TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-001-2021-00289-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO.- Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 27 de julio de 2021, por medio de la cual se negó las pretensiones la demanda.
II.- ANTECEDENTES.- 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado de la señora YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO, que ésta se desempeñó como docente desde el 24 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2018, y, que mediante dictámenes de fecha 30 de septiembre de 2016 y 13 de febrero de 2020, fue diagnosticada con una pérdida de la capacidad laboral del 100%, originada por una enfermedad de origen laboral.
Aseguró, que mediante Resolución No. 8340 del 26 de noviembre de 2018, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, la demandante fue retirada del servicio. Adujó, que a través de la Resolución No. 836 del 12 de febrero de 2019, la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, en nombre del Fomag, reconoció la pensión de invalidez en cuantía del 100% del último salario devengado, efectiva a partir del 1° de enero de 2019, sin embargo, no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 2 2.2.- PRETENSIONES.- En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 836 del 12 de febrero de 2019, suscrita por el Secretario de Educación Departamental del Cesar, que reconoció la pensión de invalidez a la señora YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO, sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio.
Solicita, que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la demandada a título de restablecimiento del derecho, el reajuste y pago de la pensión de invalidez, a partir del 1° de enero de 2019, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, suma que solicita sea actualizada con base en el IPC. Finalmente pretende, que a la sentencia se le de cumplimiento en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA, y, que se condene a la demandada al pago de las costas.
III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, trayendo a colación el precedente vertical del Consejo de Estado, el cual varió su postura sobre la posibilidad de incluir factores salariales que no estén en la ley y no se hubiese efectuado aportes a pensión, señalando que sólo deben tomarse aquellos sobre los que se han efectuado los aportes, sin que ello, pongan en riesgo la garantía del derecho a la pensión del resto de los habitantes, asegurando por el contrario, la viabilidad financiara del sistema.
Propuso como excepciones: “vinculación de los litis consortes necesarios, legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, cobro de lo no debido, prescripción” IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA.- El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que la demandante no tenía derecho a la reliquidación pensional pretendida, como quiera que si bien fue arrimado el certificado de salarios del último año de servicios (2018-2019), expedido por la Secretaria de Educación Departamental de Cesar visible a folios 13-17 del archivo, el mismo no refería sobre cuáles de los factores salariares se realizaron las deducciones pertinentes a seguridad social, por tanto, era impreciso determinar si en efecto los factores alegados en la demanda habían sido objeto de cotización por la parte demandante.
Resaltó, que independientemente del régimen pensional que le sea aplicable a la Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 3 actora, la prestación debía liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron aportes al sistema, ello según lo determinó la Corte Constitucional en sentencias C-258/ 2013, SU-230/2015, SU-395/2017 y el mismo Acto Legislativo 01 de 2005.
V.- RECURSO INTERPUESTO.- El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, persiguiendo que sea revocada. Señala, que el juez le dio una interpretación errada a la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, pues ésta sólo se ocupó de las pensiones de jubilación y de vejez de los docentes oficiales vinculados pertenecientes al régimen de excepción del magisterio, pero no dijo nada sobre la forma de liquidar la pensión de invalidez de la que son beneficiarios los mismos funcionarios, dejando así incólume, el precedente anterior del Consejo de Estado en la solución de este tipo de casos.
Precisa, que si bien es cierto que la entidad demandada acertó en la aplicación de las normas pensionales que eran aplicables a la actora, erró al momento de determinar los factores salariales que se debían incluir en el IBL, omitiendo varios emolumentos que fueron devengados en el último año de servicio. Arguye, en relación con la bonificación mensual docente y bonificación pedagógica, las cuales fueron solicitadas que fueran incluidas, que los decreto que crearon dichos factores, dejaron claramente establecido el carácter de factor salarial sujeto de aportes a seguridad social, lo que a la postre debe significarle su reconocimiento como monto a incluir dentro del IBL para efectos de calcular la mesada pensional.
Finalmente, trajo a colación el antiguo precedente del Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010, en el cual se dispuso que todos los factores salariales devengados en el último año de servicio debían ser incluidos en el IBL pensional. VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA Con fundamento en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en el proceso no se corrió traslado para alegar de conclusión, y las partes tampoco aportaron escrito alguno. VII.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 47 Judicial para Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES.- 8.1.- COMPETENCIA.- Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 4 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a determinar, si le asiste o no el derecho a la señora YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO, a que se le reliquide su pensión mensual de invalidez reconocida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y/o en el año anterior de adquirir el estatus pensional. 8.3.- CUESTIÓN PREVIA Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131, tal como es el caso que nos ocupa.
Así las cosas, para efectos de puntualizar el derecho pretendido, corresponde a esta Sala de Decisión, en primer lugar, realizar un análisis de los hechos probados en el proceso, en lo pertinente, así: Que mediante Resolución No. 000836 del 12 de febrero de 2019, la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a la señora YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO su pensión mensual vitalicia de invalidez por los servicios prestados como docente Departamental, efectiva a partir del 1° de enero de 2019 estableciendo como factores salariales el sueldo básico.
(Archivo 1 de OneDrive, folios 10 y 11). De igual forma, se aportó el Formato Único para la Expedición de Salarios emitido por la Secretaría de Educación Departamental, en donde se deja constancia de los factores salariales devengados por la actora en el último año de servicios 2018- 2019. (Archivo 01, folios 13 a 17 OneDrive) Así mismo, se comprobó con el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, que la señora RINCÓN TORTELLO ingresó al servicio docente desde el 24 de mayo de 2010.
(Archivo 01, folios 18 a 20) 8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES. - Regulación de la pensión de invalidez en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 1 Acta No. 010. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 5 La pensión de invalidez es una prestación que tiene como finalidad la protección del trabajador que se encuentra disminuido por una contingencia física o mental que le impide el correcto desempeño en sus labores, y por lo tanto se da aplicación a la norma que le rige a cada persona.
Al respecto, al revisarse el contenido del Decreto Ley 3135 de 1968 se observa que en su artículo 23 se estableció el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez, a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%. Para el efecto dispuso que: “(…) PENSIÓN DE INVALIDEZ.
La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista. a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización (…)”. Sic- Así mismo, el Decreto 1848 de 1969, en sus artículos 60, 61 y 63 dispuso lo relacionado con la pensión por invalidez, así: “(…) Art. 60. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.
Art. 61. DEFINICIÓN. 1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.- En Consecuencia no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.” (…) “Art.
63. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 6 c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable” (Sic para lo transcrito) Puede concluirse, que el reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en el Decreto 1848 de 1969, está determinada por la ocurrencia de la pérdida de la capacidad laboral en el índice descrito expresamente, que a su paso define el monto de la prestación, sin importar el tiempo de vinculación del funcionario público.
Pues bien, de las pruebas obrantes en el proceso, lo primero que debe quedar claro en el sub examine, es que a la señora YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció una pensión de invalidez teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 100%, determinado por la UT Oriente Región 5, porcentaje que no está en discusión en el presente medio de control, como quiera que lo pretendido en el proceso es únicamente, la reliquidación de la pensión en cuanto a la inclusión de todos los factores salariales devengados por la actora por todo concepto.
Así las cosas, al analizar las normas relativas a la pensión que se reclama tenemos, que dada la pérdida de la capacidad laboral equivalente al 100%, la entidad aplicó el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, literal A, el cual reza: “a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable..” (Sic) Corolario con lo anterior, en el acto acusado, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales liquidó la prestación teniendo en cuenta el 100% del promedio salarial del último año, dada la pérdida de su capacidad laboral del 100%, incluyendo como factores salariales únicamente, la asignación básica (Archivo 01, folios 10 y 11 OneDrive).
Ahora bien, lo pretendido por la parte actora, se itera, es la reliquidación prestacional con el fin de que le sean incluidos todos los factores salariales devengados mientras prestó sus servicios, a lo cual no accedió el juez señalando, que si bien se demostró que la demandante devengó otros factores salariales en el último año de servicio, no existía constancia si sobre ellos se efectuó aportes a pensión. Así las cosas, precisa esta Corporación, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al definir su criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, Consejero Ponente Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, dentro del proceso radicado con el No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, planteó una nueva línea jurisprudencial en relación con la liquidación de las pensiones de los servidores públicos, la cual pese a que no haya sido emitida en un caso como el que se analiza en esta oportunidad, indiscutiblemente traza el camino a seguir en este tipo de circunstancias, ya que definió una serie de subreglas, las cuales pueden ser empleadas como herramientas a la hora de resolver problemas jurídicos como el que nos atañe en esta oportunidad.
En efecto, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo estableció la siguiente subregla en lo atinente a la reliquidación de las pensiones, con base a los factores salariales a tener en cuenta: “(…) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 7 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 8 (…) 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.” (Sic para todo lo transcrito) (Negrillas y subrayas fuera del texto) En ese orden de ideas, si bien las reglas jurisprudenciales citadas fueron desarrolladas al tratar un reajuste de una pensión de jubilación, a quienes se les aplicara la Ley 33 de 1985, también lo es que el Consejo de Estado en dicha sentencia fijó las bases para la inclusión de factores salariales dentro de la liquidación pensional, precisando claramente el artículo 48 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, según los cuales en la base de liquidación pensional sólo pueden incluirse factores salariales enlistados en la ley siempre y cuando sobre ellos se hubiese efectuado aportes a pensión, tal como precisa la entidad demandada en su escrito de apelación. De otro lado, en cuanto al criterio interpretativo trazado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, emitido por esa Alta Corporación, la misma sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, consagró que la inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la sección segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
Ahora, si bien es cierto que la sentencia de unificación transcrita opera únicamente para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, en el cual lógicamente no se incluye a los docentes, también lo es que al venir aplicando este Tribunal el criterio interpretativo consagrado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, el cual como se señaló, fue cambiado por la máxima Corporación en la sentencia que se transcribe, ello es motivo suficiente para que en tales asuntos, se deje de utilizar como referencia la sentencia del 4 de agosto de 2010, acogiendo por Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 9 el contrario apartes de la nueva sentencia de unificación, en lo referente a los factores salariales que deben servir de base para la liquidación pensional.
En virtud de lo anterior, este Tribunal ha cambiado el criterio que venía adoptando al momento de resolver asuntos como el que hoy se discute, para en su lugar, aplicar en su integridad el nuevo precedente del Consejo de Estado, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar las pensiones para los docentes, en el entendido que para la liquidación pensional deberá tenerse en cuenta únicamente los factores salariales devengados por éstos en el último año de servicios y/o en el último año antes de adquirir el status, siempre que se encuentren enlistados en la ley y sobre los mismos se hubiere realizado los respectivos aportes.
Es menester señalar, que en un caso similar al presente, la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado2, negó la reliquidación pensional de un docente con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, dando aplicación a la sentencia de unificación de la Sala Plena de esa corporación de fecha 28 de agosto de 2018, Consejero Ponente: doctor CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Expediente 2012-00143-01, Demandante: GLADIS DEL CARMEN GUERRERO DE MONTENEGRO.
Dijo lo siguiente: “(…) Y concluyó que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe garantizar el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. En este punto es importante precisar que la Sala Plena dejó establecido que la regla jurisprudencial referida anteriormente, así como la primera subregla, referida al periodo que debe tomarse para efectuar la liquidación, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. En tal sentido, advirtió que solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). 2 Sentencia de 10 de octubre de 2018, C.P. Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación: 05001 23 33 000 2015 00871 01 (3058-17), Actor: María Victoria Bustamante García, Demandado: Nación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Medellín Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 10 Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que no es procedente la reliquidación de la pensión de la señora María Victoria Bustamante García, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, como lo dispuso el a quo.” (Sic para lo transcrito) Más aún, en la reciente sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado3, la cual dejó de aplicar la juez de primera instancia, si bien no trató el régimen pensional de invalidez, sí dejó establecido cuales son los factores salariales que deben ser reconocidos en las pensiones a los docentes, señalando claramente que sólo aquellos que hubieren sido devengados en el último año, siempre y cuando estén enlistados en la ley y se hubieren efectuado aportes, así: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 1.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 3.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 4.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 5. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a 3 Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019, expediente: 68001233300020150056, No. Interno: 0935-2017, M.P Cesar Palomino Cortés. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 11 partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
(…) v. Efectos de la presente decisión 73. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C- 816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura - autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” (Sic para lo transcrito) En ese orden de ideas, en el presente caso, la Sala de Decisión advierte, que la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció la pensión de invalidez a la señora YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO, teniendo en cuenta el 100% del promedio de los factores salariales devengado en el último año de servicios (2018-2019) y como factores salariales el salario básico.
Sin embargo, en el último año de servicio la actora devengó otros factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la entidad demandada, tales como: la bonificación mensual, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y subsidio de alimentación, tal como fue certificado por la Secretaría de Educación Departamental.
Así las cosas, en cuanto a los factores salariales, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y subsidio de alimentación, tales factores no están Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 12 enlistados en la ley, motivo por el cual, al tenor del precedente jurisprudencial, no podían ser incluidos en la base pensional, tal como determinó el a quo.
Ahora bien, en cuanto a la inclusión de la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica en el IBL pensional de la demandante, lo primero que aclara la Sala, es que aunque en anteriores oportunidades el Magistrado que aquí funge como ponente era del criterio que estos factores al no estar enlistados en la Ley 33 y 62 de 1985, no podían ser incluidos en la base pensional, esta postura ha sido cambiada en virtud de los precedentes del Consejo de Estado quienes han admitido que ellos constituyen factor salarial, por lo tanto, al ser un criterio de carácter vinculante para el fallador, sobre esta orientación jurisprudencial se resolverá lo peticionado.
Así las cosas, precisa la Sala, tal como indicó el recurrente, que este factor ha sido reconocido a los docentes oficiales al servicio del Estado en los niveles prescolar, básica y media, con cargo al Sistema General de Participaciones, y por periodos de tiempo definidos, cuya creación inició con la expedición del Decreto 1566 de 2014 y se continuó reconociendo a nivel nacional a los docentes oficiales mediante los decretos, 1566 del 19 de agosto de 2014 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de junio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015), Decreto 123 de 2016 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2016 al 31 de diciembre de ese mismo año), Decreto 983 del 9 de junio de 2017 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2017 al 31 de diciembre de ese mismo año), Decreto 322 del 19 de febrero de 2018 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2018 al 31 de diciembre de ese mismo año), Decreto 1022 del 6 de junio de 2019 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2019 al 31 de diciembre de ese mismo año), Decreto 964 del 22 de agosto de 2021 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2021 al 31 de diciembre de ese mismo año).
Se resalta, que todos estos decretos coinciden en que esta bonificación constituye factor salarial para efectos de calcular el IBL de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, siendo el precepto legal de todos los decretos anteriormente citados, por lo tanto, dado que dicha bonificación al momento de ser creada en beneficio de los docentes se constituyó como factor salarial para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de los docentes oficiales, y al determinar además que los aportes al sistema de seguridad social en pensión son obligatorios y corresponde al empleador realizar los descuentos, para la Sala, este factor sí debió ser incluido en la base de liquidación de la actora.
Lo anterior, de conformidad con lo sostenido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, tanto en sede ordinaria4 como en sede de tutela, quienes han señalado que aunque la parte actora no logre acreditar que sobre dicho factor se realizaron descuentos a pensión, sí hay lugar a la reliquidación de la pensión con la inclusión del mismo, en la medida en que la norma le impone al empleador oficial la realización de los respectivos descuentos, razón por la que no se le puede trasladar la carga probatoria al demandante.
Así indicó la máxima Corporación: “Bajo esta perspectiva, una vez revisado el expediente, se observa que si bien es cierto que no existe prueba de los factores sobre los cuales la actora realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones, también lo es que, según certificado de 11 de julio de 2016 (ff. 17 y 17 vuelto, archivo 2 del CD que obra en folio 65), suscrito por la coordinadora de prestaciones de la secretaría de educación de Manizales, entre el 1.º de enero y el 31 de diciembre de 2014 devengó asignación 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de septiembre de 2020, rad.: 47001-23-33- 000-2017-00415-01(4592-18), M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 13 básica, «Bonif. Mensual 1 junio/14 – 31 diciembre/15» y primas de navidad, servicios y vacaciones, por ende, de conformidad con la normativa arriba transcrita, debe tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de su mesada pensional la referida bonificación mensual, toda vez que sobre dicho emolumento se debían haber efectuado las respectivas cotizaciones.
No obstante, en la sentencia atacada se determinó que solo había lugar a calcular la pensión de jubilación con base en la asignación básica y primas de navidad y vacaciones, dado que era los únicos factores enunciados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por cuyo conducto se modificó el artículo 3.º de la Ley 33 de ese año, frente a lo cual aclara esta Sala que si bien es cierto que aunque la aludida bonificación mensual no aparezca allí referida, no resulta ajustado al ordenamiento jurídico vigente negar su inclusión en el ingreso base de liquidación, habida cuenta de que, en primer lugar, su creación legal fue posterior a la Ley 33 de 1985, y en segundo lugar, porque se trata de un emolumento sobre el cual, conforme a la norma que lo creó, se debieron realizar aportes.
Por consiguiente, la decisión adoptada por las autoridades accionadas desconoce lo señalado en el Decreto de creación de la pluricitada bonificación mensual, en el que se estableció que esta constituía un factor salarial durante el lapso en que la recibió sobre el cual se deben efectuar los correspondientes aportes, motivo por el cual la aludida decisión incurre en el defecto sustantivo alegado por la actora.
En ese orden de ideas, se concluye que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación le sea reajustada con la inclusión del factor «bonificación mensual» que devengó durante el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada, puesto que, tal como se indicó en líneas anteriores, a pesar de no estar contemplado en la Ley 33 de 1985, el empleador debió ordenar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones, y en caso de no haberlo realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere.
A partir de los anteriores prolegómenos, se impone, sin más elucubraciones, amparar los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y seguridad social de la actora y, en consecuencia, (i) dejar sin efectos el fallo de 14 de junio de 2019 del Tribunal Administrativo de Caldas y (ii) ordenar a los señores magistrados de dicha Corporación que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del respectivo expediente ordinario, emitan una nueva decisión, en la que se pronuncien sobre la inclusión en el ingreso base de liquidación pensional de la actora de la bonificación mensual que devengó durante el último año de servicios, en atención a las consideraciones que sobre el particular se hicieron en líneas anteriores5”.
(Sic para lo transcrito, subrayas fuera del texto) En consideración a lo anterior, como quiera que en el asunto de marras la demandante acreditó que en el último año de servicios devengó el factor salarial bonificación mensual docente, es evidente que le asiste derecho a que éste sea incluido en el IBL pensional, por lo que procedería la reliquidación prestacional solicitada, contrario a lo afirmado por el a quo.
De otro lado, en lo concerniente a la bonificación pedagógica, factor que también fue devengado en el último año de servicios de la actora, y sobre el cual el recurrente solicita inclusión, es menester recalcar que dicho emolumento fue creado mediante Decreto 2354 del 19 de diciembre del 2018, en cuyo artículo 3 se 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 30 de septiembre de 2019, rad.: 11001-03-15- 000-2019-03979-00(AC), M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 14 consagró expresamente que éste constituye factor salarial para todos los efectos legales. Así consagra la norma: “ARTÍCULO
3. CRITERIOS PARA LIQUIDAR Y RECONOCER LA BONIFICACIÓN PEDAGÓGICA. Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto. 2. La Bonificación Pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado. 3.
La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4. La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales. 5. La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración.
PARÁGRAFO 1. El primer pago de la Bonificación Pedagógica se realizará en el mes de diciembre de 2018 en los términos señalados en el numeral 1 del artículo 2 del presente decreto a los docentes y directivos docentes que hayan laborado un (1) año continuo de servicios efectivamente prestado.
PARÁGRAFO 2. La Bonificación Pedagógica se pagará con cargo al Sistema General de Participaciones. Para los docentes y directivos docentes no financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, la Bonificación Pedagógica será reconocida en la medida en que las entidades territoriales incluyan en sus presupuestos, las partidas correspondientes para el pago de la misma, en los términos y condiciones establecidos en el presente decreto.” (Sic para lo transcrito) De conformidad con lo transcrito, si bien la norma advierte que este emolumento constituye factor salarial para todos los efectos legales, también lo es que a diferencia de la bonificación mensual docentes, la norma no le impuso al empleador la carga de realizar los respectivos descuentos de cotización al sistema de seguridad social en forma directa, por lo tanto, para que dicho factor pueda ser incluido en el IBL de la pensión del demandante, ésta debía acreditar que sobre el mismo se efectuaron aportes a pensión, circunstancia que en el sub examine se echa de menos. En consecuencia, no es posible acceder al reajuste pensional pretendido con la inclusión del factor salarial, bonificación pedagógica.
En virtud de lo anterior, la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, en cuanto negó las pretensiones de la demanda debe ser revocada, para en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones, en el sentido de incluir, además de los factores ya considerados por la entidad accionada en el acto de reconocimiento pensional, la bonificación mensual docente.
PRESCRIPCIÓN. - Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 15 El Decreto Nº 3135 de 19686 dispuso en su artículo 41 lo siguiente: “ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” (Sic para lo transcrito) Por su parte, el Decreto Nº 1848 de 19697 expresó al respecto: “ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” (Sic) De conformidad con lo anterior, tenemos que las acciones que emanan de los derechos laborales y prestacionales, prescriben en 3 años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, y, que el simple reclamo escrito de la titular, interrumpe la prescripción por una sola vez y por un lapso igual.
Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha proferido diversos pronunciamientos relacionados con el fenómeno de la prescripción, dentro de los cuales se citan los siguientes: La Subsección B de la Sección Segunda en sentencia del 27 de agosto de 2015, Magistrada Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del radicado Nº 0432-2014, expuso: “El Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968 por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, en el artículo 41 sobre la prescripción de los derechos dispone: {ARTÍCULO 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual}.
La norma en comento señala que las acciones que surjan de los derechos de los trabajadores o empleados pueden prescribir si no se reclaman oportunamente esto es dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad. Y agrega la norma que el reclamo escrito del empleado o trabajador ante la respectiva autoridad competente interrumpe ese término por una sola vez y por el mismo tiempo.
El Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, en el artículo 102 dispone lo siguiente sobre la prescripción: 6 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 7 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 16 {ARTÍCULO 102.
PRESCRIPCION DE ACCIONES: 1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.} Las dos disposiciones consagran las condiciones que se deben cumplir para que los derechos que tienen origen en ellas prescriban si no se presenta reclamación por escrito ante la entidad o empresa obligada al reconocimiento.
Como plazo perentorio se señaló 3 años que se contabilizan a partir de que la obligación es exigible.” (Sic) Por su parte la Subsección A en sentencia de 2 de julio 2015, Magistrado Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, Radicado Nº 2621-2014, precisó: “El artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 establece la figura de la prescripción en un lapso de tres (3) años y regula que el simple reclamo del trabajador interrumpe la prescripción por un lapso igual.
Es decir, es dable pregonar la prescripción de los derechos por un periodo máximo de seis (6) años. Este fenómeno prescriptivo opera cuando concurran todas las circunstancias, entre ellas, que sea evidente la exigibilidad frente a la cual se observe inactividad injustificada del interesado o titular del derecho en lograr su cumplimiento, como se presenta en el caso del sub lite al encontrarse que entre la primera solicitud de reconocimiento de la pensión (14 de mayo de 2002) y la segunda petición que se presentó bajo los mismos argumentos (10 de abril de 2008) transcurrieron más de 5 años.
La anterior situación significa que la primera petición del 14 de mayo de 2002 interrumpió la prescripción pero sólo por tres años más que se cumplieron el 14 de mayo de 2005 y en el sub lite se encuentra que la segunda petición de reconocimiento sólo se radicó hasta el 10 de abril de 2008.” (Sic) De lo anterior se concluye, que el término de prescripción empieza a correr a partir de la fecha en que el derecho se haya hecho exigible, y que la interrupción se presenta en un lapso igual contados desde presentación de la reclamación administrativa.
Es decir, que luego de presentada la petición de un derecho, el interesado cuenta con 3 años para demandar el reconocimiento del derecho, en caso de que la entidad requerida sea renuente a dar respuesta a la misma, so pena de activarse el fenómeno prescriptivo, y de esta manera evitar la pérdida del derecho a las prestaciones que se llegaren a ver afectadas por el transcurso del tiempo.
De ese modo, tenemos, que en el asunto de marras, la demandante pretende la nulidad parcial de la Resolución No. 000836 del 12 de febrero de 2019, en donde quedó señalado que el derecho se le hizo efectivo a partir del 1° de enero de 2019, no obstante, si bien no se demostró que la actora presentó reclamación administrativa, si se comprobó que la docente activó el aparato jurisdiccional solicitado la reliquidación pensional por inclusión de factores, con la interposición del medio de control que nos ocupa, el día 21 de octubre de 20218, es decir, dentro del término de 3 años de que trata la norma, por lo tanto, los derechos 8 De conformidad con el acta de reparto vista en el archivo digital 02.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 17 prestacionales a los cuales tiene derecho se deben reconocer desde el 1° de enero de 2019. 8.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho9, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado10en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por la parte demandada, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, en consecuencia, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 9 Artículo 361 del Código General del Proceso. 10 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00289-01 Fallo segunda instancia 18 FALLA REVOCAR en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 2 de agosto de 2022, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 000836 del 12 de febrero de 2019, mediante la cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de una pensión de invalidez a la señora YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO, en tanto aquella omitió incluir la bonificación mensual docentes, conforme se expuso en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidar y pagar a favor de la señora YINETH CARMELA RINCÓN TORTELLO, la pensión de invalidez, calculada en un monto del 100% sobre el ingreso base de liquidación, determinado por los factores que fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada en la Resolución 000836 del 12 de febrero de 2019, adicionando la bonificación mensual docente, con efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2019.
Las diferencias que resulten en las mesadas retroactivas, como consecuencia de la reliquidación pensional ordenada, serán pagadas junto con la debida actualización, de conformidad con la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia por las consideraciones expresadas en este fallo.
CUARTO: Dese cumplimiento a la presente sentencia, en los términos previstos en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 110, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO (Salvó voto parcial) DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE