Valledupar, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (SEGUNDA INSTANCIA – ORALIDAD – EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: EDISON ALEXANDER GUARÍN SALDARRIAGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 20-001-33-33-005-2021-00249-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I. ASUNTO. – Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR, de fecha 24 de junio de 2022, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. – Sirven de fundamentos fácticos y jurídicos a este proceso los que se resumen a continuación: 2.1.- HECHOS. – Aduce la parte actora, que el señor EDISON ALEXANDER GUARÍN SALDARRIAGA fungió como soldado profesional por más de 20 años, y que ingresó al EJÉRCITO NACIONAL el 1° de noviembre de 2003. Señala que, en razón a lo anterior, mediante Resolución No. 249741 de 18 de junio de 2018, se le reconocieron las cesantías definitivas al hoy demandante, sin que se le incluyera como partida computable el subsidio de familia.
Destaca que, desde el año 1990 a los Oficiales y Suboficiales del EJÉRCITO NACIONAL se les tiene en cuenta el subsidio familiar como factor salarial para liquidar las cesantías. Así las cosas, estima que lo expuesto resulta injusto y discriminatorio, ya que los soldados profesionales devengan los menores ingresos en el EJÉRCITO NACIONAL. 2.2.- PRETENSIONES. – Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00249-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 Fueron incoadas en la demanda en los siguientes términos: “1.
Previos los cumplimientos de los rituales procesales se declare la nulidad parcial la Resolución N° 249741 del 18 de junio de 2018, mediante la cual se reconocieron las cesantías al demandante. 2. Se declare la nulidad del Acto Administrativo del 9 de junio de 2021, que debió dar respuesta al derecho de petición N°587390. 3. Inaplicar por Inconstitucional el Decreto 1794 del 2000 Articulo 9, y normas que no incluyan como factor salarial el Subsidio de familia para liquidación de las cesantías, por ser normas vulneradoras de derechos fundamentales. 4.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJERCITO NACIONAL a liquidar, y cancelar las cesantías del demandante incluyendo el subsidio de familia como factor salarial para la liquidación. 5. Se ordene a la NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO NACIONAL a cancelar las diferencias que arroje entre lo pagado y lo que debió cancelarse por medio de su apoderado judicial. 6.
La liquidación de la anterior condena deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor I. P. C. certificado por el DANE. 7. Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437/2011 y en la sentencia C-539 de 28 de julio de 1999 de la Honorable Corte Constitucional. 8.
La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA y demás normas concordantes Para su cumplimiento, en los términos legales, se comunique la sentencia a la NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO NACIONAL, por intermedio de su representante legal.” 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 2 de diciembre de 2021, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público.
De igual modo, se ordenó sufragar gastos procesales y correr traslado al demandado, al Ministerio Público y terceros relacionados. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El apoderado judicial del Ejército Nacional se opuso a las pretensiones incoadas en el medio de control de la referencia, precisando que la demanda carece de fundamento jurídico, ya que el acto administrativo demandado fue proferido conforme las normas legales y constitucionales vigentes, que a la fecha está amparado por la presunción de legalidad y constitucionalidad.
De otro lado, efectuó un análisis de las normas que rigen las prestaciones sociales de los miembros de la Fuerza Pública, frente a lo que puntualizó que la inclusión de subsidio familiar en la liquidación de cesantías definitivas solicitada por el actor, no hace parte de las partidas computables para el pago de dicho beneficio, en lo que respecta al personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.
En razón a lo expuesto, insiste que el actor no tiene derecho a que se le incluya el subsidio familiar para que le sean reajustadas sus cesantías definitivas, por expresa prohibición del Decreto 4433 de 2004. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00249-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 Reitera que según el marco normativo legal y la jurisprudencia proferida respecto al principio de igualdad, se concluye que los Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales, forman un conjunto organizacional tendiente a satisfacer la seguridad del Estado, que procura satisfacer la seguridad y convivencia de las personas dentro de la colectividad, y esa misma organización implica que existan escalas jerárquicas, que implican que entre más se va ascendiendo se va obteniendo mayor grado de responsabilidad y ese poder de mando o conducción implica que el Estado trate de beneficiarlo con una prestación adicional que no tienen los soldados profesionales.
Así las cosas, asegura que al no observarse la violación al derecho de igualdad de los soldados profesionales, en relación con las prestaciones que devengan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, no es procedente los argumentos de la demanda en el sentido que exista un tratamiento diferente en materia prestacional dentro de las Fuerzas Militares, puesto que se debe a razones objetivas, como lo es, la existencia de rangos y de funciones.
De conformidad con los argumentos señalados anteriormente, estima queda acreditado que no se debe acceder a las súplicas invocadas por la parte actora, e invocó las excepciones que dio en denominar: (i) CARENCIA DEL DERECHO DEL DEMANDANTE E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE LA DEMANDADA y, (ii) INACTIVIDAD INJUSTIFICADA DEL INTERESADO – PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS LABORALES. 2.3.3.- AUTO SENTENCIA ANTICIPADA: El 5 de mayo de 2022, se dictó auto en el que se indicó que se expediría sentencia anticipada de conformidad con los artículos 12 y 13 del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020, motivo por el cual se omitió la realización de la audiencia inicial, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y se cerró el periodo probatorio. 2.3.6.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre las accionadas, al proceso fueron allegados los siguientes documentos. Derecho de Petición de fecha 26 de mayo de 2021, presentado por el demandante, por medio del cual se solicitó al EJÉRCITO NACIONAL el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de las cesantías definitivas que le fueron reconocidas.
(OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – 03Anexos.pdf – Páginas 1- 2) Resolución No. 249741 de fecha 18 de junio de 2018, a través de la cual la Di- rección de Prestaciones Sociales del EJÉRCITO NACIONAL, reconoció las ce- santías definitivas al señor EDISON ALEXANDER GUARÍN SALDARRIAGA. (OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – 03Anexos.pdf – Páginas 3-6) Hoja de servicios, correspondiente al señor EDISON ALEXANDER GUARÍN SAL- DARRIAGA.
(OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – 03Anexos.pdf – Páginas 14-17) 2.3.7.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Dentro de la oportunidad concedida para estos efectos, el apoderado de la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda; y el apoderado del EJÉRCITO NACIONAL omitió intervenir en esta etapa procesal. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00249-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 2.3.8. - CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. – El Agente del Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia. III.- SENTENCIA APELADA. – El JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, mediante sentencia de fecha 24 de junio de 2022, negó las suplicas incoadas en la demanda, con base en los siguientes argumentos: “ Ahora bien, de lo probado en el proceso a efectos de resolver el problema jurídico en cuestión, puede colegirse: Que el demandante se vinculó al servicio del Ejército Nacional como soldado profesional desde el 1° de noviembre de 2003 y hasta el 1° de marzo de 2018 (fl. 5 del anexo obrante en el numeral 3 del expediente electrónico).
Que mediante Resolución No. 249741 del 18de junio de 2018, se le reconoce y ordena el pago de cesantías definitivas, equivalente a la suma de $ 858.928, tenido en cuenta para liquidarlas los factores salariales correspondientes a sueldo básico y prima de antigüedad, de conformidad con el Decreto 1794 de 2000. (folio 3-5 del anexo obrante en el numeral 3 del expediente electrónico).
Para resolver el caso concreto se debe empezar por indicar que el actor solicita que se tengan en cuenta en la liquidación de sus cesantías, además del sueldo básico y la prima de antigüedad, el subsidio familiar y en este sentido, reclama que se dé aplicación a lo previsto en el Decreto 1252 de 2000 que en su artículo 1° prescribió lo siguiente: “ARTÍCULO1°.
“Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.” (sub y negrilla fuera de texto).
Ahora bien, conforme a lo relación de hechos probados, dable es colegir que el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado profesional desde el 1° de noviembre de 2003 y hasta el 1° de marzo de 2018, fecha esta última en que se retiró del servicio, por tener derecho a su asignación de retiro y que, para la liquidación de sus cesantías definitivas se tuvo en cuenta el Decreto 1794 de 2000 en su artículo 9°, según el cual, para tal efecto, debe tenerse en cuenta únicamente el salario básico anual más la prima de antigüedad cumplido el segundo año del servicio (incrementada anualmente en un (6.5%) de la asignación salarial mensual básica por cada año, sin exceder el (58.5%) los cuales se liquidarán anualmente, computando 360 días por año y 30 por mes sin efecto retroactivo, lo cual dio como resultado la suma de $ 17.971.287, de los cuales solamente se le cancelaron $ 858.928, teniendo en cuenta que el resto correspondía a anticipos ya pagados.
En virtud de lo anterior, esta instancia considera que no es posible incluir el subsidio familiar como factor salarial para liquidar las cesantía definitivas del actor, por cuanto el artículo 9º del Decreto 1794 de 2000, establece que dicho auxilio se calcula en el caso de los soldados profesionales como lo era el actor, teniendo en cuenta el salario básico y la prima de antigüedad por año de servicio, tal y como efectivamente lo realizó el ente demandado, sin hacer alusión alguna a la inclusión del subsidio familiar como un factor adicional para dicha liquidación; además, porque el artículo 5º del Decreto 1161 de 2014, establece que el subsidio familiar solo es partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de vejez, de modo tal que no puede ser tenido en cuenta para liquidar otras prestaciones que no fueron contempladas en la normatividad que regula la materia objeto de debate.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00249-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 En este aspecto es menester recordar la competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos en general y de los miembros de la Fuerza Pública está atribuida de manera concurrente al Congreso y al presidente de la República, el primero de ellos establece el marco general al cual se debe sujetar el segundo para regular la materia.
Así se desprende del contenido del artículo 150 de la Constitución Política que señala: … En concordancia con ello, mal haría el operador judicial en invadir la órbita de competencias del ejecutivo ordenando la extensión de una interpretación basada en supuestos disímiles bajo la premisa equivocada de una pretendida e inexistente vulneración al derecho a la igualdad.
El subsidio familiar no ha sido enlistado como factor salarial para la liquidación de las cesantías de los soldados profesionales y la inclusión que por vía de reglamentación se ha hecho para incluir el mismo en la liquidación de la asignación de retiro, no puede hacerse extensiva a un supuesto distinto. Por lo anterior y al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto administrativo demandado se negarán las pretensiones de la demanda y se declararán probados las excepciones de legalidad del acto administrativo y carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandante.
Así mismo, no se pronunciará de la excepción de prescripción teniendo en cuenta el sentido del fallo.”-Sic para lo transcrito- IV.- RECURSO INTERPUESTO. – El apoderado judicial del señor EDISON ALEXANDER GUARÍN SALDARRIAGA presentó recurso de apelación en el que se opuso a la sentencia de primera instancia, partiendo de la consideración que en ella se vulnera el principio de progresividad en materia laboral, al negar la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de las cesantías.
Destacó que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad, pues está sustentado en una norma inconstitucional, porque transgrede principios laborales, razón por la cual solicita que se efectué más que un análisis legal, uno constitucional. Informa que los regímenes prestacionales en mención se clasifican en 3 grupos; el primero dirigido a los oficiales y suboficiales, el segundo a los civiles que laboran en el Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares o de Policía, y el último que se aplica a los soldados profesionales, que antes eran denominados soldados voluntarios, por lo que reclama que se dé aplicación al principio de igualdad y progresividad.
De este modo, solicita que se revoque la providencia recurrida, y en su lugar se acceda a las súplicas incoadas en la demanda. V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. – Mediante auto de 8 de septiembre de 2022, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 24 de junio de 2022, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00249-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), en los términos en que fue modificado el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia. 5.1.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.- El Agente del Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia. VI.
CONSIDERACIONES. - Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 24 de junio de 2022 proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR. 6.1.- COMPETENCIA. - El Despacho es competente para conocer, en segunda instancia, el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155, numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 CPACA. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO. – De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante en este asunto, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR el 24 de junio de 2022, corresponde a esta Corporación determinar si ésta se ajustó a los parámetros legales y jurisprudenciales que regulan la materia, lo que acarrearía que fuera confirmada, o en caso contrario, que se revocara y en consecuencia se conceder las pretensiones incoadas en la demanda.
Lo anterior, implica que hay que establecer si los actos administrativos censurados a lo largo del proceso, a través de los cuales el MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIOANAL negó al señor EDISON ALEXANDER GUARÍN SALDARRIAGA el reajuste de sus cesantías, incluyendo como partida el subsidio familiar, se encuentran ajustados a derecho. 6.3.- CUESTIÓN PREVIA.- El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
Esta disposición fue retomada por el artículo 63 A de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00249-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 Justicia1, que definió las reglas de aplicación de la prelación de procesos en turno para fallo.
Con todo, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. Atendiendo entonces la naturaleza de este caso, en el que se discuten asuntos relativos a seguridad y prestaciones sociales, se procederá a emitir la sentencia correspondiente. 6.4.-FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y CASO CONCRETO.- A través del artículo 1º de la Ley 131 de 1985, el legislador estableció la posibilidad de que los soldados que hubieren prestado su servicio militar obligatorio, manifiestan su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, señalándose en los artículos 1º, 2º y 3º de la norma lo siguiente: “ARTÍCULO 1.
Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley.
ARTÍCULO 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.
PARÁGRAFO 1. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de 12 meses.
PARÁGRAFO 2. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno.
ARTÍCULO 3. Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” De conformidad con lo anterior, quienes hubieran prestado el servicio militar 1 “ARTÍCULO 16.
Adiciona el Articulo 63A de la Ley 270 de 1996. Apruebase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 63A. DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente.
Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motiva- damente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente.
Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de tur- nos. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso- Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.
PARÁGRAFO 1 °. Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. [...]” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00249-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 obligatorio, si así lo exteriorizaban al respectivo Comandante de Fuerza y este mismo lo autorizaba, podían continuar vinculados a la Fuerza Pública, pero prestando sus servicios militares como soldados voluntarios, quedando establecido el régimen salarial y prestacional de éstos, en los artículos 4º, 5º y 6º de la Ley 131 de 1985, así: “ARTÍCULO 4.
El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.
ARTÍCULO 5. El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año. Parágrafo. Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio.
ARTÍCULO 6. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.” En virtud de lo anterior, se entiende, que los soldados voluntarios eran beneficiados con una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario”, además, tenían derecho a devengar una “bonificación de navidad” igual al monto recibido como bonificación mensual “en el mes de noviembre del respectivo año”, y, al ser dados de baja, se hacían acreedores a una suma igual a “un mes de bonificación por cada año de servicios y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar”.
Ahora bien, a través de la Ley 578 de 2000, el legislador facultó al Presidente de la República en forma extraordinaria y por el término de 6 meses, para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre ellas todo lo concerniente al régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1º.- <El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1493 de 2000>.
De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de 6 meses, contados a partir de la promulgación de la presente ley, para expedir las normas de carrera, los reglamentos de régimen disciplinario y de evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; el reglamento de aptitud psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional así como el reglamento de disciplina y ética para la Policía Nacional, el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de la Policía Nacional, las normas de carrera del personal de oficial y suboficiales de la Policía Nacional, las normas de carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, los estatutos del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional; la estructura del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.” En virtud de las facultades conferidas, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 “por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, en cuyo artículo 1º se definió la calidad de soldado profesional en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1.
SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00249-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.” En lo que tiene que ver con la incorporación de los soldados profesionales, el artículo 3º, 4º y 5º del Decreto Ley 1793 de 2000, preceptúan lo siguiente: “ARTÍCULO 3.
INCORPORACIÓN. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional.
ARTÍCULO
4. REQUISITOS PARA LA INCORPORACIÓN. Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional: a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.
ARTÍCULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este Decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” De las disposiciones trascritas tenemos, que además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser enlistados como soldados profesionales, los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, esto es, los soldados voluntarios; pero para ello, debían expresar al Comandante de Fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00249-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 Lo anterior, quedó reglamentado en el Decreto Ley 1793 de 2000, artículo 42, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO
42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente Decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.” Ahora bien, en lo que tiene que ver con el régimen salarial y prestacional del personal de soldados profesionales, el Decreto Ley 1793 de 2000, en el artículo 38, precisó lo siguiente: “ARTÍCULO
38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.” Es del caso precisar, que la Ley 4ª de 1992, a la cual debía ceñirse el Gobierno Nacional para expedir los regímenes salariales y prestacionales de los soldados profesionales, consagra el principio de respeto de los derechos adquiridos en su artículo 2º, literal a), en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;[…]” En virtud de las normas reseñadas, el Gobierno Nacional procedió a expedir el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto de los que iban a ingresar por vez primera, como los que venían de ser voluntarios, así: “ARTÍCULO
1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario. … Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
ARTÍCULO
2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al 6.5% de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un 6.5% más, sin exceder del 58.5%.
PARÁGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este Decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” (Subraya la Sala) Lo anterior permite concluir, que los soldados profesionales que se vincularon a Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00249-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 partir del 31 de diciembre de 2000, tenían derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40%, y, quienes venían como soldados voluntarios, devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario.
En lo que se refiere a la prima de actividad a favor de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, esta fue inicialmente reglamentada en los artículos 59 y 116 del Decreto 2337 de 19712. Posterior a ello, el Decreto 612 de 1977 que reorganizó la carrera de los mentados miembros, en su artículo 65, previó lo siguiente: “… PRIMA DE ACTIVIDAD.
Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.” En el presente asunto, el señor EDISON ALEXANDER GUARÍN SALDARRIAGA fungió como soldado profesional, ingresando al EJÉRCITO NACIONAL el 1° de noviembre de 2003.
Al hoy demandante, cuando se encontraba en servicio, se le reconoció un beneficio consistente en el 4% de su sueldo básico, a título de subsidio familiar. Así las cosas, estima que le asiste derecho a que el subsidio familiar que devengaba en servicio, sea tomado como partida computable para la liquidación de sus cesantías definitivas.
Destaca que, desde el año 1990 a los Oficiales y Suboficiales del EJÉRCITO NACIONAL se les tiene en cuenta el subsidio familiar como factor salarial para liquidar las cesantías. El A Quo negó las súplicas de la demanda, bajo el entendido que el emolumento en cuestión no está contemplado como factor salarial para liquidar las cesantías de los soldados profesionales.
En contra de la aludida decisión, el demandante incoó recurso de apelación, ratificando los argumentos expuestos en el transcurso del proceso. Lo anterior impone, que para adoptar una decisión en segunda instancia, se revise lo que se encuentra probado en el proceso: Resulta pertinente señalar en primera medida, que las pruebas obrantes en el plenario demuestran que el soldado profesional EDISON ALEXANDER GUARÍN SALDARRIAGA prestó sus servicios en el EJÉRCITO NACIONAL, durante los siguientes periodos de tiempo: 2 “Por el cual se reorganiza la Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00249-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 - SERVICIO MILITAR: Desde el 8 de enero de 1997 hasta el 31 de julio de 1998. - SOLDADO VOLUNTARIO: Desde el 20 de septiembre de 1999 hasta el 31 de octubre de 2003. - SOLDADO PROFESIONAL: Desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 1° de marzo de 2018.
En lo que se refiere a lo percibido por el actor a título de nómina mensual, de conformidad con hoja de servicios se tiene que éste devengaba los siguientes emolumentos: De conformidad con lo expuesto, el señor RAFAEL ANTONIO MIRANDA se desempeñaba como soldado profesional, a partir de lo cual es dable colegir que el régimen salarial y prestacional que lo rige para efectos de determinar su salario es el previsto en el Decreto 1794 de 2000.
Bajo esta interpretación y acorde con la normativa analizada en apartes anteriores, se deduce que dicho régimen no contempla el subsidio familiar como factor salarial a la hora de liquidar las cesantías definitivas de los soldados profesionales, circunstancia que es advertida por la parte demandante, quien solicitó la aplicación del principio de igualdad para que en su lugar se le incluya la referida prestación. Al respecto, el artículo 9 de la norma en mención, establece: “ARTÍCULO 9.CESANTÍAS.
El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional.”-Se subraya- De conformidad con lo expuesto, los factores computables para el cálculo de las cesantías de los soldados profesionales, son únicamente el salario básico y la prima de antigüedad.
En ese sentido, es necesario verificar si dicha hipótesis, en efecto vulnera el mentado principio, por lo cual la Sala estima conveniente aplicar el test de igualdad previsto por la Corte Constitucional con el fin de determinar si los soldados profesionales se encuentran en un plano de igualdad fáctica frente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y civiles del Ministerio de Defensa Nacional.
Sobre el punto, se destaca que la Corte Constitucional ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse “... [c]omo un mandato que establece una igualdad Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00249-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 mecánica o automática”3, por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: “(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad”4, por lo cual ha concluido que “la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad”.
Bajo esa óptica, en primer lugar, es preciso señalar que la comparación solicitada en el caso que nos ocupa no es procedente, habida cuenta de que no se exige igualdad cuando hay razones objetivas para determinar regímenes diferentes entre los sujetos de las normas, los cuales pertenecen a grupos jurídicamente diferenciados que responden a una naturaleza funcional distinta.
En efecto, los oficiales ejercen la conducción y mando; los suboficiales cumplen las funciones de apoyo de los oficiales y por su parte, los soldados ejecutan las decisiones de los comandantes5. Así, los criterios de distinción que hace el Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional del personal de la Fuerza Pública obedecen a distinciones razonables, como el grado de responsabilidad, las funciones que desempeñan, la experiencia y requisitos exigidos al interior de la institución para acceder a cada grado.
De igual forma, la normativa que rige cada uno de los grupos de miembros de las Fuerzas Militares y personal Civil del Ministerio de Defensa parten de supuestos diferentes en cuanto a la aplicación del régimen salarial y prestacional, sin que ello constituya de manera alguna, una discriminación, porque cuando existen situaciones fácticas diferentes que ameritan tratamientos distintos, el legislador puede razonablemente regularlas de manera disímil.
Al analizar un caso similar al que nos ocupa, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, Consejero Ponente: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, en decisión de fecha 24 de junio de 2021, proferida en el expediente 52001-23-33-000-2017- 00665-01(5170-19), señaló: “... Obsérvese que los criterios de diferenciación, en el presente caso, obedecen a factores prudentes que el mismo legislador ha previsto dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. No son criterios arbitrarios y caprichosos, pues tratándose de grados diferentes para los cuales se requieren calidades y requisitos acordes con las exigencias de la carrera oficial, se justifica entonces la distinción salarial. - Igualmente y de acuerdo con lo regulado en el artículo 2.° de la Ley 4ª de 1992, debe tenerse en cuenta que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe atender al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades.
Es por eso que todos no pueden tener la misma retribución y prestaciones. Así, al tratarse de un cuerpo jerarquizado, en donde existen diferentes funciones y responsabilidades, el artículo 53 de la Constitución Política impone una regla de 3 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-587 de 2006. 4 Ibidem. 5 Al respecto ver la sentencia C-057 de 2010, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró exequible los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994 y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00249-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 proporcionalidad a las funciones que se desarrollan. - Aunado a ello, se tiene que la prima de actividad se previó como una prestación a favor de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, que posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro, sin que con la misma se pretenda cubrir una condición especial a los beneficiarios de aquella, como, por ejemplo, ocurre en el caso del subsidio familiar.
De esta forma, si bien la mentada prestación no se tiene regulada a favor de los soldados profesionales la cual sí se prevé para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, también lo es que, estos no se encuentran en la misma situación de hecho, por lo que no puede exigirse que las prestaciones de los dos grupos de militares se regulen en las mismas condiciones, porcentajes o montos.
Ello toda vez que: i) pertenecen a diferentes categorías dentro de la jerarquía militar, distinción que por demás es constitucionalmente válida y ii) los porcentajes y partidas sobre las cuales realizan cotizaciones son diferentes. Dichas circunstancias especiales permiten que en materia salarial se determinen tratos diferentes, pues constituyen un fundamento objetivo y razonable, acorde con los fines perseguidos por la autoridad, esto es, que los criterios de diferenciación en el sub iudice obedecen a factores prudentes que el legislador ha señalado dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. Igual situación ocurre con el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional que tiene un régimen especial para el ingreso, retiro, emolumentos salariales y prestacionales disímiles al que rige las Fuerzas Militares y de Policía. Contrario es cuando se demuestra que, sin razón justificada, las diferencias surgidas en aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios frente a quienes se encuentran sometidos a uno u otro régimen, lo cual constituiría una discriminación que involucra la inaplicación de dicha normativa y la exclusión del ordenamiento jurídico, por desconocimiento del derecho a la igualdad, lo cual, conforme se analizó, no se aprecia en el sub lite.
En conclusión: no se presenta la vulneración al principio a la igualdad de los demandantes que genere el derecho al emolumento deprecado, al no prever a favor de aquellos la prima de actividad, dado que existen razones objetivas para determinar regímenes diferentes entre los miembros beneficiarios de las normas, pues los sujetos pertenecen a grupos jurídicamente disímiles que responden a una naturaleza funcional distinta, que no hacen comparables las medidas que se adoptan para uno y otro grupo de miembros de la institución castrense.” De conformidad con lo expuesto, en este evento, el demandante, quien fungió como soldado profesional, no tiene derecho a que se le incluya el subsidio familiar para que le sea reajustada sus cesantías definitivas; circunstancia que, bajo la óptica de los pronunciamientos traídos a colación, no constituye una violación a sus derechos fundamentales, en especial al de igualdad.
Así las cosas, se despacharán de manera adversa los argumentos expuestos por el recurrente. 6.5.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. - Por las razones que anteceden, esta Corporación confirmará la sentencia proferida el 24 de junio de 2022 por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la que se negaron las súplicas incoadas en la demanda.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00249-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 6.6.- CONDENA EN COSTAS.- Al respecto, la Sala de Decisión acudirá al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso7.
En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en este proceso.
DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 24 de junio de 2022, en la que se NEGARON las súplicas incoadas en la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 122 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Presidenta Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado 6 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 7 “ARTÍCULO 365.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: [... ] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Subrayado fuera del texto original).