TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, primero (1°) de diciembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: LUÍS ALBERTO BETANCUR LEÓN DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL RADICADO: 20-001-33-33-006-2019-00097-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en audiencia inicial por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 28 de febrero de 2022, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Relató la apoderada del señor LUÍS ALBERTO BETANCUR LEÓN, que mediante Resolución No. 4509 del 5 de febrero de 2018, la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, le reconoció una asignación de retiro a partir del 30 de marzo de 2018, equivalente al 70% de las partidas computables, adicionando el 38.5% de la prima de antigüedad conforme lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y, adicionado con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, al tenor del artículo 1° del Decreto 1162 de 2014.
Precisó, que el día 19 de septiembre de 2018, el actor solicitó ante la demandada, el reajuste de la asignación de retiro con todos los factores salariales y porcentajes a liquidar, esto es, la prima de antigüedad con el 38.5% de la asignación mensual sin hacerle doble descuento, la inclusión del subsidio familiar completo, es decir, Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00097-01 Fallo segunda instancia 2 con el 70% de lo que devengaba en actividad equivalente al 62.5%, y, computando la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable.
Sostuvo, que la entidad, a través del acto administrativo No. 0096162 CREMIL 98660 de fecha 2 de octubre de 2018, negó la petición incoada. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 0096162 CREMIL 98660 de fecha 2 de octubre de 2018, mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó al actor el reajuste en su asignación de retiro.
Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a reajustar en forma correcta la prima de antigüedad, conforme lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1., de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 y el artículo 2º ibidem, en concordancia con el artículo 18.3.7 del Decreto 4433 de 2004, esto es, sin aplicar un doble descuento en el porcentaje a la prima de antigüedad, debiendo hacerse con 70% del salario mensual adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad.
Así mismo solicita, como petición especial, que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que declare la excepción de inconstitucionalidad, para que no produzca efectos en este proceso, el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por ser contrario a lo establecido en los artículos 13, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia, al negársele a los soldados profesionales, el subsidio familiar, tal como se les computa a los Oficiales, Suboficiales y personal civil de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, el cual corresponde al valor del subsidio devengado en servicio activo, que es el equivalente al 62.5% de la asignación básica devengada en actividad, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y parágrafo primero y segundo del artículo 1° del Decreto 3770 del 30 septiembre de 2009, por haber adquirido este derecho con anterioridad a la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio del 2014.
De igual forma, solicita que el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, se debe liquidar sobre el 70% del valor del subsidio familiar que devengaba en actividad, esto es el equivalente al 62.5% de la asignación básica devengada en actividad, y no, el 70% del valor del subsidio familiar que trata el artículo 1° del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, ya que al aplicarlo se da un trato discriminatorio a los soldados profesionales y se estaría violando lo establecido en los artículos 13, 53 y 58 de la Constitución Política.
Así mismo pretende, que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que declare la excepción de inconstitucionalidad, para que no produzca efectos en este proceso, el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por ser contrario a lo establecido en los artículos 13, 53 y 58 de la Constitución Política, por lo tanto, se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a liquidar y reajustar la asignación de retiro teniendo en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable para la liquidación de su asignación de retiro de acuerdo a sus últimos haberes devengados, tal como se les computa a los Oficiales, Suboficiales y personal civil de las Fuerzas Militares y Policía Nacional.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00097-01 Fallo segunda instancia 3 De igual forma, que el reajuste y pago del retroactivo se ordene desde el 30 de marzo de 2018, hasta su inclusión en nómina, que los valores sean indexados y se reconozcan los intereses moratorios generados. Finalmente solicita, que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 188, 192, 193 y 195 del CPACA, y, que se condene en costas y agencias en derecho.
III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a la totalidad de las pretensiones solicitadas. En cuanto a la inclusión del subsidio familiar, aduce que al tenor de la norma, ésta no está contemplada para los soldados profesionales, además, en la hoja de servicios del actor, no se evidencia que dicha partida esté incluida dentro de las computables para la asignación de retiro, siendo este documento idóneo para el reconocimiento prestacional.
En cuanto a su inconformidad por la forma de liquidar la prima de antigüedad, señaló que la asignación de retiro debía reconocerse en el equivalente al 70% del salario básico incrementado en un 38.5% de la prima de antigüedad, al tenor de lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Y, finalmente, sobre la inclusión de la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales precisó, que de conformidad con el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, ésta sólo se le debe incluir a los oficiales y suboficiales, siendo esa la razón por la cual no le fue incluida en la asignación de retiro del actor.
Propuso como excepciones: “Existencia del reconocimiento e inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, en cuanto al reajuste solicitado en el smlmv más el 70% de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 (prima de antigüedad), inexistencia de fundamento para incluir y liquidar como partida computable la duodecima de la prima de navidad, en la asignación de retiro del soldado profesional, legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes, no configuración a la violación del derecho a la igualdad, no configuración de causal de nulidad, no procedencia de la causal de falsa motivación en las actuaciones de Cremil, costas procesales y agencias en derecho.” IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que la asignación de retiro estuvo correctamente liquidada por la entidad demandada, por lo que no tenía derecho al reajuste aplicando el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00097-01 Fallo segunda instancia 4 Por otra parte, en relación a la pretensión de la prima de navidad como factor computable en su asignación de retiro, indicó que no era procedente, como quiera que no había sido establecida por el legislador o el Gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales, como una partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales, lo que significaba que no existía violación al derecho a la igualdad por el hecho que esta partida sea tenida cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
Por último, en cuanto a la inclusión del subsidio familiar precisó, que le fue reconocido en un 30%, ya que al momento de su retiro estaba devengado dicho factor regulado en el Decreto 1794 de 2000, tal como se dispuso a partir del Decreto 1162 de 2014, por tanto, no le asistía derecho a que dicho concepto le sea reconocido en un porcentaje superior al descrito en la ley.
V.- RECURSO INTERPUESTO.- El actor interpuso recurso de apelación con el objeto que sea revocada la providencia, únicamente en cuanto a la negativa del doble descuento de la prima de antigüedad en la asignación de retiro, pues considera que el a quo está haciendo una errada interpretación del precedente jurisprudencial. Expresa, que en efecto, la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado que reguló todo lo relativo a la reliquidación de la asignación de retiro de retiro de los soldados profesionales, sobre la liquidación del subsidio familiar y de las doceavas partes de la prima de navidad el demandante no tendría derecho a ello, pero en cuanto a la correcta liquidación de la prima de antigüedad, ello sí debía ser revocado por parte de este superior.
Arguye, que la sentencia de unificación antes citada manifiesta que CREMIL venía liquidando la Prima de Antigüedad de acuerdo con la siguiente fórmula: (Salario + Prima de antigüedad) * 70% = Asignación de Retiro, misma fórmula que utilizó para la asignación de retiro del demandante, y que el a quo dio la razón. Sostiene, que al tenor del precedente de unificación, esa interpretación no corresponde a lo previsto en la norma, y aduce que, al revisar el contenido de la norma, la asignación de retiro es equivalente al 70% del salario mensual, adicionado con un 38;5% de la prima de antigüedad, lo que indica que el 70% sólo debe afectar la asignación salarial y no la prima de antigüedad.
También manifiesta, que el Consejo de Estado en la sentencia antes aludida, precisó que el 38,5% de la prima de antigüedad, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro, contemplando textualmente la siguiente fórmula: (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad = Asignación de Retiro (Salario x 70%) + (salario x 38,5%) = Asignación de Retiro Entonces al liquidar de conformidad con esta fórmula tenemos: Sueldo básico (SMMLV año 2018 + 60%) $1.249.988 60% del SMMLV 2018 = 468.745 781.242 + 468.745 = $1.249.988 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00097-01 Fallo segunda instancia 5 70% sueldo básico: $874.991 Prima de antigüedad = 38,5% del básico $481.245 1.249.988 X 38,5% = 481.245 Sostiene, que en la liquidación efectuada por Cremil, aceptada por el a quo, existe una diferencia de $144.374 en contra del demandante, siendo ese el motivo por el cual considera debe revocarse la sentencia en este aspecto.
VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Teniendo en cuenta que en el proceso no existían prueba que practicar, no se corrió traslado para alegar de conclusión, no obstante, las partes podían presentar el escrito si a bien lo tenían, pero en esta etapa las partes guardaron silencio. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.- El Procurador 47 Judicial II para Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo.
VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - En atención al recurso de apelación que nos ocupa, el problema jurídico se contrae a establecer, si le asiste o no derecho al señor LUÍS ALBERTO BETANCUR LEÓN a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, reajuste su asignación de retiro, aplicando correctamente la fórmula establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, o si, tal como aseguró el a quo, la liquidación fue correctamente aplicada en dicho aspecto. 8.3.- CUESTIONES PREVIAS Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131, tal como es el caso que nos ocupa. 1 Acta No. 010.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00097-01 Fallo segunda instancia 6 Adicionalmente, es menester indicar que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación, lo anterior significa, que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son absolutas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 328 del CGP, por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, y, en segundo lugar, por las razones aducidas por el recurrente en el recurso de apelación, las cuales demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. Lo anterior quiere decir, que al juez de segunda instancia le está vedado, salvo las excepciones planteadas por el legislador, aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada, debiendo por tanto centrarse en revisar temas del fallo de primer grado que no fueron aceptados por el recurrente, quedando excluidos del debate, aquellos aspectos sobre los cuales el recurrente no manifestó oposición alguna o guardó silencio en su escrito de sustentación, por lo que frente a dichos temas, fenece por completo el litigio o la controversia2. 8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES Así las cosas, lo primero que deberá establecer la Sala, es el régimen normativo y jurisprudencial aplicable al caso, iniciando con el surgimiento y características del régimen de personal, salarial y prestacional de los soldados voluntarios.
En efecto, a través del artículo 1º de la Ley 131 de 1985, el legislador estableció la posibilidad de que los soldados que hubieren prestado su servicio militar obligatorio, manifiestan su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, señalándose en los artículos 1º, 2º y 3º de la norma lo siguiente: “Artículo 1.
Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley. Artículo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.
Parágrafo 1. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de 12 meses. Parágrafo 2. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” (Sic para lo transcrito) 2 Consejo de Estado, providencia de fecha 27 de octubre de 2020, radicado: 11001-03-15-000-2019- 02361(REV), M.P Rocío Araújo Oñate.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00097-01 Fallo segunda instancia 7 De conformidad con lo anterior, quienes hubieran prestado el servicio militar obligatorio, si así lo exteriorizaban al respectivo Comandante de Fuerza y este mismo lo autorizaba, podían continuar vinculados a la Fuerza Pública, pero prestando sus servicios militares como soldados voluntarios, quedando establecido el régimen salarial y prestacional de éstos, en los artículos 4º, 5º y 6º de la Ley 131 de 1985, así: “Artículo 4.
El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. Artículo 5. El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año. Parágrafo.
Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio. Artículo 6. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.” (Sic para lo transcrito) En virtud de lo anterior, se entiende, que los soldados voluntarios eran beneficiados con una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario”, además, tenían derecho a devengar una “bonificación de navidad” igual al monto recibido como bonificación mensual “en el mes de noviembre del respectivo año”, y, al ser dados de baja, se hacían acreedores a una suma igual a “un mes de bonificación por cada año de servicios y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar”.
Ahora bien, a través de la Ley 578 de 2000, el legislador facultó al Presidente de la República en forma extraordinaria y por el término de 6 meses, para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre ellas todo lo concerniente al régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- <El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1493 de 2000>.
De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de 6 meses, contados a partir de la promulgación de la presente ley, para expedir las normas de carrera, los reglamentos de régimen disciplinario y de evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; el reglamento de aptitud psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional así como el reglamento de disciplina y ética para la Policía Nacional, el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de la Policía Nacional, las normas de carrera del personal de oficial y suboficiales de la Policía Nacional, las normas de carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, los estatutos del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional; la estructura del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.” (Sic) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00097-01 Fallo segunda instancia 8 En virtud de las facultades conferidas, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 “por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, en cuyo artículo 1º se definió la calidad de soldado profesional en los siguientes términos: “Artículo 1.
Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.” En lo que tiene que ver con la incorporación de los soldados profesionales, el artículo 3º, 4º y 5º del Decreto Ley 1793 de 2000, preceptúan lo siguiente: “Artículo 3.
Incorporación. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional. Artículo 4. Requisitos para la incorporación. Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional: a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad A la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.
Artículo 5. Selección. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
Parágrafo. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este Decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” (Sic para lo transcrito) De las disposiciones trascritas tenemos, que además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser enlistados como soldados profesionales, los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, esto es, los soldados voluntarios; pero para Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00097-01 Fallo segunda instancia 9 ello, debían expresar al Comandante de Fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación. Lo anterior, quedó reglamentado en el Decreto Ley 1793 de 2000, artículo 42, en el siguiente sentido: “Artículo 42.
Ámbito de aplicación. El presente Decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.” (Sic) Ahora bien, en lo que tiene que ver con el régimen salarial y prestacional del personal de soldados profesionales, el Decreto Ley 1793 de 2000, en el artículo 38, precisó lo siguiente: “Artículo 38.
Régimen salarial y prestacional. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.” (Sic) Es del caso precisar, que la Ley 4ª de 1992, a la cual debía ceñirse el Gobierno Nacional para expedir los regímenes salariales y prestacionales de los soldados profesionales, consagra el principio de respeto de los derechos adquiridos en su artículo 2º, literal a), en los siguientes términos: “Artículo 2.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;(…)” (Sic) En virtud de las normas reseñadas, el Gobierno Nacional procedió a expedir el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto de los que iban a ingresar por vez primera, como los que venían de ser voluntarios, así: “Artículo 1.
Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario. (…) Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al 6.5% de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un 6.5% más, sin exceder del 58.5%. Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00097-01 Fallo segunda instancia 10 meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este Decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.”(Subraya la Sala) Lo anterior permite concluir, que los soldados profesionales que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tenían derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40%, y, quienes venían como soldados voluntarios, devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario.
De conformidad con lo anterior, para esta Corporación es claro, que el Gobierno Nacional al momento de reglar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, quiso aplicar el respeto por los derechos adquiridos, conservando para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, en cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, un régimen de transición implícito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
En ese orden de ideas, la Sala concluye que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Ahora bien, recientemente, la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de unificación, SUJ-015-CE-S2-2019, radicado: 85001-33-33-002-2013- 00237-01(1701-2016) de fecha 25 de abril de 2019, M.P William Hernández Gómez, estableció las reglas para el reconocimiento de la asignación de retiro para los soldados profesionales, así: 1.
“En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 309. En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1.
Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00097-01 Fallo segunda instancia 11 partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%3 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 20004 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1.
La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2.
Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 6.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 7. No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 8.
Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) 3 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 4 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00097-01 Fallo segunda instancia 12 8.5.- CASO CONCRETO. - Atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación incoado por la parte demandante, esta Corporación, en primer lugar, hará un recuento de los hechos probados en el proceso, en lo pertinente, así: Se encuentra acreditado, que el señor LUÍS ALBERTO BETANCUR LEÓN prestó el servicio militar obligatorio en las filas del Ejército Nacional desde el 17 de junio de 1997 hasta el 30 de diciembre de 1998, luego, una vez terminó el período reglamentario, se incorporó como soldado voluntario desde el 9 de enero de 1999 hasta el 31 de octubre de 2003 y finalmente, a partir del 1° de noviembre de 2003, fue promovido como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro, es decir, hasta el 30 de diciembre de 2017.
(Ver hoja de servicio No. 3-98602286, archivo 03, folios 7 y 8 expediente digital). Posteriormente, a través de Resolución No. 4509 del 5 de febrero de 2018, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al soldado profesional ® del Ejército Nacional LUÍS ALBERTO BETANCUR LEÓN. (Archivo 03, folios 9 a 11 expediente digital).
Así mismo se demostró, que el 19 de septiembre de 2018, el actor elevó derecho de petición al Director de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitando el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro. (Archivo 03, folios 1 y 2 expediente digital). De igual forma está acreditado, que la Coordinadora Grupo Centro Integral de Servicio al Usuario de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dio contestación a la petición anterior, a través del Oficio 2018-96163 del 2 de octubre de 2018, negando la solicitud incoada por el demandante.
(Archivo 03, folios 3 a 5 expediente digital) Finalmente, se demostró con el documento visto en el archivo 03, folio 16, del expediente digital, la liquidación y partidas computables que tuvo en cuenta Cremil, para el reconocimiento de la asignación de retiro del actor. Así las cosas, en cuanto al reajuste solicitado por la apoderada de la parte actora, esto es, la liquidación de la asignación de retiro teniendo en cuenta el 70% del salario mensual adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, aspecto que fue negado por el a quo, es preciso remitirnos a la resolución y al certificado de liquidación de la asignación de retiro, arriba referenciados, en donde se vislumbra que la asignación de retiro de éste fue liquidada con el sueldo básico incrementado en un 60%, más el 70% y a eso se le adicionó el 38.5% de la prima de antigüedad.
Ahora, el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, prescribe en su artículo 16, lo siguiente: “ARTICULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00097-01 Fallo segunda instancia 13 de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Sic) Y, según la regla jurisprudencial transcrita en precedencia, la forma correcta de liquidar la asignación de retiro es (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.
De conformidad con la regla establecida en la sentencia de unificación en precedencia, considera la Sala que le asiste razón a la parte recurrente cuando señala que el a quo no dio aplicación al precedente de unificación transcrito, como quiera que éste indicó que la fórmula para reajustar la liquidación era como lo efectuó la entidad demandada, es decir (SM * 70%)+ (PA * 38.5%) + (30% SF), y, según lo establecido por la máxima Corporación para liquidar la asignación de retiro al soldado profesional, la entidad debe realizar el cálculo tomando el 70% del salario mensual y a ello se debe adicionar el salario por el 38.5% de la prima de antigüedad, y no como señaló el a quo y ha realizado la parte demandada, pues dista claramente de lo señalado, siendo el valor final ampliamente más perjudicial para el actor.
En efecto, tenemos que la formula aplicada por la entidad para calcular la prima de antigüedad, fue la siguiente: Sueldo básico (2018) $1.249.988 70% $ 874.991 Adicionando 38.5% $ 336.872 Pero, si aplicamos la fórmula señala en la ley, unificada por la jurisprudencia, la liquidación es la siguiente: Sueldo básico $1.249.988 70% $ 874.991 Adicionando Sueldo básico $1.249.988 Prima de antigüedad (38.5%) $ 481.245 En consecuencia, se advierte que respecto del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por medio de la cual se indica la manera de liquidar la asignación de retiro de los soldados, la entidad demandada está efectuando una interpretación que resulta contraria al tenor literal de la norma desconociendo los postulados constitucionales de carácter laboral contendidos en el artículo 53 de la Constitución, principio que ordena interpretar las disipaciones legales en materia prestacional de forma favorable al trabajador, el cual, valga aclarar, resulta del todo aplicable en materia pensional, teniendo en cuenta que como reiteradamente ha dicho la Corte Constitucional, la asignación de retiro, es de naturaleza prestacional al igual que la pensión de vejez, por lo que aún en el evento de considerar que tal interpretación pudiera surgir del texto legal, debió preferir aquella que resultaba más favorable al trabajador.
En virtud de lo anterior, le asiste razón al apoderado de la parte actora, en solicitar la revocación de la providencia apelada, pues como se vio, el a quo aplicó indebidamente la fórmula consagrada en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y, además fue en contravía con los parámetros jurisprudenciales trazados por la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo.
Por lo expuesto, se declarará la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 0096162 CREMIL 98660 del 2 de octubre de 2018, suscrito por la Coordinadora Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00097-01 Fallo segunda instancia 14 Grupo Centro Integral de servicio al Usuario de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, por medio del cual se negó al actor la reliquidación de su asignación de retiro, con la correcta aplicación de la fórmula consagrada en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
Como consecuencia de lo anterior, se ordenará a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, que reajuste la asignación de retiro reconocida a soldado profesional (R) LUÍS ALBERTO BETANCUR LEÓN, respecto de la prima de antigüedad, aplicando de manera correcta la fórmula establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, (Salario x 70%) + (salario x 38.5%).
Al efectuarse la reliquidación de las mesadas pensionales, la entidad demandada debe aplicar el ajuste de valores contemplados en el artículo 187 del CPACA, a efectos de que ésta se pague con su valor actualizado, de conformidad con la fórmula utilizada para sentencias judiciales, es decir: R = Rh x Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada por la administración, por concepto de diferencias entre las mesadas pensionales recibidas y las que se debían pagar al demandante, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, es decir, el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial a cuando se causó la mesada.
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo. De igual forma, se condenará a CREMIL, a pagar al demandante, las diferencias de las asignaciones de retiro existentes entre los valores que le fueron reconocidos y los que le deben reconocer en virtud de la presente providencia. Prescripción: El artículo 43 del Decreto 4433 de 20045, prescribe: “ARTICULO 43.
Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso.” (Sic para lo transcrito) (subrayas fuera del texto) 5 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública." Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00097-01 Fallo segunda instancia 15 Ahora bien, el Consejo de Estado6 al analizar un asunto similar como el que aquí se discute, determinó en relación al fenómeno de la prescripción, lo siguiente: “El actor reclama en la demanda el reajuste de su asignación de retiro, que ha venido percibiendo, por el período comprendidos entre 1991 y 2006.
Para el inicio de dichas anualidades la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, el cual estableció un período de 4 años contados a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho. A partir del 31 de diciembre de 2004, mediante el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el Gobierno Nacional modificó el término prescriptivo de 4 años, disminuyéndolo a un período de 3 años, de la siguiente forma: “Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles” […] Para la Sala es claro que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia. Nótese que de la lectura de la norma transcrita, el Ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) De conformidad con lo anterior, tratándose de prestaciones cuyo reconocimiento fue posterior al año 2004, la prescripción que se aplica es la trienal, por lo tanto, en el sub examine, como la asignación de retiro fue reconocida al señor LUÍS ALBERTO BETANCUR LEÓN en marzo de 2018, claramente el término prescriptivo que lo cobija es la trienal.
Ahora bien, partiendo de lo anterior, tenemos que en el presente asunto no ha operado el fenómeno prescriptivo, como quiera que se atisba, que el reconocimiento prestacional data del día 5 de febrero de 20187, y, la petición de reajuste de la asignación fue presentada por el demandante el día 19 de septiembre de 20188, es decir, dentro de los 3 años de que trata la norma para que dicho fenómeno se configure.
En consecuencia, en el presente asunto, el pago de las diferencias causadas con el reajuste ordenado, debe tener efectos desde el momento en que se le empezó a cancelar las mesadas de la asignación de retiro de manera errada, y, hasta que la entidad demandada dé cumplimiento al presente fallo. En consecuencia, la Sala revocará parcialmente la sentencia apelada, por las razones aducidas en esta providencia. 8.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- 6 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SECCION SEGUNDA. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010). 7 Archivo 03, folios 9 a 11 OneDrive 8 Archivo 03, folios 1 y 2 OneDrive Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00097-01 Fallo segunda instancia 16 Como no se observó evidencia alguna sobre causación de expensas que justifiquen su imposición, distinta a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, en el presente asunto no procede la condena en costas.
DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia apelada, esto es, la proferida el día 28 de febrero de 2022, por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, en cuanto negó el reajuste de la asignación de retiro con la correcta aplicación de la fórmula señalada en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio No. 0096162 CREMIL 98660 del 2 de octubre de 2018, suscrito por la Coordinadora Grupo Centro Integral de servicio al Usuario de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, por medio del cual la entidad demandada negó al actor la reliquidación de su asignación de retiro, con la correcta aplicación de la fórmula consagrada en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se ordenará a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, que reajuste la asignación de retiro reconocida a soldado profesional (R) LUÍS ALBERTO BETANCUR LEÓN, respecto de la prima de antigüedad, aplicando de manera correcta la fórmula establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, (Salario x 70%) + (salario x 38.5%).
CUARTO: Al efectuarse la reliquidación de las mesadas pensionales, la entidad demandada debe aplicar el ajuste de valores contemplados en el artículo 187 del CPACA, a efectos de que ésta se pague con su valor actualizado, de conformidad con la fórmula utilizada para sentencias judiciales, es decir: R = Rh x Índice final Índice inicial QUINTO: Condenar a CREMIL a pagar al demandante, las diferencias de las asignaciones de retiro existentes entre los valores que le fueron reconocidos y los que le deben reconocer en virtud de la presente providencia.
SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SÉPTIMO: Sin condena en costas.
OCTAVO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia apelada. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00097-01 Fallo segunda instancia 17 NOVENO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 113, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE