto administrativo contraría en demasía el artículo 44 de la ley 1437 de 2011.
De cara a las trece anotaciones que por cierto no son negativas, realizadas al Patrullero Martínez Valencia para los años 2014 y 2015 se encuentra un número mayor de registros positivos que permiten que el desempeño laboral, profesional y personal del accionante, fuera calificado Superior para ese período de tiempo, puntuaciones que subsumen los trece que motivaron el retiro.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Una vez admitido el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, se corrió traslado a las partes para que ejercieran su derecho a presentar alegaciones, oportunidad en la que solo se pronunció la Policía Nacional, solicitando se confirme el fallo de instancia. Luego de referirse a los argumentos sostenidos a través del proceso, considera que no es dable bajo ninguna circunstancia ni ningún costo sea económico o de imagen de credibilidad ciudadana, sostener en servicio activo a un funcionario que no se ha ajustado completamente a los lineamientos institucionales vistos desde el orden Constitucional y bajo los parámetros internos establecidos.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público, por su parte no emitió pronunciamiento alguno. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver la Sala es el de determinar si en el presente caso, la entidad demandada, Nación - Ministerio de Defensa -, Policía Nacional, ejerció correctamente la facultad discrecional al retirar al actor del servicio activo de la institución, o si por el contrario se descarrió de los motivos que justifican la adopción de esta medida.
LO QUE SE ENCUENTRA PROBADO EN EL EXPEDIENTE: Se encuentra debidamente establecido, desde el punto de vista probatorio, con prueba documental idónea, entre otras lo siguiente: Que mediante el Acta No. 001 del 29 de marzo de 2016, la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, recomendó el retiro del servicio activo de la Policía Nacional del señor Yoner Varley Martínez Valencia, teniendo en cuenta que atendiendo razones de mejoramiento del servicio que se fundamentan en las afectaciones en el formulario de seguimiento y evaluación en los años 2014 a 2016, donde se demuestra la afectación al servicio policial registros notificados en forma personal sin presentar reclamaciones.
Que mediante la Resolución No. 079 del 31/03/2016, el Comandante del Departamento de Policía Urabá, ordenó el retiro del servicio activo de la entidad, por voluntad de la Dirección General, del señor Yoner Varley Martínez Valencia, conforme a lo establecido en el artículo 4° Parágrafo 1° de la Ley 857 de 2003 y al artículo 62 del Decreto Ley 1791 de 2000 –fls. 130 a 139.
Dicha resolución replicó en sus considerandos lo indicado en el Acta de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, considerando que el retiro se ajustó al procedimiento establecido en la ley y la jurisprudencia para proceder al retiro del personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, no fundamentándose en apreciaciones subjetivas, arbitrarias ni obedece a retaliaciones u otras razones, pues al estudiar su hoja de vida encontró que se había perdido la confianza invaluable en esa Institución, basado en los diferentes incumplimientos a las labores propias del servicio de acuerdo a la no consecución de la concertación de la gestión que derriban la imagen de la Institución ante la comunidad afectando el servicio de policía en todos los gravámenes correspondientes por lo que fue importante separarlo del cargo.
La citada Junta de Evaluación y Clasificación al realizar una trayectoria institucional del hoy actor, sometió a consideración el retiro del Patrullero MARTÍNEZ VALENCIA, decidiendo recomendar de manera unánime su retiro mediante la facultad discrecional ya que encontró un sinnúmero de afectaciones entre las que se destacan: Incumplimiento de la orden dada al personal mediante acta en la que se ordena portar los elementos para el servicio como esposas metálicas, linterna, entre otros; encontrarse sin la respectiva camisa guayabera del uniforme de dril y en mala actitud para el servicio, falta de resultados operativos; no pernotar a las horas establecidas en las instalaciones policiales pese a que tenía conocimiento que se encontraban en paro bananero; no acatar la orden de no conducir vehículos, motocicletas sin la respectiva licencia de conducción; no ingresar a la herramienta tecnología” Sistema de Evaluación del Desempeño Policial –EVA-, a través del Portal de Servicios Interno PSI, como mínimo dos veces a fin de revisar y notificarse de las anotaciones realizadas por su evaluador.
Marco normativo y jurisprudencial. De la facultad discrecional. El retiro discrecional del servicio para el personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional se encuentra regulado en el Decreto-Ley 1791 de 2000, el cual indica acerca de dicha situación administrativa lo siguiente:
ARTÍCULO 54. RETIRO. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro se hará del nivel ejecutivo, y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional. Ahora, la Resolución No. 079 del 31/03/2016, expedida por el Comandante del Departamento de Policía Urabá, tuvo su génesis en la facultad discrecional y en lo establecido en los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto 1791 de 2000, normas que disponen lo siguiente:
ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes. 7.
Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte. (…)
ARTÍCULO
62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o1 la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.
Por su parte, el artículo 4° de la Ley 857 de 2003, al hacer referencia acerca del retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional, dispone que para hacer uso de tal facultad se requiere que, de manera previa exista recomendación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa o la Junta de Evaluación y Clasificación, según se trate de Oficiales o Suboficiales, Agentes y personal del Nivel Ejecutivo.
Así mismo, sobre la facultad de delegación de tales facultades indica el canon citado en su tenor literal:
ARTÍCULO
4. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.
El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.
PARÁGRAFO 1 o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.
PARÁGRAFO 2 o. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley. El Consejo de Estado ha abordado el tema del retiro del servicio por voluntad discrecional, indicando: “Tratándose del retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por voluntad de la Dirección General, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A” En este orden de ideas, se tiene que la facultad discrecional no es ilimitada, sino que la misma debe estar soportada en razones objetivas y cuyo fin es mejorar la prestación del servicio.
Con respecto al buen desempeño en la prestación del servicio por parte del actor, el Consejo de Estado, también ha sido claro en indicar que esto no le otorga un fuero de estabilidad, pues la idoneidad es inseparable de la prestación del servicio: “De la idoneidad y buen desempeño del actor Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario.
En el caso de la Policía Nacional, como en el de otras instituciones de seguridad nacional, el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia en procura del cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente asignadas, que implican que los altos mandos puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando, lo cual justifica que bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad el nominador pueda ejercer la facultad de libre remoción. Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección al señalar en casos similares que, todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, inmediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal.” La Corte Constitucional en sentencia SU-172/15 estableció el “Estándar de motivación de los actos administrativos de retiro de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional” razonamiento que fue acogido por el Consejo de Estado: “1.1.
La tesis de la Corte Constitucional con relación al caso En la sentencia que tuteló los derechos del aquí demandantese establece como motivo de unificación el estándar de motivación de los actos administrativos de retiro de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, que propone la Corte Constitucional en los siguientes términos: “…si bien en principio no existió una posición unificada entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en torno a la motivación de los actos administrativos, los estándares de los dos altos Tribunales hoy en día son sustancialmente similares.
Lo anterior, debido a que ambos entienden que la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permiten ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado. (…) Por ello, conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de la función unificadora, para a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y respeto por los derechos fundamentales de los policías: Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí se exige que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio.
El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente esta instituida a la Policía Nacional, en razón de función constitucional. No obstante, lo anterior, a la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y la cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad.
El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del Comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro. Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado.
En tal examen ase debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservarán tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.
El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el Juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer i huno o no motivos para el retiro.
(…) “1.2. Tesis del Consejo de Estado. “De acuerdo con la relación hecha por la Corte Constitucional el Consejo de Estado ha considerado, que en determinados y precisos casos en los que aparecen demostrados con una hoja de vida intachable los excepcionales servicios prestados por el funcionario proceden el reintegro en la medida en que con ello se demostró un inadecuado uso de la facultad discrecional de libre remoción. Tesis sostenida en las sentencias del 18 de mayo de 2000, expediente 2459-99, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, 25 de enero de 2001 y 13 de septiembre de 2001, expediente 1657/01, magistrado ponente Jesús María Lemos Bustamante.
De acuerdo con lo indicado, la hoja de vida cumple un papel de importancia especial en la valoración que corresponde efectuar al juez de lo contencioso administrativo en materia del ejercicio de las facultades discrecionales por la Administración, por tratarse de elementos que deben ser apreciados a través de elementos objetivos como los que se consignan en ella.
Esto permite al juez fijar una pauta o derrotero que permita examinar en forma cabal una decisión discrecional que “debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”, según lo dispone el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.” (Negrillas de la Sala) Caso concreto Analizada la Resolución No 079 del 31-03-2016, proferida por el Comandante del Departamento de Policía Urabá, por medio de la cual el señor Yoner Varley Martínez Valencia, fue retirado del servicio, se aprecia que la misma acata plenamente los estándares de motivación. En efecto, en el acto administrativo que se observa en copias a folios 130 y siguientes, se atendió en su totalidad las razones expresadas por la Junta de Evaluación y Clasificación Para Suboficiales, Personal Del Nivel Ejecutivo y Agentes contenida en el acta No 001 del 29 de marzo de 2016, en la cual se analizó exhaustivamente la hoja de vida y el recorrido laboral del citado patrullero de la Policía Nacional y se decidió, por votación unánime de sus miembros recomendar su retiro.
La Junta de evaluación y Clasificación, fundamentó la recomendación de retiro, en la necesidad de mejora del servicio por falta de confianza y para ello, se refirió a innumerables anotaciones negativas realizadas en la hoja de vida del actor, lo que mancilló y vilipendió los principios, valores y misión de la Institución Policial, pues a diferencia de lo señalado por el apelante se trató de típicas, característicos y patentes conductas negativas en el ejercicio de la actividad por parte del policial retirado del servicio laboral.
De acuerdo con la hoja de vida del patrullero, si bien el agente llegó a presentar en algunas ocasiones un buen desempeño y obtuvo felicitaciones y reconocimientos, su hoja de vida no es íntegra, ni era probo, ni responsable en el ejercicio de su cargo, sino que, por el contrario, presenta varias acotaciones negativas como ya de dijo, lo que choca notoriamente con su responsabilidad con la Institución Policial y la compostura, y dignidad que debe caracterizar a los integrantes de la Policía Nacional, evidenciándose manifiestamente la falta de obediencia de las normas y los protocolos establecidos para el buen funcionamiento de la entidad.
En este orden de ideas, se concluye que, el acto administrativo de retiro del actor, se encuentra basado en el análisis realizado a su hoja de vida por parte de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, teniendo en cuenta entre otras, el sinnúmero de anotaciones negativas que tuvo el agente estatal, no desconociendo la Sala que la conducta de los servidores públicos debe ser siempre excelente y una mala acción ni se esfuma, ni se desvanece, o se justifica con una felicitación. Es irrebatible que los motivos que se pormenorizan y puntualizan en el acto administrativo censurado a diferencia de lo que considera el apelante, contienen razones objetivas y hechos no desvirtuados en el proceso contencioso, que se consideran lógicos y coherentes con la misión institucional de la Policía Nacional, por cuanto, la conducta del actor entorpecía los principios de la institución y perturbaba la confianza que el mando institucional y la sociedad tenían depositada en él. Entonces la eficaz prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias o la entereza demostrada en el ejercicio de los cargos desempeñados no dan aval o garantía de estabilidad laboral, menos en relación con los servidores de la Policía Nacional, que por la naturaleza de sus funciones, requieren, entre otras virtudes y aptitudes, confianza, consagración, honestidad, vocación, seriedad, y compromiso institucional.
Y es que el servicio de policía tiene unas exigencias de disciplina, prevención, obediencia y eficiencia para procurar el cumplimiento de las funciones asignadas, que conducen a la adecuación de su misión y visión y a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana, lo cual justifica que bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad el nominador pueda ejercer la facultad de remoción de sus servidores.
De otro lado, es importante anotar que, cuando se trata de la desviación de poder por el desbordado o exagerado ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es INDISPENSABLE demostrar conductas o actuaciones suyas que lo hayan llevado a un explícito proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo, existiendo en el caso que ocupa la atención de la Colegiatura absolutamente orfandad probatoria en este sentido.
De otro lado, considera la Sala que completamente opuesto a lo señalado por el apelante en el sentido de que el juez de Turbo – Ant- desconoció el precedente que debe seguirse en el estudio de estos asuntos, encontramos que el fallador de primera instancia, realizó un análisis reflexivo y atinado del material probatorio allegado al expediente teniendo en cuenta que el acto de desvinculación se cimentó o hincó en razones ciertas y objetivas; estuvo precedido de la previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación proferida en debida forma; fue sesudo y proporcional a la finalidad perseguida; y los acontecimientos concretos que ocasionaron la desvinculación fueron conocidos por el actor, sin que como se pretende ahora se tuvieran que realizar estudios de inteligencia o contrainteligencia que dieran fe de anomalías en la prestación del servicio o que avalaran las anotaciones negativas que aparecen en su hoja de vida, o dieran cuenta de los hechos que motivaron los llamados de atención. En este orden de ideas, el a quo, apreció el acto de retiro que tuvo sostén y estuvo motivado en el Acta No. 001 del 29 de marzo de 2016, avizorándose que encontró que el acto contaba con el patrón o esquema de motivación pretendido por la jurisprudencia Constitucional y de lo Contencioso Administrativo para este tipo de actuaciones discrecionales de la administración. En otros términos, la sentencia recurrida se estructura en una valoración respaldada en los elementos de prueba coherentes con la hoja de vida del demandante y las acotaciones tanto positivas como negativas – estas últimas narradas en la providencia -, que llevaron al juez de instancia a medir su desempeño laboral en la institución y a concluir que existió una falta de responsabilidad con la Policía Nacional y apreciablemente de obediencia a las pautas y reglas establecidas, por lo que el recurso de apelación no prospera por este motivo.
En síntesis, encuentra la Sala que los medios probatorios obrantes, permiten concluir que la decisión de disponer el retiro del demandante, fue por razones del buen servicio que son las que, en últimas, deben motivar una medida discrecional como la que se ejerció, pues, tal determinación está relacionada con las evaluaciones realizadas en torno al desempeño laboral por lo que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto de separación del servicio.
En atención al análisis normativo y jurisprudencial realizado, se impone entonces, conforme a lo explicado, CONFIRMAR la sentencia recurrida, esto es la que negó las pretensiones del actor. Costas de segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984.
No obstante, la norma habilita para condenar en costas, pero no necesariamente impone su condena. En este sentido, pese a tratarse de un régimen objetivo, ello no exime al fallador de la valoración de una serie de criterios. En este sentido, lo viene sosteniendo el Consejo de Estado, así: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, el análisis realizado por la Sala da lugar a concluir que no se debe imponer condena al respecto.” Bajo tales consideraciones, quiso el legislador precisar que no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.
Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022 por la radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de esta Sala de Decisión en la que se había condenado en costas de segunda instancia, y ordenó realizar el referido análisis valorativo de la causación de costas.
Por lo expuesto, NO SE CONDENA EN costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA DE DECISIÓN, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo – Antioquia-, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor YONER VARLEY MARTÍNEZ VALENCIA, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL-.
SEGUNDO: No condenar en costas conforme lo expuesto.
TERCERO. En firme este proveído, devuélvase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE Se estudió y aprobó en Sala, Acta Nro.8 LOS MAGISTRADOS, RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA