850013333002-201700560-01 · Administrative Court of Casanare

SOLDADOS VOLUNTARIOS – Naturaleza y normatividad aplicable. (…) la Ley 131 de 1985 estableció normas sobre el servicio militar voluntario para aquellos soldados que habiendo prestado el servicio militar obligatorio, hubieren manifestado el deseo de continuar en la Institución de manera voluntaria por un lapso no menor a doce (12) meses y hayan sido aceptados; quedando sujetos, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las fuerzas militares.

A su vez, el artículo 4º de la citada ley, consagró para dicho personal de las Fuerzas Militares una contraprestación denominada bonificación mensual, equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% (…) SOLDADOS PROFESIONALES – Régimen salarial y prestacional – Incorporación de los soldados voluntarios a la planta de personal de la Fuerza Pública.

Posteriormente, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto 1793 del mismo año, por medio del cual adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, definiendo en primer lugar, la condición de soldado profesional y la forma de selección e incorporación a la referida Institución. Igualmente, dicha disposición, en el parágrafo del artículo 5, estableció la posibilidad de que los Soldados Voluntarios que venían desempeñándose bajo la regulación de la Ley 131 de 1985, fueran incorporados a la Planta de Personal de la Fuerza Pública como Soldados Profesionales, a partir del 1º de enero de 2001, garantizándoles su antigüedad y respetando el porcentaje de la “prima de antigüedad” a la que tenían derecho.

Respecto al régimen salarial y prestacional de éstos, el artículo 38 de la referida norma dispuso: “ARTICULO

38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos”. En atención a la disposición antes transcrita, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 de 2000, por medio del cual se establece el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

SOLDADOS VOLUNTARIOS – Régimen salarial aplicable a aquellos que se incorporaron como soldados profesionales – Conservan derecho a percibir el salario aumentado en un 60%. Conforme a la normatividad y jurisprudencia transcritas se concluye que, los soldados voluntarios que fueron incorporados a las Fuerzas Militares en vigencia de la Ley 131 de 1985, tenían derecho al pago de una bonificación, cuyo valor comprendía el monto del salario mínimo mensual incrementado en un sesenta por ciento (60%); que el Gobierno en uso de sus facultades legales expidió los Decretos 1793 y 1794 de 2000, por medio de los cuales estableció la categoría de soldado profesional así como el régimen salarial y prestacional aplicable a éstos, a partir de la vigencia de los citados Decretos, lo cual significó que, los soldados voluntarios que venían prestando el servicio en esa Institución hasta antes del 31 de diciembre de 2000, podían ser incorporados a ese grupo, siempre que manifestaran su deseo de hacerlo antes de la referida fecha y fueran aceptados por el respectivo Comandante, lo que implicaba además que, quedaran sometidos al régimen prestacional establecido en las normas en mención. No obstante, el inciso del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 estableció una prerrogativa salarial en favor de los soldados que vinieran vinculados a la Institución antes del 31 de diciembre de 2000, lo cual determinó que conservaban el pago de la asignación salarial incrementada en un 60%.

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – Fundamento normativo – Partidas computables para su liquidación. (…) la referida normatividad [Decreto 4433 de 2004] en su artículo 16 establece que: “Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. Por su parte, el H. Consejo de Estado en reciente SENTENCIA DE UNIFICACIÓN calendada abril 25 de 2019, señaló: “4. Las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados.

(…) 1. Nótese cómo claramente, las partidas que sirven de base para los aportes son las mismas que habrán de incluirse para el cálculo de la asignación de retiro, pues así lo admite el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que en el parágrafo ordena: «En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales».

(…) 1. En conclusión, en virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 2. En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: i) Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. ii) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

(…)” ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – Forma de liquidarla. “(…) 8. Forma de liquidar la asignación de retiro de soldados profesionales. Interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Cómputo de la prima de antigüedad (…) Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor.

De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho.

Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el porcentaje del 70%, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio.

Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas. (…) Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior”.

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADOS VOLUNTARIOS QUE HICIERON TRÁNISTO A SOLDADOS PROFESIONALES – Forma de liquidar – Liquidación hecha por CREMIL resultó inferior a lo que en derecho le corresponde al demandante – Dineros de reliquidación administrativa deben ser deducidos de la liquidación ordenada. En lo que refiere al porcentaje que CREMIL tuvo en cuenta para liquidar la prima de antigüedad como partida computable de la asignación de retiro del señor CABIEDES OSPITIA se tiene que, ésta no se realizó en la forma prescrita por la normatividad correspondiente, pues el citado 70% no se aplica sobre la prima de antigüedad sino exclusivamente sobre el salario mensual.

Así las cosas y como en la referida sentencia de unificación se definió que, en casos como el sub judice la asignación de retiro de los soldados voluntarios que hicieron la transición a soldados profesionales debe liquidarse de conformidad con la siguiente formula: [Asignación básica mensual incrementada en un 60% x 70% (porcentaje que trae el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004)]+38.5% (prima de antigüedad) = Asignación de retiro (…) Lo anterior implica que, entre lo reconocido por CREMIL y lo que se debió reconocer con fundamento en las normas y la sentencia de unificación transcritas, existe una diferencia de DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL NOVENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS ($261.096.61); por lo que, la asignación de retiro concedida por la entidad accionada al señor ALCIDES CABIEDES OSPITIA resulta inferior a la que se le debió reconocer y pagar.

A pesar de existir diferencias se advertirá que, en ningún caso podrá efectuarse un doble pago por el mismo concepto, así que los dineros abonados a título de reliquidación oficiosa administrativa deberán ser descontados de la suma que resulte de esta condena, dado el caso, lo cual aplica también frente al incremento ya incluido en la nómina de pensionados.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido. Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, marzo nueve (9) de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850013333002-201700560-01 DEMANDANTE: ALCIDES CABIEDES OSPITIA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal el 18 de agosto de 2020, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor ALCIDES CABIEDES OSPITIA, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”, en la cual formuló las siguientes PRETENSIONES Primera: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2016-79599 del 1°. de diciembre del 2016, proferido por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”, por medio del que se negó la reliquidación de la asignación de retiro del señor ALCIDES CABIEDES OSPITIA de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 1°. del Decreto 1794 del 2000, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 e incluyendo como partida computable dentro de su liquidación la doceava parte de la prima de navidad.

Segunda: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho condenar a la accionada a: Reliquidar la asignación de retiro del demandante tomando como base un salario mínimo legal mensual vigente (1 SMLMV) incrementado en un 60%, como lo dispone inciso segundo del artículo 1º. del decreto 1794 de 2000 y adicionándole el 38.5% de la prima de antigüedad Reajustar la asignación de retiro del actor de acuerdo con el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 que indica que al 70% de la asignación básica se le adicione el 38.5% de la prima de antigüedad.

Incluir como partida computable en la asignación de retiro del accionante la duodécima parte de la prima de navidad establecida en el artículo 5º. del decreto 1794 de 2000, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 133.1.8 del decreto 4433 de 2004. Reajustar la asignación de retiro del actor de acuerdo con las reliquidaciones previamente mencionadas, desde su reconocimiento hasta la fecha.

Indexar los valores que resulten conforme al IPC desde la fecha en que al demandante se le reconoció la asignación de retiro y hasta que se cumpla la sentencia, atendiendo lo normado por los artículos 187 de la Ley 1437 de 2011 y 280 del C. G. P. Pagar intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, en los términos previstos por los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. Tercera: Condenar a la accionada a pagar las costas y agencias en derecho (fls. 17 y 18 ítem 01 c. principal).

Sustenta fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes: Hechos: El señor ALCIDES CABIEDES OSPITIA, tras haber culminado el servicio militar obligatorio, se vinculó al Ejército Nacional como SOLDADO VOLUNTARIO. El 1°. de noviembre de 2003 fue promovido al rango de SOLDADO PROFESIONAL, el cual desempeñó hasta su retiro de la institución. Mediante resolución No. 2889 del 11 de mayo de 2012 la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES reconoció asignación de retiro al señor CABIEDES OSPITIA, teniendo como base un salario mínimo incrementado en un 40%.

La mesada de retiro del accionante, liquidada desde su reconocimiento por CREMIL corresponde al 70% de la sumatoria de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad. El 10 de noviembre de 2016 el accionante radicó derecho de petición ante la entidad accionada, solicitando la reliquidación de su asignación de retiro en los términos del inciso segundo del artículo 1°. del Decreto 1794 del 2000, teniendo la prima de navidad devengada como factor computable y liquidando su prima de antigüedad de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, frente a lo cual se dio respuesta negativa a través del Oficio No. 2016-79599 del 1°. de diciembre del 2016.

La prima de navidad, devengada por el accionante durante la totalidad del tiempo que prestó sus servicios al ejército nacional, no ha sido tenido en cuenta para liquidar su asignación de retiro (fls. 18 a 20 ítem 01 c. principal). NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Para fundamentar las pretensiones de la demanda afirma la parte actora que, la Entidad accionada vulneró el preámbulo y los artículos 1°, 2°,4°, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la C. P.; las leyes 131 de 1985, 4ª. de 1992, 923 de 2004 y los decretos 1793 y 1794 del 2000; y, 4433 del 2004 toda vez que, incurrió en falsa motivación al liquidar la asignación de retiro del señor ALCIDES CABIEDES OSPITIA tomando como base un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% y no en un 60%, desconociendo que le es aplicable el régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 1°. del Decreto 1794 del 2000.

Adicionalmente, dicha prestación viene siendo liquidada en un 70% de la sumatoria de la asignación básica más el 38.5% de la misma correspondiente a la prima de antigüedad, cuando la precitada prima debería ser reconocida y pagada en su totalidad. De otra parte, se ha omitido tener como partida computable en dicha liquidación, la prima de navidad que devengó mientras prestó sus servicios al ejército nacional, pese a que se trata de una prestación constitutiva de salario (fls. 20 a 38 ítem 01 c. primera instancia).

TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN Con providencia del 21 de mayo de 2018, se admitió la demanda y se ordenó notificar a la Entidad accionada (ítem 04 c. primera instancia), diligencia que se surtió el 13 de septiembre de la misma anualidad (ítem 07 c. primera instancia). La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” solicitó desestimar las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que, el régimen prestacional de los miembros de las fuerzas armadas se rige por las disposiciones especiales vigentes al momento de los hechos, las cuales han sido interpretadas en debida forma por la accionada, pues de lo contrario estaría asumiendo una carga prestacional que no le corresponde.

Por lo dicho, siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma, mediante resolución No. 1388 de 18 de enero de 2018, notificada el 13 de febrero del mimo año, se dio cumplimiento a la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016; y, en consecuencia, se incrementó la base de la asignación de retiro del accionante en el 20% de un salario mínimo legal mensual vigente.

Indicó también que, la asignación de retiro del actor equivale al 70% del salario básico incrementado en el 40% de un salario mínimo legal mensual vigente más el 38.5% de la prima de antigüedad. Por otra parte, señaló que, la prima de navidad no puede ser tenida como partida computable en la asignación de retiro, pues los factores considerados para este efecto se encuentran consignados en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 y son taxativos.

Finalmente, propuso como excepción la de PRESCRIPCIÓN (ítem 09 c. primera instancia). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La PARTE ACTORA en la audiencia inicial llevada a cabo el 27 de julio de 2020 luego de recalcar lo manifestado en la contestación de la demanda indicó que, respecto de la inclusión de la prima de navidad como factor salarial debe tenerse en cuenta la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado el 25 de abril de 2019 y que se debe dar aplicación a la prescripción cuatrienal, conforme lo dispone el artículo 174 Decreto 1211 de 1990.

Finalmente aclaro que, tal como lo expresó la entidad demandada en la contestación de la demanda, con posterioridad al inicio del trámite judicial incrementó el salario base de liquidación del accionante en un 20% de un salario mínimo legal mensual vigente y realizó los pagos correspondientes. (ítem 14 c. primera instancia). Por su parte, la ENTIDAD ACCIONADA indicó que la sentencia de unificación previamente referida por el apoderado de la parte actora, establece las partidas computables para liquidar la asignación de retiro, únicas que deben considerarse para tal fin.

Frente a la liquidación de la prima de antigüedad, señaló que dará cumplimiento en sede administrativa a lo dispuesto por la precitada sentencia. Finalmente solicitó no ser condenado en costas (ítem 14 c. primera instancia). El señor AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO delegado ante la Corporación, guardó silencio. SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la sentencia proferida el 18 de agosto de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda incoada por ALCIDES CABIEDES OSPITIA, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: No se condena en costas a la parte demandante. (…)” Como fundamentos del precitado fallo el a quo señaló que, la entidad accionada durante el trámite del proceso adicionó en el 20% de un salario mínimo legal mensual vigente al salario base del accionante tenido en cuenta para la liquidación de su asignación de retiro. Respecto de la inclusión de la doceava parte de la prima de navidad resaltó que, ésta no se encuentra consagrada en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004; y, por ende, no hay lugar a su reconocimiento.

Finalmente, frente al cálculo de la antes mencionada asignación de retiro consideró que la misma se ha venido liquidando adecuadamente porque para este fin se tiene en cuenta el 70% del salario base más el 38.5% del mismo, correspondiente la prima de antigüedad (ítem 17 c. primera instancia). RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló oportunamente la sentencia de primera instancia solicitando que, con la Resolución No. 1388 del 23 de abril de 2020 a través de la CUAL CREMIL incrementó la partida de sueldo básico en un 20% dentro de la asignación de retiro se dio cumplimiento parcial a lo solicitado pues solo se cancelaron los dineros adeudados a partir del 22 de septiembre de 2014 y no desde el 22 de septiembre de 2013 tal como se solicitaba en la demanda.

Además, se aplicó de manera incorrecta el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 en consideración a que se aplica el 70% tanto a la asignación básica como a la prima de antigüedad lo que implica un doble descuento y vulnera la regla de unificación No. 6 contenida en la sentencia del H. Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019 (ítem 19 c. primera instancia).

Con proveído del 20 de septiembre de 2021 se concedió la precitada apelación (ítem 21 c. primera instancia). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA En segunda instancia el proceso se repartió el 12 de octubre de 2021 (ítem. 02 c. segunda instancia) e ingresó al Despacho el 13 de los mismos mes y año (ítem. 03 c. segunda instancia), el cual por auto del 19 de octubre de la referida anualidad admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia (ítem. 04 c. segunda instancia.).

El 9 de diciembre de 2021 se dispuso correr traslado para alegar de conclusión (ítem 07 c. segunda instancia), el 21 de enero de 2022 el Ministerio Publico allegó concepto (ítem 09 c. segunda instancia) y el 11 de mayo del año que avanza ingresó el expediente para fallo (ítem 10 c. segunda instancia). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El MINISTERIO PÚBLICO solicitó revocar el numeral primero de la sentencia proferida por el a quo; y, en consecuencia, reliquidar la asignación de retiro del demandante en la forma señalada por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, esto es, sumando el 70% de la asignación básica al 38.5% de la totalidad de la misma, correspondiente a la prima de antigüedad.

En lo demás, indicó estar de acuerdo con el fallo recurrido (ítem 09 c. segunda instancia). Tanto el ACCIONANTE como CREMIL, guardaron silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por los artículos 153 ibidem esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.

En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada, pues el demandante ALCIDES CABIEDES OSPITIA es persona natural, quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía, quedando demostrada su existencia (fl. 2 y 3 ítem 01 c. primera instancia); y, la demandada es una Entidad Estatal, cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).

Ahora, respecto del trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 ibidem se tiene que, dentro del sub lite se reclama el reajuste de la asignación de retiro del accionante y la reliquidación de las mesadas correspondientes. Frente al agotamiento de dicha exigencia en asuntos pensionales, el H. Consejo de Estado señaló que: “(…) precisó esta Corporación que gozaban de la calidad de derechos irrenunciables y, por ende, no susceptibles de conciliación, las prestaciones periódicas, como es el caso de los salarios, en vigencia del vínculo laboral, y las mesadas pensionales, sobre las cuales no hay lugar a transacción por ser derechos ciertos e indiscutibles (…) Para esta Sala, la cuantía de la mesada pensional forma parte del núcleo básico de este derecho, resultando desacertadas las posiciones que pretenden hacerle ver como un aspecto meramente accesorio o complementario al derecho pensional.

De allí se sigue que las controversias en las que se debata su cuantía o que, en otras palabras, involucren pretensiones de reliquidación de la mesada pensional no sean conciliables y, por consiguiente, se encuentren exentas de cumplir con el requisito de procedibilidad de que trata el Artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 (…)”1. Por lo expuesto se concluye que, la conciliación extrajudicial no puede exigirse como requisito de procedibilidad para demandar en el caso bajo estudio.

Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral 2° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 en razón a que, frente al acto administrativo demandado, proferido por la “CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” en respuesta a la solitud radicada el 10 de noviembre de 2016, únicamente se dio oportunidad al peticionario para interponer el recurso de reposición, cuyo agotamiento no es obligatorio, en virtud de lo dispuesto por el artículo 76 de la precitada ley (fls.07 y 08 ítem 01 c. primera instancia).

Finalmente, el Artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar la demanda señala en el literal c) del numeral 1°. que, la demanda se podrá presentar en cualquier tiempo cuando: “Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.”. En el sub judice la parte accionante busca la reliquidación de su asignación de retiro, la que tiene el carácter de prestación periódica, por lo que no opera la caducidad, a la luz de la norma antes transcrita. 4.- PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico en el sub lite se encaminan a determinar si ¿Es procedente revocar parcialmente la sentencia de primera instancia que negó la reliquidación de la asignación de retiro de un soldado profesional cuando en el trámite de segunda instancia se acredita que la entidad demandada ya efectuó tal reliquidación en uno de los aspectos ordenados en dicha providencia? 5.- EL CASO CONCRETO NORMATIVIDAD Y JURISPRUDENCIA APLICABLES FRENTE AL REAJUSTE DEL SALARIO MENSUAL DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES INCREMENTADO EN UN 60%: la Ley 131 de 1985 estableció normas sobre el servicio militar voluntario para aquellos soldados que habiendo prestado el servicio militar obligatorio, hubieren manifestado el deseo de continuar en la Institución de manera voluntaria por un lapso no menor a doce (12) meses y hayan sido aceptados; quedando sujetos, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las fuerzas militares.

A su vez, el artículo 4º de la citada ley, consagró para dicho personal de las Fuerzas Militares una contraprestación denominada bonificación mensual, equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, así: 1 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente.: CÉSAR PALOMINO CORTÉS; Julio 17 de 2020. Radicado No. 54001-23-33-000-2015-00458-01(1962-17).

Actor: LUIS JESÚS ARIAS MEJÍA. Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. “ARTÍCULO 4o. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” Posteriormente, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto 1793 del mismo año, por medio del cual adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, definiendo en primer lugar, la condición de soldado profesional y la forma de selección e incorporación a la referida Institución. Igualmente, dicha disposición, en el parágrafo del artículo 52, estableció la posibilidad de que los Soldados Voluntarios que venían desempeñándose bajo la regulación de la Ley 131 de 1985, fueran incorporados a la Planta de Personal de la Fuerza Pública como Soldados Profesionales, a partir del 1º de enero de 2001, garantizándoles su antigüedad y respetando el porcentaje de la “prima de antigüedad” a la que tenían derecho.

Respecto al régimen salarial y prestacional de éstos, el artículo 38 de la referida norma dispuso: “ARTICULO

38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos”. (Negrillas fuera del texto) En atención a la disposición antes transcrita, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 de 2000, por medio del cual se establece el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, el cual en su artículo 1º preceptuó: “ARTICULO

1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).

(…) “PARÁGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen” Sobre la materia el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 determinó: 2ARTÍCULO 5.

SELECCIÓN (…)

PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. “3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador.

Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro"3 Conforme a la normatividad y jurisprudencia transcritas se concluye que, los soldados voluntarios que fueron incorporados a las Fuerzas Militares en vigencia de la Ley 131 de 1985, tenían derecho al pago de una bonificación, cuyo valor comprendía el monto del salario mínimo mensual incrementado en un sesenta por ciento (60%); que el Gobierno en uso de sus facultades legales expidió los Decretos 1793 y 1794 de 2000, por medio de los cuales estableció la categoría de soldado profesional así como el régimen salarial y prestacional aplicable a éstos, a partir de la vigencia de los citados Decretos, lo cual significó que, los soldados voluntarios que venían prestando el servicio en esa Institución hasta antes del 31 de diciembre de 2000, podían ser incorporados a ese grupo, siempre que manifestaran su deseo de hacerlo antes de la referida fecha y fueran aceptados por el respectivo Comandante, lo que implicaba además que, quedaran sometidos al régimen prestacional establecido en las normas en mención. No obstante, el inciso del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 estableció una prerrogativa salarial en favor de los soldados que vinieran vinculados a la Institución antes del 31 de diciembre de 2000, lo cual determinó que conservaban el pago de la asignación salarial incrementada en un 60%. 3CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN SEGUNDA;

C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ; SENTENCIA UNIFICACIÓN DEL 25 DE ABRIL DE 2019; RADICADO NO. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016). ACTOR JULIO CESAR BENAVIDES BORJA. DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. NORMATIVIDAD Y JURISPRUDENCIA APLICABLE RESPECTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO CON EL 70% DE LA ASIGNACIÓN BÁSICA ADICIONANDO EL 38.5% DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD: La Ley 923 de 2004 determinó en su artículo 2º. que, para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional debía tener en cuenta los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad.

Igualmente, en su artículo 3º. indicó que debían considerarse como mínimo los siguientes elementos: “3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 3.4. El aporte para la asignación de retiro a cargo de los miembros de la Fuerza Pública será fijado sobre las partidas computables para dicha asignación, el cual estará a cargo de los miembros de la Fuerza Pública en un porcentaje que no será inferior al cuatro punto cinco por ciento (4.5%), ni superior al cinco por ciento (5%).” La anterior norma fue desarrollada por el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, el cual en lo que concierne a las partidas a considerar en la liquidación de la asignación de retiro del personal militar y en especial de los soldados profesionales, dispone: “Artículo 13.

Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) Soldados Profesionales: Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000” De igual manera, la referida normatividad en su artículo 16 establece que: “Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Por su parte, el H. Consejo de Estado en reciente SENTENCIA DE UNIFICACIÓN calendada abril 25 de 2019, señaló: “4. Las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados.

(…) Nótese cómo claramente, las partidas que sirven de base para los aportes son las mismas que habrán de incluirse para el cálculo de la asignación de retiro, pues así lo admite el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que en el parágrafo ordena: «En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales».

La Corte encuentra, en primer lugar, que los sujetos a que se refieren las disposiciones demandadas constituyen grupos jurídicamente diferenciados. Si bien de las tres categorías se predica el factor común de que están integradas por miembros de la fuerza pública, también es cierto que la diferenciación entre ellas no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos.

Esas normas asignan a cada una de las tres categorías, responsabilidades, tareas y deberes diferentes. La naturaleza de sus funciones es claramente distinta. En conclusión, en virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

(…) 8. Forma de liquidar la asignación de retiro de soldados profesionales. Interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Cómputo de la prima de antigüedad (…) Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro.

En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho. Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el porcentaje del 70%, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio.

Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN del 25 de abril de 2019. Demandante: JULIO CESAR BENAVIDES BORJA. Demandada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”. El señor ALCIDES CABIEDES OSPITIA prestó sus servicios al Ejército Nacional en calidad de soldado voluntario entre el 16 de agosto de 1993 y el 31 de octubre de 2003, luego como soldado profesional desde el 1°. de noviembre de 2003 y hasta el 30 de marzo de 2012, cuando adquirió el derecho a la asignación de retiro (fl. 10 ítem 01 c. primera instancia).

El accionante estuvo al servicio de la antedicha entidad durante un total de 20 años, 3 meses y 13 días (fl.12 ítem 01 c. primera instancia). Mediante Resolución No. 2889 del 11 de mayo de 2012, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES reconoció asignación de retiro a favor del soldado profesional ® ALCIDES CABIEDES OSPITIA, efectiva a partir del 30 de junio de 2012, así: ¨-En cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 3068 de 2013), indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000). - Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004” (fls. 12 a 14 ítem 01 c. principal).

El 10 de noviembre de 2016 el demandante solicitó a la entidad accionada reliquidar su asignación de retiro, de acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 1°. del Decreto 1794 del 2000, en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 e incluyendo 1/12 parte de la prima de navidad como partida computable dentro de dicha prestación, además del pago efectivo e indexado de los dineros que resultaren a su favor (fls. 4 a 6 ítem 01 c. principal), frente a lo cual se dio respuesta negativa a través del oficio No. 2016-79599 del 1º. de diciembre de 2016 (fls. 7 y 8 ítem 01 c. principal).

La asignación de retiro del accionante corresponde al 70% de la suma del sueldo base (1 SMLMV + 40%) más la prima de antigüedad (sueldo base x 38.5%) (fl.16 ítem 01 c. principal). Mediante resolución No. 1388 de 2018, la entidad accionada ordenó el incremento de la partida del sueldo básico en un 20% dentro de la asignación de retiro del actor, además del pago de los valores que resulten de dicho incremento a partir del 22 de septiembre de 2014.

También se declaró la prescripción de las sumas resultantes por dichos incrementos, causadas antes del 22 de septiembre de 2014 (fls. 28 a 31 ítem 10 c. primera instancia). Así las cosas y con fundamento en las reglas de unificación establecidas por el Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el proveído de unificación tantas veces mencionado,5 se arriba a la siguiente conclusión: 5 “(…) 251.

Así las cosas, es plausible concluir que no se presenta una vulneración del derecho a la igualdad al fijar unos porcentajes de liquidación de la asignación de retiro diferentes para los soldados profesionales de los que rigen para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 252. En conclusión: No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 10.

Reglas de unificación 253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%182 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000183 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. En lo que refiere al porcentaje que CREMIL tuvo en cuenta para liquidar la prima de antigüedad como partida computable de la asignación de retiro del señor CABIEDES OSPITIA se tiene que, ésta no se realizó en la forma prescrita por la normatividad correspondiente, pues el citado 70% no se aplica sobre la prima de antigüedad sino exclusivamente sobre el salario mensual.

Así las cosas y como en la referida sentencia de unificación se definió que, en casos como el sub judice la asignación de retiro de los soldados voluntarios que hicieron la transición a soldados profesionales debe liquidarse de conformidad con la siguiente formula: [Asignación básica mensual incrementada en un 60% x 70% (porcentaje que trae el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004)]+38.5% (prima de antigüedad) = Asignación de retiro dando aplicación a la misma se tiene que para el sub judice resulta el siguiente valor: Lo anterior implica que, entre lo reconocido por CREMIL y lo que se debió reconocer con fundamento en las normas y la sentencia de unificación transcritas, existe una diferencia de DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL NOVENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS ($261.096.61)6; por lo que, la asignación de retiro concedida por la entidad accionada al señor ALCIDES CABIEDES OSPITIA resulta inferior a la que se le debió reconocer y pagar.

Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador.

Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 182 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo.

Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.” 6 $ 1.196.893,88 - 935.797,27 = 261.096,61 Por otra parte, los valores que resulten se indexarán con base en el índice de precios al consumidor, mediante el empleo de la fórmula: R = Rh x Índice Final_ Índice Inicial Donde el valor presente R, se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el valor correspondiente a la mesada pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE y vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, sobre el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago, liquidando separadamente mes por mes para cada mesada de la asignación de retiro del accionante.

Finalmente en lo que tiene que ver con el fenómeno prescriptivo se observa que, de conformidad con el artículo 43 del decreto 4433 de 20047 y la sentencia del H. Consejo de Estado que a continuación se transcribe, el término es de tres (3) años, contados a partir de le fecha en que el derecho se hizo exigible, que en el caso que nos ocupa es el 30 de junio de 2012 y la reclamación administrativa se elevó el 10 de noviembre de 2016, por lo que los derechos causados antes del 10 de noviembre de 2013 se encuentran prescritos: “1.

La prescripción trienal en el régimen especial de la Fuerza Pública Para abordar el asunto, conviene señalar que en la sentencia C-662 de 2004 la Corte Constitucional, al referirse a la libertad de configuración del Legislador en materia procesal, resaltó que no son válidas las disposiciones procesales «que anulan u obstaculizan irrazonablemente el ejercicio del derecho de acción», precisamente porque un objetivo constitucional legítimo es el de realizar objetiva, razonable y oportunamente el derecho sustancial.

Igualmente, se indicó que la competencia normativa del legislador resulta acorde con la Carta, si tiene en cuenta los siguientes aspectos: Que atienda los principios y fines esenciales del Estado, tales como la justicia y la igualdad, entre otros. Que vele por la vigencia de los derechos fundamentales de las personas, que puede corresponder al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia. Que se ajuste a los principios de razonabilidad y proporcionalidad al definir las ritualidades o formas del proceso.

Que permita la realización material de los derechos y del principio de supremacía del derecho sustancial sobre el formal. Los anteriores parámetros resultan igualmente válidos tratándose de la potestad de configuración del Ejecutivo en la reglamentación de las leyes marco, en atención a la posibilidad que ello conlleva de regular aspectos sustanciales y adjetivos de la materia, dentro de los cuales se encuentra el término de prescripción. Adicionalmente, estima la Sala que el ejercicio de tal potestad se encuentra igualmente limitado, en virtud de la jerarquía normativa, por las normas constitucionales y convencionales y, por el contenido mismo de la ley marco que desarrolla, que para el caso de la Ley 923 de 2004 está definido por la materia, esto es, el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y, por los principios, objetivos, criterios y mínimos que allí se 7 ARTICULO 43.

Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinaran específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso. señalaron como parámetro para la regulación que debía observar el Gobierno Nacional en la fijación del aludido régimen.

Definido como está que el Ejecutivo estaba habilitado para regular el tema de la prescripción al reglamentar el régimen prestacional de la Fuerza Pública, es importante analizar si el término trienal de prescripción previsto por el legislador en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 responde a los criterios anteriormente citados. Para el efecto, es del caso señalar que la Corte Constitucional, en la sentencia C-072 de 1994, analizó la disposición que establece el término de prescripción de tres años que prevé el artículo 151 del Decreto ley 2158 de 1948 y el artículo 505 del Decreto ley 2663 de 1950, para el ejercicio de las acciones previstas con el fin de exigir los derechos que esos cuerpos normativos consagran.

En dicha providencia, la Corte sostuvo que las normas en comento no vulneran el núcleo esencial del derecho al trabajo, toda vez que esas disposiciones hacen oportuna la acción. Igualmente indicó que una prescripción de corto plazo garantiza la oportunidad de exigir tales derechos a quienes devengan su sustento de su trabajo, razonamiento sobre el cual concibe este término en favor del trabajador.

A la par, resaltó la conveniencia de consagrar una prescripción de corto plazo dado el beneficio mutuo que conlleva para los extremos de la relación laboral, al lograr la definición de la situación jurídica de manera tal que se atienden los postulados de inmediatez y prontitud, lo que no ocurriría con una prescripción de largo plazo. Señaló además que el aludido término prescriptivo no vulnera el derecho a la igualdad toda vez que no conlleva discriminación alguna para el trabajador, sino que le brinda oportunidad para presentar su reclamación en tiempo, en beneficio de la seguridad jurídica.

Todo lo anterior, le permitió concluir que el mencionado término de prescripción no vulneraba en modo alguno la Constitución Política. Ahora bien, al revisar el término de prescripción trienal señalado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 se observa que este cumple con los parámetros de validez normativa en materia procesal, definidos anteriormente, dado que: i) No vulnera los principios, los criterios, los objetivos o los mínimos previstos en la Ley 923 de 2004; ii) atiende los principios y fines esenciales del Estado; iii) permite la realización material de los derechos sustanciales que el régimen pensional y de asignación de retiro consagra; iv) no vulnera derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública; v) la medida tiene un fin legítimo y constitucionalmente válido, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 1994, vi) no se observa que la misma desborde los principios de razonabilidad y proporcionalidad, máxime si se tiene en cuenta que la prescripción trienal es la regla general en materia laboral y ese término ha sido considerado válido por el máximo Tribunal Constitucional.

Aunado a lo anterior, es importante resaltar el beneficio para el interés general que conlleva la medida, habida cuenta de que los recursos de las mesadas prescritas no pueden destinarse a otros fines distintos a los señalados en el referido artículo 43, en cuanto dispone: «Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso», norma que se ajusta a los principios de solidaridad y equidad que inspiran dicho régimen y al criterio señalado por la Ley 923 de 2004, en su artículo 2.5 así: «Los recursos que se recauden por aportes que se hagan para la asignación de retiro en la Fuerza Pública y sus rendimientos se destinarán en forma exclusiva al pago de asignaciones de retiro y sustituciones pensionales.».

Conclusión: El primer inciso del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, que previó un término de prescripción trienal para las asignaciones y pensiones previstas en dicha norma, no fue expedido con vulneración del numeral 11 del artículo 189 ni del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, por haber incurrido en exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria al desarrollar la Ley 923 de 2004.”8 DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” De esta manera como en el sub lite prosperó el recurso de apelación interpuesto, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 18 de agosto de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, y en su lugar disponer: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES "CREMIL", respecto de los valores derivados del reajuste de la asignación de retiro del señor ALCIDES CABIEDES OSPITIA, causados antes del 10 de noviembre de 2013.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No.2016-79599 del 1°. de diciembre de 2016, por medio del cual la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES "CREMIL" negó el reajuste de la asignación de retiro del señor ALCIDES CABIEDES OSPITIA, teniendo en consideración la adición del 38.5% de la prima de antigüedad, al 70% de la asignación básica.

TERCERO: CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES "CREMIL" a reliquidar, reajustar y pagar la asignación de retiro del señor ALCIDES CABIEDES OSPITIA, identificado con C.C. No. 17.388.504, a partir del 10 de noviembre de 2013, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia y siguiendo los parámetros que se exponen a continuación: El salario básico del respectivo año deberá ser incrementado acorde con el inciso final del artículo 10 del Decreto 1794 de 2000; es decir, aplicando el salario mínimo legal vigente del respectivo año, incrementado en un sesenta por ciento (60%).

Deberá dar estricta aplicación a lo normado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en el sentido de aplicar el 70% exclusivamente sobre la sumatoria de 8 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, 10 de octubre de 2019, Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00582-00(2171-12 y 1501-15), Actor: ANDERSON VELÁSQUEZ SANTOS, SANDRA MERCEDES VARGAS FLORIÁN Y ÁLVARO RUEDA CELIS, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. las siguientes partidas: el salario mínimo mensual legal vigente del respectivo año, incrementado en un 60%.

Así las cosas, la operación matemática quedará distribuida de la siguiente manera: Salario básico (equivalente al S.M.M.L.V. del respectivo año) incrementado en un 60% (de conformidad con el inciso final del artículo 10 del Decreto 1794 de 2000); a dicha sumatoria se le debe sacar el 70% (contemplado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004); y a dicha suma se le debe adicionar el 38,5% de la Prima de Antigüedad (Dicho porcentaje debe aplicarse para el caso en concreto sobre el 100% del salario básico devengado por el actor en servicio), el resultado de esta última operación será el monto final de la asignación de retiro del demandante.

Para una mayor ilustración se deberá acudir a la liquidación que a modo de ejemplo se realiza en la parte considerativa de esta providencia. Las diferencias en los valores que arrojen las liquidaciones respectivas deberán ser indexados mes a mes acorde con la fórmula señalada en la parte motiva de este fallo y se generaran intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la presente providencia.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin costas en esta instancia.

SEXTO: DAR cumplimiento a la sentencia dentro del término y reglas señaladas en los artículos 189 y 192 del C. P. A. C. A.

SEPTIMO: NOTIFICAR la sentencia a las partes, conforme lo dispuesto en el artículo 203 del C. P. A. C. A.

OCTAVO: En firme esta providencia, archívense las diligencias, dejando las constancias y anotaciones correspondientes en el sistema de información judicial. Si existe excedente de gastos procesales, devuélvase al interesado.”

SEGUNDO: En ningún caso podrá efectuarse un doble pago por el mismo concepto, así que los dineros abonados a título de reliquidación oficiosa administrativa deberán ser descontados de la suma que resulte de esta condena, dado el caso, lo cual aplica también frente al incremento que ya incluido en la nómina de pensionados.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

CUARTO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta 10) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado Firmado Por: Ines Del Pilar Nuñez Cruz Magistrado Oral Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a86f31c9d30c19cf86867c69d6fd5b0099efb9e6751c133b3fa1f35220b03eca Documento generado en 09/03/2023 11:03:44 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica