REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, primero (1°) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Decide esta Sala la apelación presentada por la parte actora en contra de la Sentencia proferida el día 28 de septiembre de 2021, por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES El medio de control El señor IVÁN DE JESÚS AGUDELO ZULUAGA, a través de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, presentó demanda en contra de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le negó el reajuste de su asignación de retiro.
El demandante solicita un pronunciamiento sobre las siguientes: Pretensiones Se pretende la nulidad del Oficio E-01524-201906427- CASUR id: 413500 del 22 de marzo de 2019. Como restablecimiento del derecho, se solicita ordenar a la entidad reliquidar la asignación de retiro del señor Iván de Jesús Agudelo Zuluaga, teniendo en cuenta el 100% del valor de la prima de actividad que devengó en el momento del retiro del servicio desde la vigencia de la Ley 797 de 2003 y del Decreto 2070 de 2003, antes de ser declara inexequible, así como la Ley 923 de 2004 y su reglamentación mediante el Decreto 4433 de 2004.
Asimismo, se depreca el pago de lo dejado de percibir por el no cómputo del porcentaje adicional de la prima de actividad en la asignación de retiro, del 28 de julio de 2003 al 6 de mayo de 2004, como periodo de vigencia del Decreto 2070 de 2003, y a partir del 1º de enero de 2005 y a futuro, según el Decreto 4433 de 2004. Igualmente se pide el pago retroactivo de los valores adicionales, la indexación de las sumas, el pago de intereses moratorios o subsidiariamente intereses legales, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada, y que la sentencia se liquide y pague de conformidad con los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. El demandante prestó sus servicios a la Policía Nacional en el grado de Agente por 21 años, 3 meses y 13 días, obteniendo el reconocimiento de la asignación de retiro mediante la Resolución 5360 del 16 de septiembre de 1982, conforme el Decreto 609 de 1977. 2.
El actor devengaba una prima de actividad del 45% del sueldo básico antes de retirarse del servicio y, actualmente, la asignación de retiro se liquida tomando en cuenta una prima de actividad del 20%. 3. Mediante petición enviada por correo electrónico el 6 de marzo de 2019, el actor solicitó de manera central el reconocimiento de la asignación de retiro con la totalidad de la prima de actividad que devengaba al momento del retiro del servicio. 4.
Por medio de Oficio E-01524-201906427 CASUR Id: 413500 del 22 de marzo de 2019, la entidad demandada le negó lo solicitado. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Convenio 100 de la Organización Internacional del Trabajo, los artículos 2º, 4º, 9º, 13, 29, 46, 48, 53, 93, 94, 216 y 218 de la Constitución Política, 21 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo, 3º de la Ley 153 de 1887, 3º de la Ley 1437 de 2011 en su numeral 2º y 34 de la Ley 2º de 1945, junto con los artículos 109 del Decreto 2063 de 1984, 110 del Decreto 1213 de 1990, 23 y 42 del Decreto 2070 de 2003, 23 y 42 del Decreto 4433 de 2004, y 62 del Decreto 609 de 1977.
Como concepto de violación, manifiesta que se configura una falsa motivación en el acto administrativo demandado, ya que desconoce los principios consagrados en el Decreto 2070 de 2003, Decreto 4433 de 2004 y Ley 923 de 2004, al tener como argumento que no se le aplican las mencionada normatividad por entrar en vigencia las mismas cuando el demandante ya se encontraba retirado, por lo que consideró que la asignación de retiro debe continuar liquidada en los términos del Decreto 609 de 1977, norma vigente para la fecha de retiro del actor, desconociendo lo señalado que la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, en donde se indica que los reajustes de la asignación de retiro se realizarán conforme a esas normas, considerando que dicho criterio aplica para las personas retiradas con anterioridad a la vigencia de las mencionadas Leyes.
Indica que las normas antes señaladas, corrigieron el desbalance o injusticia que existía en cuanto al cómputo de la prima de actividad, que se entra a tomar en su totalidad conforme a los percibido en el servicio activo, y no en un porcentaje inferior al realmente recibido, aspecto que permite mantener el poder adquisitivo de la pensión y la asignación de retiro y demás prestaciones de la Fuerza Pública, al igual que acomodan el régimen a los estándares de la Constitución de 1991.
Afirma que en el presente caso no se solicita la aplicación retroactiva de la Ley, se solicita la aplicación de la norma a partir de su vigencia que admite una interpretación más favorable. Manifiesta que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, al negarse a reliquidar la asignación de retiro del demandante, argumentando la causación en vigencia de un régimen anterior, está obviando el principio de progresividad en materia de seguridad social y favorabilidad, el que debió tener en cuenta al momento de resolverse la solicitud. 1.5 Contestación de la entidad demandada Manifiesta la entidad demandada que la prima de actividad se liquidó conforme al estatuto vigente para la fecha de retiro efectivo del causante y en la forma determinada expresamente por la Ley, razón por la cual, en este caso no es aplicable la Ley 923 de 2004, debido a que la misma fue publicada el 31 de diciembre de 2004, fecha posterior en la se le reconoció la asignación de retiro al demandante.
Afirma que en el presente caso no se avizora que la entidad demandada, hubiera aplicado un porcentaje de incremento de la asignación de retiro, diferente al decretado anualmente por el Ejecutivo Nacional para el personal en servicio activo, por lo que considera que no se demostró quebrantamiento de los principios de oscilación invocados por la parte actora.
Aclara que el porcentaje de aumento de la prima de actividad, como partida computable dentro de la asignación de retiro, se liquida sobre el sueldo básico del grado correspondiente, con sujeción al principio de oscilación, por lo tanto, teniendo en cuenta la irretroactividad de la Ley, la vigencia de los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, que se dio el 28 de julio de 2003 y 31 de diciembre de 2004, no puede dársele alcance a la norma cuando ella no lo contiene ni modifica situaciones preexistentes a la vigencia de esta, ya que se estaría actuando en contravía de la Ley.
Finalmente, solicita no ser condenado en costas procesales. 1.6. Sentencia impugnada Mediante fallo del 28 de septiembre de 2021, proferido por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Medellín, se negaron las pretensiones de la demanda. Como sustento de la decisión se señaló que al habérsele reconocido al actor la prestación bajo la vigencia del Decreto 0609 de 1977, son los factores y porcentajes allí contemplados los que debió tener en cuenta CASUR, para el reconocimiento de la asignación de retiro reconocida al señor Iván de Jesús Agudelo Zuluaga.
Señala que es claro que el demandante viene con un derecho adquirido con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto No. 4433 de 2004, no siendo aplicable a la prestación lo previsto en normas posteriores, que la entraron a regular de manera diferente, pues se trata de un derecho consolidado bajo el rigor de una norma anterior, esto es, bajo el Decreto No. 0609 de 1977.
Plante que si bien es cierto el Decreto 4433 de 2004, establece el derecho a que la prima de actividad sea considerada en un porcentaje superior para la asignación de retiro, también es que se exigen unas condiciones diferentes a las previstas en los regímenes anteriores, los cuales son más exigentes para los nuevos afiliados, razón por la cual considera no se presenta vulneración al principio de igualdad.
Adicionalmente, afirma que el reajuste de la asignación que se solicita a partir del Decreto 2070 de 2003, no puede ser concedido, ya que se trata de una norma que desapareció del ordenamiento jurídico, y para hablar de un derecho adquirido o una situación jurídica definida, era indispensable que se le hubiere aplicado tal Decreto, si hubiere lugar a ello, en el interregno transcurrido entre su publicación y la declaratoria de inexequibilidad, lo cual no sucedió. Con respecto a la aplicación de Decreto 4433 de 2004, indica que dicha norma fue expedida a partir de los criterios y objetivos fijados por la Ley 923 de 2004, norma que, a la vez, desde su artículo 1° fijó como alcance de la misma la regulación de las situaciones producidas a partir de su vigencia es decir, a partir del 30 de diciembre de 2004 y con sujeción a su propio contenido normativo, sin que se haya previsto algún caso de aplicación retroactiva de la Ley.
Finalmente, se decidió no condenar en costas a la parte actora por la concesión del amparo de pobreza. 1.7. Recurso de apelación 1.7.1. Parte actora Expresa la parte apelante que la prestación periódica que se reclama permite un entendimiento más favorable, por lo que se debe tener en cuenta el principio de in dubio pro operario. Manifiesta que adoptar un salario base inferior al realmente devengado por el actor en actividad para liquidar la prestación periódica, afecta el poder adquisitivo del derecho que resulte de dicha liquidación, por lo que se afecta el derecho a la vida digna.
Sostiene que al demandante percibir una asignación de retiro a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, de conformidad con su artículo 1°, su prestación periódica es objeto de reajuste. Señala que se debe tener en cuenta los mandatos establecidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como la Constitución Política.
Afirma que el A quo para resolver el litigio propuesto no podía analizar de forma aislada el Decreto 4433 de 2004, sino que debió hacer un estudio sistemático para poder contextualizar de manera adecuada los efectos de las normas, donde tuviera en cuenta lo dispuesto por la Constitución, el derecho de gentes, la Ley 4 de 1992 y la Ley 923 de 2004.
Señala que no es correcto concluir que el factor salarial prima de actividad se devenga en actividad, y su razón de ser es el estado activo del miembro de la fuerza pública, por lo que al retiro los porcentajes no se mantienen indefinidamente, pues una cosa es la prima de actividad cuando se devenga en servicio activo y otra cosa es cuando se torna en partida computable.
Frente a la interpretación que realiza el Juzgado de primera instancia, manifiesta que el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 no condiciona sus efectos al ingreso del policía al escalafón a partir de la vigencia del mismo, ni tampoco condiciona su aplicación a los derechos consolidados a partir de su vigencia, por el contrario, su redacción es en general, pero los artículos 24 y 25 subsiguientes, que son los que exigen un mayor tiempo de servicio, si condicionan sus efectos a situaciones posteriores a su vigencia, es decir que el artículo 23 tiene efectos generales, mientras que los artículos 24 y 25 restringieron sus efectos a situaciones acaecidas con posterioridad a la entrada en vigencia del estatuto que los contiene.
Concluye que demostrada la afectación del poder adquisitivo de la pensión por el método de liquidación, esa pérdida de poder adquisitivo debe ser corregida, según la especial protección que estableció la Corte Constitucional en este aspecto. Pronunciamiento en segunda instancia Parte actora Guardó silencio. Parte demandada Guardó silencio.
Ministerio Público Guardó silencio. Acervo probatorio relevante para el proceso - Derecho de petición elevado por el actor, solicitando el reajuste de la asignación de retiro con el cómputo del 100% de la prima de actividad, presentado por correo electrónico el día 10 de abril de 2019. (Págs. 33 y 34 del archivo digital “01CuadernoPrincipal”). - Oficio con radicado No. E 01524 201906427 CASUR Id.413500 del 22 de marzo de 2019, por medio de la cual se niega el reajuste de la asignación de retiro con base en la prima de actividad.
(Págs. 35 y 36 del archivo digital “01CuadernoPrincipal”). - Hoja de servicios del demandante. (Págs. 39 a 42 del archivo digital “01CudernoPrincipal”). - Resolución No. 5360 del 16 de septiembre de 1982, por la cual se le reconoce la asignación de retiro al actor. (Págs. 43 y 44 del archivo digital “01CudernoPrincipal”) - Liquidaciones de la asignación de retiro del demandante.
(Págs. 45 a 54 del archivo digital “01CudernoPrincipal”) 2. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, de conformidad con lo establecido artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Problema Jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿Le asiste derecho al señor IVÁN DE JESÚSAGUDELO ZULUAGA al reajuste de su asignación de retiro, para que se tome en cuenta el 100% de la prima de actividad devengada al momento del retiro del servicio? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? 2.2.1.
Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, la Sala encuentra que la causa de las diferencias presentadas, se debe a una antinomia normativa toda vez que la parte actora considera aplicables los postulados de la Ley 923 de 2004, del Decreto 2070 de 2003 y del Decreto 4433 de 2004, que permiten tener en cuenta, como partida computable de la asignación de retiro, el 100% de lo devengado por el demandante como prima de actividad al momento del retiro.
Por lo contrario, la entidad demandada considera que tales normas no son aplicables al caso porque regulan supuestos ocurridos a partir de su entrada en vigencia y no situaciones anteriores, como es la asignación de retiro del actor, siendo procedente en este caso aplicar el Decreto 609 de 1977, norma vigente al momento de concederse esta prestación. Marco normativo y jurisprudencial Régimen pensional aplicable al personal docente oficial De conformidad con los artículos 216 a 218 de la Constitución Política, la Fuerza Pública está conformada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y posee un régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que debe ser establecido por Ley.
Teniendo en cuenta que se debate la procedencia de reajustar la asignación de retiro concedida al actor, es pertinente presentar la normatividad que regula el reconocimiento de dicha prestación, para seguidamente señalar la normatividad cuya aplicación es solicitada por la parte actora, específicamente la relativa a la prima de actividad y el principio de oscilación. 2.3.2.
Asignación de retiro para agentes de la Policía Nacional -Decreto 609 de 1977 De acuerdo con la hoja de servicios aportada al expediente, para el momento de retiro el demandante pertenecía al personal de agentes de la Policía Nacional, razón por la cual su régimen prestacional estuvo determinado por los preceptos contenidos en el Decreto 609 de 1977, “por el cual se reorganiza la carrera de Agentes de la Policía Nacional”, cuyo artículo 58 consagró el derecho a la asignación de retiro en los siguientes términos: “ARTÍCULO
58. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Los Agentes que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional, por incapacidad sicofísica, por mala conducta comprobada, por haber cumplido la edad de sesenta (60) años, por conducta deficiente o por solicitud propia después de veinte (20) años, tendrá derecho a partir de la fecha en que termine los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de sueldos se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto d las partidas de que trata el artículo 5 de este estatuto por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los (15), sin que el total sobre pase el ochenta y cinco por ciento (85%).
PARÁGRAFO. El aumento de tiempo para el retiro voluntario de los Agentes de la Policía Nacional, solo regirá para quienes al entrar en vigencia el Decreto 3187de 1968 no habían cumplido quince (15) años de servicio.”(Negrillas fuera del texto original) Dada la remisión que hace esta norma al artículo 55 del mismo Decreto, corresponde citar dicho articulado así: “ARTÍCULO 55.A partir de la vigencia de presente Decreto, al personal de Agentes de la Policía Nacional que se le retire o sea retirado bajo la vigencia del mismo se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas así: Cesantía y demás prestaciones unitarias: sueldo básico, prima de antigüedad, subsidio familiar, una prima de actividad del quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente al y una doceava parte de la prima de navidad. b) Asignaciones de retiro y pensiones sobresueldo básico, prima de antigüedad, subsidio familiar para el personal de Agentes casados o viudos con hijos legítimos, del treinta por ciento (30%) de su sueldo básico por su estado de casados o viudos con hijos legítimos, un cinco por ciento (5%) por el primer hijo y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que el total sobre pase del cuarenta y siete por ciento (47%) del sueldo básico, una prima de actividad del quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente a la doceava parte de la prima de navidad.” (Resaltos intencionales de la sala).
Como se ve, estas normas regulan el reconocimiento de la asignación de retiro del cuerpo de agentes de la institución policial e incorporan a la prima de actividad como una partida computable para liquidar la prestación. En concreto, el artículo 55 del Decreto 609 de 1977 determinó que la mencionada partida sería equivalente al 15% del sueldo básico correspondiente a la doceava parte de la prima de navidad. 2.3.3.
Prima de actividad y su reajuste por virtud del principio de oscilación Tal como se vio, la prima de actividad es una partida computable para la asignación de retiro reconocida bajo los preceptos del Decreto 609 de 1977, pero a la vez es un elemento salarial consagrado para los miembros de la Fuerza Pública que se encuentran en servicio activo y desde esa perspectiva ha sido objeto de variaciones e incrementos.
Comprendiendo la doble connotación de la prima de actividad, esto es, como factor salarial o partida computable y como elemento salarial, se puede avanzar en el debate, puesto que se pide es el reajuste de la asignación de retiro como consecuencia del incremento de una partida con base en el principio de oscilación. El mencionado principio de oscilación es un sistema previsto para actualizar las prestaciones de la Fuerza Pública, el cual plantea una regla de dependencia entre la prestación que perciben los miembros que se encuentran en retiro y las asignaciones que perciben los miembros en servicio activo; en otras palabras, la oscilación supone una proporcionalidad entre el reajuste de las prestaciones del personal retirado y la variación de las asignaciones que se reconocen en actividad Haciendo alusión a este principio la parte actora reclama que la partida computable de la prima de actividad sea incrementada para ajustarse a la variación introducida por los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004.
En concreto, se reclama la aplicación del artículo 23 del Decreto 2070 de 2003 que establecía lo que adelante se transcribe, en lo de interés al caso:
ARTÍCULO 23. PARTIDAS COMPUTABLES. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes 23.1.1 Sueldo básico. 23.1.2 Prima de actividad. 23.1.3 Prima de antigüedad. 23.1.4 Prima de academia superior. 23.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente decreto. 23.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales 23.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de la novedad fiscal de retiro. 23.1.8 Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles. 23.1.9 Duodécima parte de la Prima de Navidad devengada.( )
PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales.” (Negrillas de la Sala). El Decreto 2070 de 2003, sin embargo, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-432 de 2004, por considerar que vulneró la reserva de ley marco.
En ese contexto se expidió la Ley 923 de 2004, norma que también es aludida por quien demanda y que es la ley marco que fija las normas, objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. A partir de ella, al Gobierno Nacional le correspondía fijar el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública.
En desarrollo de la Ley 923 de 2004 se expidió el Decreto 4433 de 2004, respecto del cual la parte actora pide aplicar lo preceptuado en el artículo 23, que dispone: “ARTÍCULO 23. Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes 23.1.1 Sueldo básico. 23.1 2 Prima de actividad. 23.1.3 Prima de antigüedad. 23.1.4 Prima de academia superior. 23.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente decreto. 23.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales. 23.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 23.1.8 Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles. 23.1.9 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.( )
PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales.”(Se destaca). Revisado el contenido de los precitados artículos de los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, se destaca que los mismos no introducen una variación sobre un elemento salarial para quienes están en servicio activo, sino que establecen cuáles son las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro, pensión de invalidez y pensión de sobrevivencia previstas en sus cuerpos normativos.
Lo anterior se resalta porque, se recuerda, el principio de oscilación reclamado representa una interdependencia entre el incremento de las asignaciones de retiro y el incremento aplicado a las asignaciones del personal en actividad, empero, los artículos aludidos no se ocupan de modificar la prima de actividad reconocida al personal activo sino que enlistan las partidas computables paralas prestaciones del personal de la Policía Nacional.
Con base en las anteriores previsiones normativas se abordará la solución jurídica al debate que originó este proceso. Caso concreto 3.1. Reajuste de la asignación de retiro El argumento central del recurso de apelación tiene que ver con que, a juicio de quien acciona, la asignación de retiro del demandante debe ser reajustada por ser procedente el incremento de una partida computable en esta prestación; específicamente, porque considera que la prima de actividad debe pagarse sobre el 100% del valor devengado al momento del retiro del servicio y no sobre el 20% como se viene pagando.
Para abordar esta inconformidad, se inicia por señalar que al señor IVÁN DE JESÚS AGUDELO ZULUAGA se le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución 5360 del 16 de septiembre de 1982. Del mencionado acto administrativo se extrae que la prestación fue reconocida con fundamento en el Decreto 609 de 1977, lo que llevó a conceder la asignación de retiro en los términos del artículo 58 del mismo Decreto, el cual, en los que se refiere a las partidas computables, remite al artículo 55 del mismo cuerpo normativo.
De esta forma, la prestación se debía reconocer con el equivalente al 70% de las partidas de que trata el artículo 55 del Decreto 609 de 1977, entre las que se encuentra “una prima de actividad del quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente a la doceava parte de la prima de navidad.” Ciertamente, en la Resolución 5360 del 16 de septiembre de 1982 se encuentra el reconocimiento de una asignación de retiro en favor del actor, sobre el 74% de las partidas legalmente computables, donde se incluye una prima de actividad por valor de $1.185.00, que corresponde al 15% del sueldo básico de $7.900.00 percibido por el actor.
Ahora, de acuerdo con las liquidaciones de la asignación de retiro del actor, págs. 45 a 54 de la demanda digital, se encuentra que CASUR reajustó el porcentaje de la mencionada partida computable, incrementándola al 20% a partir del 1º de enero de 1991, lo que se corresponde con los postulados de los artículos 101 y 102 del Decreto 1213 de 1990, “por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional.” En efecto, el artículo 101 del Decreto 1213 de 1990 dispuso que, para efectos de asignación de retiro, la prima de actividad de los agentes sería del 20% del sueldo básico, para quienes tuvieran un tiempo de servicio entre 20 y 25 años, como lo fue el actor al acumular un total de 21 años, 3 meses y 13 días.
Este porcentaje fue aplicable a la prestación del demandante porque el artículo 102 del mismo Decreto dispuso que a los agentes de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, cuyo retiro o separación haya ocurrido antes del 24 de agosto de 1984, “se les computará la prima de actividad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior”, como se cumplía con el demandante, quien se retiró del servicio a partir del 3 de mayo de 1982, por solicitud propia (Pág. 41 de la demanda digital).
No obstante lo anterior, la parte actora estima que debido a las modificaciones introducidas por los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, el actor se hizo acreedor al reajuste de la prestación, por virtud del principio de oscilación. Esta Sala de Decisión se distancia de la tesis de la parte actora, en primer lugar, porque como se anunció en el marco normativo de esta sentencia, los artículos 23 de los Decretos reclamados no introducen modificaciones sobre el elemento salarial de la prima de actividad reconocida al personal que está en servicio activo.
Lo que hacen los artículos 23 de los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004 es fijar cuáles son las partidas computables para liquidar las asignaciones de retiro y pensiones del personal de la Policía Nacional. Por consiguiente, como el principio de oscilación parte de una premisa de variación del elemento salarial en el personal de activo, para de ahí generar la variación de las prestaciones del personal en retiro, lo cierto es que las normas aducidas por la parte demandante no reflejan la premisa de la cual se parte para justificar la actualización, esto es, el reajuste del elemento salarial de la prima de actividad.
En segundo lugar, la Sala no comparte la postura de quien demanda porque, si en gracia de discusión se aceptara que los artículos 23 introducen una variación sobre el elemento salarial del personal activo, lo cierto es que sus postulados no son aplicables a quien demanda, por la potísima razón de que los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004 contienen disposiciones para las prestaciones causadas a partir de su vigencia y no incorporan previsiones que permitan entre ver la voluntad del Gobierno Nacional por darles una aplicación retroactiva, esto es, para hechos o situaciones consolidadas antes de su vigencia. Los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004 reglamentan el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública a quienes abarca su campo de aplicación y en el marco de esa reglamentación introducen normas sobre las partidas computables para la asignación de retiro de los agentes de la Policía Nacional, sin embargo, se entiende que esta normatividad se aplica a quienes consolidan su derecho desde su entrada en vigencia, dejando a salvo la protección de los derechos adquiridos, tal como lo prevé el artículo 2º de ambos cuerpos normativos.
Incluso, lo artículos 42, que estatuyen el principio de oscilación, disponen el incremento de las asignaciones de retiro y pensiones en el mismo porcentaje de las asignaciones en actividad, pero refiriéndose a las prestaciones “contempladas en el presente decreto” lo que hace visible una redacción normativa clara, dirigida a establecer la proporcionalidad en la actualización para las prestaciones de que tratan los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, lo que deja de lado aquellas asignaciones de retiro y pensiones derivadas de otras regulaciones pensionales de la Fuerza Pública.
En orden a estos planteamientos, la antinomia normativa se resuelve en favor de CASUR y en línea con la posición de la primera instancia, pues el régimen prestacional aplicable al caso es el vigente para el momento en que el señor Agudelo Zuluaga adquirió su derecho prestacional, es decir, cuando se produjo su retiro del servicio activo. Como se ha visto, el retiro del servicio del demandante se produjo en el año de 1982, momento para el cual la normatividad vigente reguladora de la asignación de retiro era el Decreto 609 de 1977, aplicado efectivamente por CASUR en cuanto a monto pensional y partidas computables.
Debe enfatizarse que, por regla general, las leyes rigen a partir de su publicación, tal como lo contempla el artículo 52 de la Ley 4ª de 1913 sobre el régimen político y municipal y como lo reproducen los artículos 45 de los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004 que consagran su entrada en vigencia, por lo que es claro que sus preceptos rigen desde su promulgación, sin que ellos contemplen excepciones a la vigencia de la ley en el tiempo.
Ahora, la Sala no desatiende el argumento de quien apela cuando indica que las normas reclamadas se refieren al “reajuste de la asignación de retiro”; empero, se considera que ello no significa que las normas se refieran a todas las prestaciones consolidadas antes de su vigencia, pregonando una especie de aplicación retroactiva infinita frente a la totalidad de asignaciones de retiro previamente reconocidas, sino que se entiende que incorpora normas para el reajuste de las prestaciones a las que los mismos Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004 se refieren, esto es, a las consolidadas y reconocidas bajo el imperio de su régimen prestacional.
Además, en cuanto al presunto desconocimiento del derecho a la igualdad por el hecho de que, en sentir de quien demanda, los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004 incorporan mejores condiciones para el reconocimiento de la asignación de retiro para la Fuerza Pública, debe recordarse que el artículo 13 de la Constitución Política protege la igualdad entre iguales y establece el principio de no discriminación infundada.
Por tanto, un tratamiento distinto no constituye per se transgresión del derecho, pues lo determinante es establecer si dicha diferenciación tiene justificación y en este caso se está frente a sujetos objetivamente disímiles, por tratarse, de un lado, de aquellos que adquirieron el derecho a la asignación de retiro al amparo de normas anteriores a los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, bajo las exigencias de su propio régimen, y quienes lo han hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de los mismos, con las exigencias de estos últimos preceptos.
En este punto resultan útiles los planteamientos hechos por la Corte Constitucional en la sentencia C-924 de 2005, donde se analizó un planteamiento similar, despachándolo desfavorablemente con los siguientes argumentos: “Cabe anotar que la Corte Constitucional, en diversas oportunidades se había pronunciado sobre el régimen pensional de los integrantes de la fuerza pública, tal como estaba consagrado antes de la expedición de la Ley 923 de 2004, para señalar que el mismo, en cuanto consagraba unas condiciones para acceder a las pensiones de invalidez o de sobrevivencia distintas de las previstas en el régimen general de la seguridad social, no resultaba contrario al principio de igualdad.
De este modo la inconstitucionalidad que se propone por el actor se orienta a que se declare que, por un imperativo del principio constitucional de igualdad, los integrantes de la fuerza pública o sus beneficiarios cuya situación jurídica estaba vinculada al régimen pensional previo a la Ley 923 de 2004, tienen derecho de acceder a la pensión en las condiciones en ella previstas.
( )Sin embargo esa apreciación es equivocada, puesto que entre los dos conjuntos de sujetos entre los cuales se plantea la comparación hay una diferencia en las circunstancias fácticas que tiene consecuencias jurídicas. El momento en el que ocurren los hechos que dan lugar a la pensión es determinante del régimen jurídico aplicable. Se trata, por consiguiente, de conjuntos de sujetos sometidos a regímenes jurídicos distintos y cuya situación, en cada caso, debe resolverse con sujeción al régimen vigente en el momento en el que ella se presente.
Quienes con anterioridad a la promulgación de la Ley 923 de 2004 hubiesen perdido parcialmente su capacidad laboral por actos de misión del servicio o en simple actividad, tenían, para el momento en el que la nueva ley empezó a regir, una situación jurídica consolidada, la cual no puede verse afectada por leyes posteriores. En principio ello significa que tal situación no puede ser desconocida ni desmejorada por la nueva normatividad, pero también que quienes se encuentren en ella no acceden a las condiciones más beneficiosas que en el futuro se establezcan por el legislador para los mismos supuestos fácticos.
Esto es, la nueva ley rige hacia el futuro y se aplica a los hechos que ocurran a partir de su vigencia, sin que las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad se vean afectadas por la misma. Por consiguiente, no puede predicarse la igualdad de condiciones jurídicas entre sujetos sometidos a regímenes pensionales distintos.” (Negrillas y subrayas ajenas al texto original).
De esta manera, no se comparte la percepción de que la no aplicación de las normas reclamadas constituye una violación del derecho a la igualdad, pues no se está ante sujetos en igualdad de condiciones sino frente a aquellos en situaciones jurídicas particulares y diferenciables. En línea con lo planteado no es procedente resolver el caso a partir del principio de favorabilidad en materia laboral, ya que este presupone la existencia de, al menos, dos fuentes formales aplicables al trabajador o dos posibles interpretaciones y lo que ocurre en este caso es que existe una única fuente formal vigente para aplicación, como es el régimen legal prestacional del Decreto 609 de 1977, pues los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004 no existían al momento en que el actor causó su derecho prestacional y rigen para las prestaciones económicas causadas a partir de su vigencia. En este orden de ideas se concluye que no es procedente revocar la sentencia para acoger las pretensiones, pues no hay lugar a la aplicación de la Ley 923 de 2004 y de los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, al estar frente a una asignación de retiro causada con antelación a la vigencia de tales normas, concretamente, en el año de 1983.
Para finalizar, importa citar sentencia proferida por el Consejo de Estado en sede de tutela, donde se atacaba providencia judicial que resolvió en igual sentido que ahora resuelve esta Sala de Decisión. Así, mediante sentencia del 7 de mayo de 2021, el Consejo de Estado encontró que la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda estaba ajustada al ordenamiento jurídico aplicable, con base en los siguientes argumentos: “43.
De lo transcrito en precedencia, la Sala advierte que el Tribunal accionado consideró que a la hoy actora no le asistía el derecho para el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, asociado a la reliquidación de la prima de actividad, conforme a lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, porque dicha prestación se causó a partir de 9 de diciembre de 1977, época para la cual no se encontraba vigente la referida normativa.( ) 45.
Para la Sala el pronunciamiento del Tribunal accionado resulta acertado en razón a que, en efecto, el Decreto 4433 de 2004, no se encontraba vigente al momento en que se efectuó el retiro del servicio-9 de diciembre de 1977-, motivo por el cual no resultaba procedente aplicar retroactivamente los efectos del citado decreto, más aún cuando la asignación de retiro y, en especial, la prima de actividad que le fue otorgada a la accionante fue liquidada de conformidad con lo establecido en la norma vigente para la época en que se causó el derecho a la prestación económica. 46.
Es por la anterior razón que esta Sección coincide con el Tribunal accionado en cuanto afirmó que «la asignación de retiro del demandante fue debidamente liquidada, según Resolución No 5186 de 1977 -FL7-y debidamente sustituida a través de Resolución 2758 de 1978 a su cónyuge aquí demandante», en razón a que la citada prestación fue liquidada con estricto apego a lo dispuesto en el artículo 113 del Decreto 613 de 1977 -vigente para época del retiro del servicio-, precepto de cuyo contenido se advierte que la prima de actividad se liquidaba sobre un 15% del sueldo básico correspondiente al grado, la cual fue reajustada en un 30% en virtud de lo previsto en el artículo 141 del Decreto 1212 de 1990, cuyo tenor literal es el siguiente:( )”(Negrillas ajenas al texto original).
En el mismo sentido se pronunció el órgano de cierre de esta jurisdicción al resolver tutela donde, como aquí ocurre, se reprochaba la no aplicación de los preceptos del Decreto 4433 de 2004 para prestación causada antes de su vigencia. En esa oportunidad y mediante sentencia del 29 de abril de 2021, el Consejo de Estado discurrió de la siguiente forma, en lo de interés al caso: “En atención a lo expuesto, es claro que el Decreto 4433 de 2004 determina las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro del personal de la Policía Nacional, entre ellas la prima de actividad.
Asimismo, se precisa que el referido Decreto 4433 «[ ] rige a partir de la fecha de su publicación [ ]», esto es, desde el 31 de diciembre de 2004, por lo tanto, sus disposiciones son aplicables al personal que adquiera el derecho a la asignación de retiro bajo su vigencia, sin que se haga extensivo, expresamente, al retirado con anterioridad, motivo por el cual no es dable su aplicación de manera retroactiva.( ) En lo que atañe a la aplicación del Decreto 4433 d 2004, se advierte que la reforma introducida por la citada norma consistió en modificar la fórmula de cómputo de la asignación de retiro, las partidas computables y el porcentaje de reconocimiento, sin embargo, sus efectos no rigen las situaciones particulares causadas y consolidadas bajo el amparo de los regímenes anteriores, como el Decreto 1212 de 1990, en virtud del cual se le reconoció la asignación de retiro a la actora, pues rige hacia el futuro, por lo que mal puede pretenderse su aplicación retroactiva, tal como lo señalaron las autoridades accionadas.”(Se resalta) Así las cosas, el actor viene percibiendo una asignación de retiro reconocida en debida forma, específicamente en lo que se refiere a la prima de actividad, pues para establecer el monto de esta última se debe respetar y aplicar el régimen jurídico vigente para el momento d causación del derecho, como en efecto ocurrió, sin que el solo hecho de que el Congreso de la República y el Gobierno Nacional establezcan nuevos regímenes prestacionales al interior de la Fuerza Pública represente un desconocimiento de los postulados constitucionales ni de los fines esenciales del Estado, pues hace parte de su potestad y libertad de configuración legislativa, reconocida constitucionalmente, y del principio de progresividad en materia de seguridad social, que debe valorarse en conjunto respecto de cada régimen prestacional y no de manera aislada comparando un régimen y otro.
Por esto último, se destaca que la prima de actividad, que es el factor computable respecto del cual recae la discusión, no se ha conservado inmutable desde el Decreto 609 de 1977, sino que fue incrementado por virtud del Decreto 1213 de 1990, aplicado por la demandada, representando con ello un reajuste positivo en la asignación de retiro del señor Iván de Jesús Agudelo Zuluaga.
Conforme a lo anterior, se confirmará la Sentencia de primera instancia. Condena en costas segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, el juez deberá analizar si la demanda o su contestación fueron presentadas con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que se traduce en un estudio más detallado de los argumentos dados por las partes y su participación dentro del proceso.
En estos términos se encuentra que no hay lugar a imponer costas procesales contra la parte vencida en esta instancia, pues los planteamientos de la parte actora se fundaron en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte que la demanda o el recurso de alzada hayan sido formulados de forma caprichosa o sin fundamento alguno. Adicionalmente, no se advierte que en el trámite del presente proceso se hayan probado actuaciones que configuren una mala fe o temeridad de su parte.
Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo Oral del Circuito de Medellín.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia, por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en Acta NÚMERO 14 LOS MAGISTRADOS, ÁLVARO CRUZ RIAÑO JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ ADRIAN BERNAL VÉLEZ