TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: MARTÍN CADENA IMBRECH DEMANDADO: LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. RADICADO: 20-001-33-33-001-2021-00186-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I.- ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 21 de julio de 2022, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: Declarar probadas las excepciones denominadas FALTA DE LEGITIMACIÓN (DE HECHO Y MATERIAL) EN LA CAUSA POR PASIVA y COBRO DE LO NO DEBIDO E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION, propuestas por el Departamento del Cesar.
SEGUNDO: Declarar probadas las excepciones denominadas DIAS DE SANCION MORATORIA QUE DEBE CANCELAR EL FOMAG, SERÌAN INFERIORES A LOS EXPRESADOS POR EL DEMANDANTE, y VALOR DE LA SANCIÓN MORA, SERÍA INFERIOR A LA SOLICITADA POR EL DEMANDANTE, propuestas por el apoderado judicial de LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
TERCERO: Declarar no probadas las excepciones denominadas SALARIO SOBRE EL QUE SE CALCULA LA SANCIÒN MORATORIA, SERÌA INFERIOR AL EXPRESADO POR EL DEMANDANTE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL FOMAG, PARA ASUMIR CONDENAS POR SANCION MORA, POSTERIORES AL 31 DE DICIEMBRE DE 2019; DIAS DE SANCION MORA CAUSADOS DESDE EL 01 DE ENERO DE 2020, SON RESPONSABILIDAD DEL ENTE TERRITORIAL;
SANCION MORATORIA CAUSADA EN VIGENCIA DEL AÑO 2020 DEBE SER CANCELADA POR EL ENTE TERRITORIAL y COBRO DE Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 2 LO NO DEBIDO, POR MORATORIA GENERADA EN EL AÑO 2020, propuestas por el apoderado judicial de LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
CUARTO: Declarar no probadas las excepciones denominadas INEPTITUD DE LA DEMANDA POR INDEBIDO AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD; CULPA DE LA PARTE ACCIONATE; y ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA, propuestas por el apoderado judicial de La Fiduciaria LA PREVISORA S.A.
QUINTO: Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 19 DE ENERO DE 2021, frente a la petición presentada el día 19 DE OCTUBRE DE 2020, en cuanto se negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA al señor MARTÍN CADENA IMBRECH, causada por el no pago oportuno de la prestación solicitada, -cesantías parciales.
SEXTO: A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a favor del señor MARTÍN CADENA IMBRECH, identificado con cédula de ciudadanía N° 5.013.871, la sanción por mora de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el Diecisiete (17) al veintidós (22) de noviembre de 2019, es decir, por cinco (05) días.
La sanción será liquidada con fundamento en el salario devengado por el actor vigente en el año 2019.
SÉPTIMO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a actualizar el valor de los dineros adeudados en los términos del artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, desde el veintidós (22) de noviembre de 2019, y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
OCTAVO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 189, 192 y 195 del C.P.A.C.A.
NOVENO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
DÉCIMO: Sin condena en costas en esta instancia. (…)”1 (Sic) II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado del señor MARTÍN CADENA IMBRECH que éste el día 15 de agosto de 2019, presentó solicitud ante la demandada para el pago de las cesantías, las cuales fueron accedidas mediante Resolución No. 005645 del 21 de agosto de 2020.
Adujo, que la entidad demandada canceló las cesantías el día 26 de agosto de 2020, con posterioridad al plazo de 70 días que establece la ley para su pago, generándose una mora de 299 días. 1 Archivo 19 OneDrive Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 3 Indicó, que en virtud de lo anterior, el día 19 de octubre de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero la entidad demandada negó la petición incoada de forma ficta. 2.2.- PRETENSIONES.- En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 19 de enero de 2021, frente a la petición presentada el día 19 de octubre de 2020, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías solicitadas.
Que se declare que el actor tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. Que se condene a la demandada al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días después de haber radicado la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago, además, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor.
Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada. III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada FOMAG contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones invocadas, como quiera que el acto acusado no transgredió el orden constitucional o legal, además no se reúnen los presupuestos necesarios para acceder a la sanción moratoria pretendida.
Adujo, que tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019; en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la entidad territorial, pero, si la sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, se causa desde el 1° de enero de 2020, en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del ente territorial, por expresa disposición legal.
Agregó, que en el caso sub judice, estábamos frente a lo que bien puede denominarse una moratoria mixta en el pago de las cesantías definitivas o parciales del cuerpo docente, como quiera que una parte del periodo de mora se causó hasta el 31 de diciembre de 2019, cuyo responsable del pago, en el evento de declararse la nulidad de los actos administrativos solicitados, sería presuntamente el FOMAG; y, otra parte del mismo, se causó desde el 1° de enero de 2020, y se prolongó hasta el día de pago de la prestación, 29 de enero de 2020, en cuyo caso el responsable sería el ente territorial, por expreso mandado del canon 57 de la Ley 1955 de 2019.
Propuso como excepciones: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 4 PASIVA DEL FOMAG, PARA ASUMIR CONDENAS POR SANCION MORA, POSTERIORES AL 31 DE DICIEMBRE DE 2019, DIAS DE SANCION MORATORIA QUE DEBE CANCELAR EL FOMAG, SERÌAN INFERIORES A LOS EXPRESADOS POR EL DEMANDANTE, DIAS DE SANCION MORA CAUSADOS DESDE EL 01 DE ENERO DE 2020, SON RESPONSABILIDAD DEL ENTE TERRITORIAL, SALARIO SOBRE EL QUE SE CALCULA LA SANCIÒN MORATORIA, SERÌA INFERIOR AL EXPRESADO POR EL DEMANDANTE, VALOR DE LA SANCIÓN MORA, SERÍA INFERIOR A LA SOLICITADA POR EL DEMANDANTE, SANCION MORATORIA CAUSADA EN VIGENCIA DEL AÑO 2020 DEBE SER CANCELADA POR EL ENTE TERRITORIAL, COBRO DE LO NO DEBIDO, POR MORATORIA GENERADA EN EL AÑO 2020, IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACION DE LA SANCION MORATORIA., NO PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS.” (sic) Por su parte, el DEPARTAMENTO DEL CESAR se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto esa entidad no estaría llamada a responder en caso de una eventual condena.
Adujo, que la Secretaría Educación del Departamento del Cesar, mediante la oficina atención al ciudadano, se encarga de la radicación de documentos y requerimientos allegados a esta entidad; recepciona la solicitud al docente las cuales son remitidas a la oficina de prestaciones sociales; en ella se tramitan lo requerimientos por orden de llegada, se proyectan dichos actos administrativos y posteriormente mediante correo certificado, es enviado a la ciudad de Bogotá donde se encuentran las oficinas de Fiduprevisora S.A. que es el fondo encargado de administrar los recursos del Fondo y Prestaciones Sociales del Magisterio, estudia todos los proyectos de reconocimiento de prestaciones sociales en el país por orden de llegada.
Posteriormente, el acto administrativo es devuelto a la Secretaría Educación Departamental del Cesar vía correo certificado y de acuerdo a la respuesta dada por Fiduprevisora S.A., respecto al reconocimiento o petición que hubiere lugar y según sea este sea aprobado o denegado, se da inicio al proceso de notificación al docente, el cual cuenta con 10 días hábiles para notificarse del acto administrativo a partir del momento en que recibe la invitación, una vez es notificada la decisión empiezan a correr los términos de ejecutoria del acto administrativo; seguidamente es reenviado a Bogotá por correo certificado para que una vez exista disponibilidad presupuestal Fiduprevisora S.A. incluya en nómina el pago al respectivo docente.
Concluyó, que del procedimiento anterior se podía dilucidar, que no era competencia de la de la Secretaría de Educación Departamental realizar el pago de las prestaciones sociales a cargo de Fidupevisora S.A.; por dicho motivo no es procedente reconocer la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales a favor del solicitante, ni tampoco puede pretenderse que la norma jurídica que cita el demandante se aplique como generadora de derecho, es clara al establecer la sanción moratoria a la entidad pagadora no a la que colabora en el trámite de dicha prestación, como lo es el caso de la Secretaría Educación. Propuso como excepciones: “FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA DEL ENTE TERRITORIAL, FALTA DE LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA POR PASIVA, CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION.” IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA.
El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 5 Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que en el asunto de marras, hubo 5 días de mora entre el día debido y el día real del pago, que a su vez generaron la necesidad de reconocer a favor del señor Martín Cadena Imbrech una sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, no pudiendo dejarse al arbitrio de la demandada dar cumplimiento a los términos procesales, pues era su deber ajustar su funcionamiento a las necesidades existentes en virtud de dar estricto acatamiento a lo estipulado en la ley.
En cuanto a la entidad responsable de cancelar la moratoria, indicó que es con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se debe cubrir tanto las cesantías de los docentes afiliados a este, como la sanción moratoria que se cause, máxime cuando ésta fue quien profirió el acto administrativo cuya nulidad se pretende, por ende, era quien debía responder por lesionar el bien jurídico, sin que tenga responsabilidad las entidades territoriales, máxime cuando la Secretaría de Educación, solo actuó a nombre del fondo y no a nombre propio.
En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones en los términos transcritos al inicio de esta providencia. V.- RECURSO INTERPUESTO. - La apoderada judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presenta recurso de apelación, pues considera, que el fallador de primera instancia condenó a la entidad a pagar una sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías por un periodo que no ocurrió, en atención a que aplicó de forma errónea la regla aplicable al caso para contabilizar el periodo de moratoria.
Indica, que el acto administrativo de reconocimiento y pago, Resolución No. 5645 del 21 de agosto de 2019, emitida por el secretario de Educación del Departamento del Departamento Cesar, frente a la solicitud de las cesantías realizada el 15 de agosto de 2019, fue proferido dentro del término de 15 días para hacerlo, como se comprueba a través de las documentales aportadas al proceso, por lo tanto, al aplicar las reglas trazadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, cuando el acto administrativo es contestado en tiempo, la entidad cuenta con 55 días posteriores a la notificaciones del acto administrativo para realizar el pago de las cesantías, por lo tanto, en el asunto de autos el término máximo para pagar las cesantías vencía el 19 de noviembre de 2019 y la mora iniciaría a causarse a partir del 20 de noviembre de 2019.
En virtud de lo anterior, como el pago se efectuó el 22 de noviembre de 2019, sólo corresponden a 2 días de mora los que se le deben cancelar. Resalta, que en el conteo de término se debió suprimir los días 14 de octubre y, 4 y 11 de noviembre los cuales eran días feriados y no se tienen en cuenta dentro del periodo otorgado a la entidad para realizar el pago de las cesantías.
Finalmente solicita que no se impongan condena en costas y agencias en derecho. Por su parte, en el expediente digital también se allegó escrito de apelación incoado por la parte actora, no obstante al revisar el escrito se percata la Sala, que no tiene nada que ver con el asunto estudiado en esta oportunidad, pues aunque coincide el número de radicación, no sucede lo mismo ni con el tema debatido, ni con el demandante, por lo tanto, no se hará estudio sobre el mismo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 6 VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. - Al tenor de lo contemplado en el artículo 67 de la Ley 2081 de 2021, no se corrió traslado para alegar de conclusión, y, las partes no aportaron ningún escrito al respecto. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo.
VIII.- CONSIDERACIONES.- 8.1.- COMPETENCIA.- Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con los argumentos que componen el recurso de apelación que nos ocupa, esta Sala deberá analizar, si se debe revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto a los días que tuvo en cuenta el a quo para la contabilización de la sanción moratoria, pues según la entidad recurrente, éste no analizó el asunto bajo las reglas definidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, como quiera que cuando el acto administrativo es contestado en tiempo, la entidad cuenta con 55 días posteriores a la notificación del mismo para realizar el pago de las cesantías, lo que disminuye los días de sanción reconocidos por el juez de primera instancia. 8.3.- CUESTIÓN PREVIA Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20132, tal como es el caso que nos ocupa. 8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador. 2 Acta No. 010.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 7 Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.
Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad. Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así: La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
En efecto, el artículo 15 estableció: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.
(Subrayas fuera del texto). La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció: “A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.
(Subrayas fuera del texto). De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 8 diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.
Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, es importante establecer claramente las normas aplicables al presente caso, para efectos de determinar si resulta o no procedente. Estipula la norma en cita: “Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto). El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición, y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco (5) o diez (10) días de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación. Éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que, si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. Sobre este preciso punto el Consejo de Estado3 en decisión de Sala Plena, concluyó: 3 Sentencia del 27 de marzo de 2007.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 9 “(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.
Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante….”.
(Subrayas fuera del texto). Y, recientemente, el Consejo de Estado unificó jurisprudencia4, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, concluyendo lo siguiente: “(…) 4 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 10 (…) 193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la 5 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 6 Artículos 68 y 69 CPACA. ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 5 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 11 asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” (Sic para lo transcrito) El anterior precedente, debe analizarse en concordancia con la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016, lo que significa que si la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no es solicitada en el plazo contemplado legalmente, opera el fenómeno de prescripción, pues no puede quedar al arbitrio del titular del derecho presentar la reclamación cuando a bien lo tenga. 8.5.- CASO CONCRETO.- Lo primero que debe quedar claro, antes de resolver el problema jurídico planteado, es que aplicando el precedente de unificación jurisprudencial anotado, la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas.
De igual forma, reitera la Sala, que si bien en el asunto de marras el a quo concedió además del recurso de apelación incoado por la parte demandada, el presentado por la parte demandante, también lo es que al revisar sus argumentos y la parte actora que presentó el medio de control, se atisba que no tiene nada que ver con el presente litigio, como quiera que en éste se discute la procedencia o no de la sanción moratoria a favor del señor MARTÍN CADENA IMBRECH, y, en el escrito de apelación de la parte demandante concedido por el juez de instancia, se refiere al reconocimiento de una prima de servicios a favor de la señora YOLANDA LOZANO WILCHES, coincidiendo solamente en el número de radicado, por lo tanto, al no hacer parte del asunto de autos, la Sala no emitirá ningún pronunciamiento al respecto, ordenándose por el contrario, el desglose de dicho documento del expediente digital de la referencia. Aclarado lo anterior, le corresponde al Tribunal analizar con las pruebas aportadas, si le asiste derecho a la demandante en el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria pretendida. - Está acreditado, que el día 15 de agosto de 2019 el demandante solicitó a la Secretaría de Educación Departamental del Cesar – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales7, razón por la cual la Secretaría de Educación Departamental expidió la Resolución No. 005645 del 21 de agosto de 2019, ordenando el pago de la misma por valor de $9.787.225 como neto a pagar.
(Folios 20 y 21 archivo 01 expediente digital) - Se evidencia, según el certificado expedido por Fiduprevisora, que las cesantías parciales fueron puestas a disposición del actor el día 22 de noviembre de 2019, no obstante, como no fue cobrado, la entidad reprogramó el pago para el 26 de agosto de 2020, visto en el archivo 01, folio 24 OneDrive. 7 Ello se desprende del acto administrativo que reconoció la cesantía parcial que solicitaba, archivo 01 expediente digital, folios 20 y 21 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 12 - Así mismo, se comprobó, que el día 19 de octubre de 2020, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las mismas, petición que no fue contestada.
(Folios 17 y 18, archivo 01 OneDrive) Así las cosas, lo primero que debe quedar claro en el sub examine, es que la entidad demandada – Fomag, no muestra inconformidad con la configuración de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías parciales del actor, sino en la aplicación de las reglas de unificación del Consejo de Estado que no fueron aplicadas por el a quo, lo que lo llevó a la incorrecta contabilización de los días de mora que realmente fueron generados en el proceso.
Ahora bien, pese a que en el expediente no está en discusión la configuración de la sanción moratoria, este Tribunal si debe establecer los presupuestos en los cuales ésta se configuró, para efectos de determinar cuál de las hipótesis planteadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación, se aplica al caso concreto. De igual forma, debe quedar claro, que la solicitud de liquidación de cesantías parciales se efectuó el 15 de agosto de 2019, tal como se evidencia en la resolución que reconoció la prestación, lo que significa que fue con posterioridad a la entrada en vigencia del CPACA.
En ese orden de ideas, de conformidad con el material probatorio relacionado, encuentra probado este Tribunal, que la entidad territorial, no incurrió en retraso en la expedición de la resolución de reconocimiento de la cesantía parcial, como quiera que la petición fue radicada ante la Secretaría de Educación Departamental del Cesar el 15 de agosto de 2019, y los 15 días hábiles con que contaba para la expedición de la correspondiente resolución vencían el 6 de septiembre de esa anualidad, pero la entidad territorial emitió la resolución reconociendo las cesantías definitivas, el día 21 de agosto de 2019, es decir, en tiempo.
Teniendo como premisa lo anterior, en el presente asunto tiene aplicación la regla jurisprudencial relativa a la expedición del acto administrativo dentro del término de ley; y, como existe constancia de notificación del acto administrativo del día 29 de agosto de 20198, se aplicará el presupuesto en el cual la sanción moratoria corre 55 días hábiles después de la notificación, que corresponde a: i) 10 días de ejecutoria del acto9; y ii) 45 días para efectuar el pago.
Así las cosas, como el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales se notificó el 29 de agosto de 2019, los 55 días hábiles que tenía la entidad para cancelar las cesantías fenecían el 19 de noviembre de 2019, no obstante, los recursos fueron girados el 22 de noviembre de 2019, es decir, por fuera del plazo de los 55 días de que trata la norma, de conformidad con la certificación expedida por la Fiduprevisora.
De esta manera tenemos, que la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías por parte de la entidad demandada al señor MARTÍN CADENA IMBRECH es menester realizarse desde el 20 de noviembre de 2019 (día siguiente a la fecha en que finalizaron los 55 días hábiles que contempla la norma) y hasta el 21 de noviembre de 2019 (día anterior a la fecha en que se realizó el pago), para un total de 2 días calendario, tal como indica el Fomag en su escrito de apelación. Es de resaltar, que la contabilización de los días de mora difiere de lo señalado por el a quo, como quiera que éste no tuvo en cuenta que dentro del término aludido, existieron 3 días festivos, 14 de octubre, 4 y 11 de noviembre, los cuales no pueden 8 Folio 22, archivo 01 OneDrive 9 Como quiera que el acto administrativo se emitió en vigencia del CPACA Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 13 adicionarse al período que tenía la entidad para efectuar el pago, pues para el pago de la prestación, los términos no son calendarios sino hábiles tal como indica el precedente de unificación transcrito, por ese motivo, este aparte de la sentencia deberá ser modificado.
Caso contrario ocurre con la forma como se contabiliza los días de mora, los cuales al tenor del parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, establece que la entidad que incurra en mora en el pago de las cesantías deberá reconocer y cancelar de sus propios recursos al beneficiario, a título de indemnización moratoria, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la misma, sin que haga referencia a que se trata de días hábiles, como sí lo hace cuando alude a los términos que tiene la entidad para la expedición de la resolución y para el pago, de manera que se deben contabilizar en días calendario.
En este sentido se pronunció el Consejo de Estado, al señalar10: “Como se observa, la entidad que incurra en mora en el pago efectivo de las cesantías deberá cancelar al interesado, a título de indemnización moratoria, una suma equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago, hasta cuando se produzca el pago efectivo, sin que en dicho cómputo se distingan días hábiles o inhábiles, por lo que deberán utilizarse días calendario. 14.6.
En el caso concreto, el pago efectivo de las cesantías adeudadas al demandante en reparación se produjo mediante cheque librado el 30 de junio de 1999, momento en el cual habían transcurrido 121 días calendario, número éste que deberá multiplicarse por el salario diario devengado por el señor Temoc Gonzalo Mejía Gutiérrez, para con ello poder efectuar el cómputo de la indemnización de perjuicios debida por el Distrito Capital de Bogotá D.C. al hoy demandante en reparación”.
(Subrayas fuera del texto). En este orden, es preciso indicar, que en el presente asunto el demandante en su condición de docente hizo uso de su derecho a reclamar sus cesantías parciales, previo el lleno de los requisitos legales, las cuales, en tal virtud, debieron ser reconocidas y pagadas dentro del término que la normatividad concede para ello.
En virtud de lo anterior, la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar debe ser MODIFICADA, en cuanto a los días de sanción moratoria que debe cancelar el Fomag. 8.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho11, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. 10 Consejo de Estado- Sección Tercera-C. P. Danilo Rojas Betancourth, 22 de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01407-01(24872) Actor: Temoc Gonzalo MejIa Gutiérrez Demandado: Distrito Capital de Bogotá. 11 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 14 De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado12en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala no condenará en costas a la entidad demandada, teniendo en cuenta que no se atisba evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen su imposición. DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el ordinal SEXTO de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el día 21 de julio de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a favor del señor MARTÍN CADENA IMBRECH, identificado con cédula de ciudadanía N° 5.013.871, la sanción por mora de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 20 de noviembre de 2019 y hasta el 21 de noviembre de 2019, para un total de 2 días calendario.
La sanción será liquidada con fundamento en el salario devengado por el actor vigente en el año 2019.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia apelada. 12 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00186-01 Fallo segunda instancia 15 TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proyecto fue discutido y aprobado en reunión de Sala de Decisión No. 110, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE