TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANDRÉS FELIPE INFANTE ORTIZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL RADICADO: 20-001-33-33-008-2018-00031-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 16 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que concedió las pretensiones de la demanda, siendo la parte resolutiva del referido fallo del siguiente tenor literal: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Oficio No. S-2017-049167-ARSAN-JEFAT-1-10, expedido por el jefe del Área de Sanidad Cesar de la Policía Nacional, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR que entre el señor ANDRÉS FELIPE INFANTE ORTIZ y la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA -POLICÍA NACIONAL, existió una relación laboral durante el periodo que corrió desde el 26 de diciembre de 2013 hasta el 20 de diciembre de 2014, de conformidad lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL a reconocer y pagar al señor ANDRÉS FELIPE INFANTE ORTIZ las prestaciones sociales, tales como cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad, y demás prestaciones sociales que se reconocen a los empleados que desempeñaban similar labor, correspondientes al periodo comprendido desde el 26 de diciembre de 2013 hasta el 20 de diciembre de 2014, liquidadas conforme el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad demandada.
CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA -POLICÍA NACIONAL, a reconocer y pagar las sumas que el señor ANDRÉS FELIPE INFANTE ORTIZ aportó para seguridad social en salud, en el periodo que va desde el 26 de diciembre de 2013 hasta el 20 de diciembre de 2014, y que por ley correspondían al empleador. Para el efecto, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social en salud durante el periodo anotado.
QUINTO: CONDENAR a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA -POLICÍA NACIONAL a efectuar las cotizaciones en el respectivo fondo de pensiones a que se encuentre afiliado el señor ANDRÉS FELIPE INFANTE ORTIZ, en el porcentaje que le correspondía como empleador durante el periodo comprendido desde el 26 de diciembre de 2013 hasta el 20 de diciembre de 2014.
Para el efecto el señor ANDRÉS FELIPE INFANTE ORTIZ deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social en pensiones durante el tiempo en que duró la vinculación, y en el evento de que no las hubiere hecho o existiese diferencia en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2018-00031-01 Sentencia de segunda instancia 2 su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le corresponda como trabajador.
SEXTO: ORDENAR a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA -POLICÍA NACIONAL, actualizar las sumas que resulten a favor del señor ANDRÉS FELIPE INFANTE ORTIZ, con base en la fórmula que se indicó en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme a la parte considerativa de este proveído.
OCTAVO: Sin condena en costas.
NOVENO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6º, parágrafo 1 del Decreto 491 de 2020.10 DÉCIMO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia XXI» y una vez se encuentre en firme la presente providencia, archívese el expediente”. -Sic para lo transcrito-.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo S-2017-049167 ARSAN-JEFAT-1.10, expedido por él área de Sanidad del Cesar de la Policía Nacional, por medio del cual se desconoce la existencia de una relación laboral, y el consecuente pago de los emolumentos salariales y prestacionales propios de la relación laboral existente.
Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara a la entidad demandada al reconocimiento de la existencia de una relación laboral con carácter de empleado público sin solución de continuidad. Aunado a lo anterior solicito el pago de la diferencia resultante entre los honorarios recibidos y el salario que corresponde a un médico general de planta de la misma categoría, así mismo solicitó el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos con sus intereses, a que tuvo derecho durante el término de la relación laboral.
Adicional a lo anterior, solicitó la devolución de los dineros que fueron cancelados por el demandante que le correspondían como cuota parte del empleador en cuanto a la seguridad social en salud, riesgos profesionales y pensión. De la mima manera, pretende la devolución de los dineros que fueron cancelados por concepto de retención de fuente de los referidos contratos por la parte actora.
Por último, solicitó que se le reconozca y declare que el tiempo que fue por el laborado sea computado para los efectos pensionales y que se condenara en costas a la parte demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la demandante fueron los siguientes: Señaló la parte actora que la demandante estuvo vinculado como médico general en la Dirección de Sanidad – Área de Sanidad Cesar de la Policía Nacional, desde el 22 de diciembre de 2013 hasta el 20 de diciembre de 2014. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2018-00031-01 Sentencia de segunda instancia 3 Manifiesta que, el señor INFANTE ORTÍZ prestó sus servicios cumpliendo un horario de trabajo, con turnos asignados que no se podían alterar, que su labor era desarrollada de manera personal y bajo las órdenes que le eran impartidas por sus superiores, y además señaló que en razón a su servicio recibía una contraprestación económica mensual.
Así mismo, sostuvo que la subordinación a la que estaba sometida el demandante se sustenta en las órdenes precisas que debía cumplir para prestar sus servicios, por medio de las cuales se puede demostrar que este se encontraba sujeto a una relación laboral y no a un vínculo contractual de prestación de servicios.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demanda no contestó la demanda oportunamente.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 16 de octubre de 2020 concedió las pretensiones de la demanda. Como base argumentativa de la decisión, el juzgador de primera instancia manifestó que en base a los documentos aportados al expediente se logró acreditar que el señor ANDRÉS FELIPE INFANTE ORTÍZ prestó sus servicios como médico en la Policía Nacional, labor por la que recibía una remuneración de los servicios prestados.
Así mismo, sostuvo que se encontró acreditada la subordinación y dependencia bajo la cual el señor INFANTE ORTÍZ prestó sus servicios como médico general, ya que con base en las pruebas aportadas con la demanda se logró evidenciar la jornada que le fue impuesta en las cláusulas del contrato. Aunado a lo anterior, por medio de los testimonios recibidos de las señoras María Margarita Guerra y Ana María Toro, se concluyó que el actor prestaba sus servicios como médico general con la obligación de cumplir un horario de trabajo inmodificable y además de esto, debía tener una disponibilidad de 24 horas.
De la misma manera, aseguraron que el demandante debía pedir permiso y/o presentar una solicitud al supervisor del contrato para poder ausentarse. De conformidad con lo anterior, el a quo logró evidenciar la configuración de los elementos propios de una relación laboral, por lo que a su juicio la demandada utilizó de forma equivocada la figura contractual de ordenes de prestación de servicios para encubrir la naturaleza real de la labor que fue desempeñada por el actor, razón por la cual se configura el contrato realidad en el presente caso y como consecuencia de ello ordenó cancelar en favor del promotor de la litis las prestaciones sociales a que tiene derecho en virtud de la relación laboral encubierta que sostuvieron las partes. 2.5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En síntesis, el apoderado de la parte demandada basa su apelación bajo los siguientes argumentos: En primera medida, alegó que la pretensión de nulidad del acto demandado no está llamada a prosperar en la medida que los contratos de prestación de servicios están regulados por el articulo 32 de la Ley 80 de 1993, y advirtió que respecto al presente caso se cumplieron los requisitos de ley para que se haya celebrado el contrato con el demandante.
Señaló que no hay derecho a que se generen las prestaciones sociales que hoy se reclaman por mandato expreso de la ley, pues en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebraran por el termino estrictamente indispensable. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2018-00031-01 Sentencia de segunda instancia 4 Además, sostuvo que respecto al caso concreto no se lograron configurar los elementos esenciales de una verdadera relación laboral, ya que en ningún momento el demandante estuvo subordinado, en la medida que lo que él realizaba era la labor de auxiliar de enfermería o médico general en atención a lo acordado en el contrato que fue celebrado entre las partes.
Señaló que en el presente proceso no existen los elementos probatorios suficientes para evidenciar que se dieron los elementos propios del contrato de trabajo, pues no se demostró que el actor se encontrara subordinado para prestar los servicios médicos para los que fue contratado, que en el área de sanidad de la policía no existen empleados de planta que realicen la labor para la cual se le contrató, y que para el desempeño de estas se requiere de conocimientos científicos especializados que no pueden ser ejercidos por el personal de planta de la institución, lo que en últimas justificó la contratación del actor mediante prestación de servicios.
Advirtió que el prestar un servicio siguiendo unas pautas para su ejecución, no otorga el status de empleado público o trabajador oficial, y mucho menos supone de plano la existencia de una subordinación, en la medida que es lógico que para prestar la labor de médico general o auxiliar de enfermería dentro del dispensario de una institución castrense debe existir como mínimo una disponibilidad que cubra un mínimo de tiempo para prestar el servicio.
Por último, trajo a colación distintas jurisprudencias en relación al tema, por medio de las cuales busca sustentar su posición. III. TRAMITE PROCESAL Mediante auto del 6 de mayo 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar1.
Seguidamente, por auto del 25 de noviembre de 2021, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión2, término en el cual la parte demandante presentó alegatos de conclusión solicitando la confirmación de la sentencia apelada. Cimentó su pedimento en que la labor de un médico general no puede desprenderse en modo alguno de la subordinación por cuanto para prestar dicho servicio necesariamente debe el médico someterse a las condiciones de su empleador, estar disponible en forma permanente, y ceñirse a unas directrices intrínsecas de la labor que desarrolla.
Además, advirtió que la subordinación se encuentra probada por el solo hecho de que el actor cumpliera con un horario de trabajo prestablecido que no podía modificarse, tal como además lo corroboraron los testimonios rendidos dentro del proceso. Así mismo, la parte demandada alegó de forma oportuna, reiterando los argumentos que sostuvo en la apelación. IV.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 11 de febrero de 2020. 5.1.
COMPETENCIA 1 Archivo digital No. 16 del expediente electrónico. 2 Archivo digital No. 19 del expediente electrónico. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2018-00031-01 Sentencia de segunda instancia 5 De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a determinar si entre el actor y la entidad demandada existió sustancialmente una relación laboral enmascarada bajo la figura de una relación contractual constituida por la suscripción de contratos de prestación de servicios sucesivos.
Así mismo, corresponde a la Sala dilucidar si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a reconocer al demandante los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por ella en virtud del reclamado contrato realidad. Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen jurídico de la vinculación de las personas al servicio estatal en función del principio de primacía de lo sustancial sobre la formalidad (contrato realidad); ii) el precedente jurisprudencial actual sobre el problema jurídico, y; iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. a) Generalidades del llamado “contrato realidad” o principio de primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y sus elementos configurativos La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997, estableció las diferencias existentes entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios. Entre ellas mencionó, que la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que, por regla general, la función pública se presta por el personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente, y sólo excepcionalmente en los casos en que las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
Con relación a la independencia del contratista frente al empleador, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que establece el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Vale la pena precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada, no implica conferir al contratista la condición de empleado público, pues según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado, pues para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley.
Por lo tanto, la circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Frente a este tema, el Consejo de Estado ha sido enfático sosteniendo una línea jurisprudencial pacífica sobre los efectos de la existencia de la relación laboral enmascarada bajo la figura del contrato de prestación de servicios, arguyendo que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2018-00031-01 Sentencia de segunda instancia 6 las prestaciones sociales y demás emolumentos de tipo prestacional se reconocen al contratista a título de indemnización3.
Recientemente, en lo que respecta a los elementos de la relación laboral y su prueba, el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha sostenido que la carga probatoria de demostrar la configuración de cada uno de ellos le corresponde al demandante: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos4”. –Sic para lo transcrito-.
En la misma providencia, sobre el particular elemento de la subordinación, la Sección Segunda profundizó sobre su demostración, dado que es éste el elemento más difícil de acreditar fácticamente entre todos los elementos configurativos de la relación laboral: “Para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.
Empero, es importante aclarar, que los criterios fácticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de ejemplo, no siempre que haya cumplimiento de horario implica pero sé que nos encontremos ante una relación laboral.
Sin embargo, si es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin pretender agotarlas en su totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. Ahora bien, le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular las órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de diciembre de 2000, rad.: 66001-23-31-000-1999- 00085-01, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 19 de febrero de 2009, rad.: 73001-23-31-000-2000-03449- 01, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia del 1° de julio de 2009, rad.: 47001-23-31-000-2000-00147-01, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 6 de mayo de 2015, rad.: 47001-23-31-000-2011-00195-01, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero; y sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 08001-23-33-000-2013-00685-01, M.P.: Gabriel Valbuena Hernández. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad.: 68001-23-33-000-2014-00427- 01(3630-15), MP.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2018-00031-01 Sentencia de segunda instancia 7 efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral”. –Se resalta por fuera del texto original-.
En ese sentido, para que las pretensiones del actor surjan avantes en cada caso particular, deberá asumir en forma exitosa la carga de demostrar que la entidad estatal se valió de la figura del contrato de prestación de servicios para encubrir una verdadera relación laboral y así acceder al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir en virtud de tal maniobra por parte del órgano del Estado al que se encontró vinculado, a título de indemnización, para lo cual deberá acreditar la existencia de los tres elementos que componen la relación laboral. b) Las tesis actuales sobre aspectos puntuales del reconocimiento de relación laboral encubierta según el Consejo de Estado Pese a que la necesidad de acreditación de los elementos que configuran la relación laboral y la carga probatoria que corresponde a cada uno de los extremos de la litis en estos casos ha tenido un desarrollo pacífico y reiterado en la Sección Segunda del Consejo de Estado, no ha ocurrido lo mismo en lo que atiene a aspectos puntuales de los efectos que genera la declaración de la existencia de la relación laboral entre un particular y el Estado.
Ciertamente, el único consenso existente en este tópico es que el particular se hace acreedor a las prestaciones sociales dejadas de percibir por él en virtud del encubrimiento de la relación laboral existente. No obstante, la manera en que deben calcularse dichos emolumentos y demás aspectos sustanciales importantes sobre este punto tales como la prescripción, la devolución de aportes efectuados por el contratista a título de cotizaciones en seguridad social, el periodo de solución de continuidad y demás, han sido variables.
A esta divergencia de criterios la Sección Segunda ha dirigido sus esfuerzos con la intención de sentar jurisprudencia por su trascendencia jurídica, emitiendo así en dos oportunidades sentencias de unificación. La primera de ellas, proferida el 25 de agosto de 20165, unificó criterio en lo atinente a la manera en que opera la prescripción trienal de las acreencias laborales que se reconocen en los fallos, la procedencia de las ordenes de condena a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización integral, y la forma en que se calcula el ingreso base de liquidación de las prestaciones que se ordenan bajo este entendido.
En dicha sentencia, se expuso sobre estos conceptos: “A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, rad.: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2018-00031-01 Sentencia de segunda instancia 8 concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre la demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Más recientemente, la misma Sección en sentencia del 9 de septiembre de 2021 unificó jurisprudencia respecto al sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la ocurrencia de solución de continuidad, y la procedibilidad de devolución de aportes a seguridad social en salud6, indicándose lo que para mayor comprensión se transcribe in extenso: “La autorización prevista en el numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, rad.: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2018-00031-01 Sentencia de segunda instancia 9 deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».7 No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente.
En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (…) Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
(…) Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03- 26-000-2011-00039-00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2018-00031-01 Sentencia de segunda instancia 10 declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Finalmente, los criterios adoptados por la Sección Segunda en pleno del Consejo de Estado en estas providencias, por constituir precedente judicial, se consideraron aplicables en forma retrospectiva, es decir, a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo aquellos casos donde haya operado la cosa juzgada que, dado el alcance del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Contrato de prestación de servicios N° 23-7-20086-13 (fls. 22 – 30 del archivo digital No. 1 del expediente). - Contrato de prestación de servicios N° 23-7-20030-14 (fls. 31 – 35 ibidem). - Oficio N° S-2017-049167-ARSAN-JEFAT-1.10 expedido por la Dirección de Sanidad – Área de Sanidad del Cesar de la Policía Nacional. - Petición de interés particular de fecha 11 de septiembre de 2017 donde se solicita la Dirección de Sanidad – Área de Sanidad de Cesar de la Policía Nacional el pago de las prestaciones sociales tales como cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios y vacaciones.
Por su parte, la demandada no contestó la demanda y por ende no aportó ni solicitó pruebas en su oportunidad probatoria. En el curso de la primera instancia, se decretaron en audiencia inicial y practicaron en audiencia de pruebas los siguientes medios probatorios relevantes: - Declaración testimonial rendida por María Margarita Guerra González y Ana María Toro Ibarra.
(fls 84-85) Finalmente, en el curso de la segunda instancia no se practicaron pruebas.
5.5. CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial aplicable al caso particular, la Sala analizará las pruebas aportadas NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2018-00031-01 Sentencia de segunda instancia 11 al expediente a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de apelación. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que el señor ANDRÉS FELIPE INFANTE ORTÍZ prestó sus servicios como médico general de la Dirección de Sanidad Cesar de la Policía Nacional, a través de contratos de prestación de servicios o apoyo a la gestión, por los siguientes lapsos y en virtud de los siguientes contratos u órdenes de prestación de servicios, y con el siguiente objeto para cada uno de ellos: Identificación del contrato u orden de servicios Objeto del contrato Periodo de prestación de servicios Plazo Valor mensual 23-7-20086-13 “Prestación de servicios profesionales en medicina general.
Para prestar servicios profesionales medico líder del proceso de referencia-contrareferencia a nivel de área de sanidad y facilitar la atención oportuna e integral de los usuarios ” 26 de diciembre de 2013 – 11 de mayo de 2014 4 meses y 15 días $3.527.919 23-7-20030- 2014 “Prestación de servicios profesionales en medicina general.
Para prestar servicios profesionales medico líder del proceso de referencia-contrareferencia a nivel de área de sanidad y facilitar la atención oportuna e integral de los usuarios ” 19 de abril de 2014 – 9 de diciembre de 2014 7 meses y 20 días $3.527.919 Ahora bien, con base en las anteriores probanzas, corresponde a la Sala dilucidar si en efecto dentro del sub judice se dieron los elementos propios de la relación laboral, a fin de determinar si las pretensiones de la demanda resultan prósperas.
En primer lugar debe decirse que tanto la prestación personal del servicio como la remuneración se encuentran debidamente probadas, puesto que de la lectura simple del objeto de cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritas por las partes, así como las obligaciones contraídas por el señor INFANTE ORTIZ, como contratista, se extrae claramente que el servicio debía ser prestado por él en forma directa, en atención a sus capacidades laborales y sin que le fuera posible delegar el ejercicio de sus actividades en personas ajenas al contrato entre ellas celebrado.
Así mismo, el pago de los llamados honorarios se hizo en forma periódica y habitual, donde además existe prueba que da cuenta de los abonos o pagos hechos por la entidad contratante a la contratista, la manifestación de estos pagos hecha en la demanda no fue controvertida como hecho alegado, lo que conlleva concluir que en efecto dichos pagos sí se realizaron.
Seguidamente, en lo atinente al elemento de la subordinación o dependencia en el caso particular, se observa que es éste el punto álgido de la contienda, pues mientras el juzgado de primera instancia consideró demostrado este elemento de la relación laboral partiendo de la demostración del cumplimiento de un horario por parte del actor y el sometimiento constante a órdenes de un superior según la visión que le entregaron los testimonios de la parte demandante practicados en la primera instancia, el recurrente insistió en que tal elemento no estaba plenamente acreditado.
Sobre este tópico, le asiste razón al recurrente al sostener que dicho elemento no logró demostrarse con las pruebas que se adosaron a la demanda, pues revisadas todas ellas en su conjunto, es imposible llegar a un estado de certeza respecto de la subordinación con que el actor desempeñó sus servicios como apoyo en las diferentes labores contratadas.
De la declaración referida por la testigo María Margarita Guerra, relevante para la demostración de las circunstancias en que la demandante prestó sus servicios ante la entidad demandada, puede extraerse lo siguiente: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2018-00031-01 Sentencia de segunda instancia 12 “PREGUNTADO: ¿Conoce usted al señor Andrés Felipe Infante Ortiz, en caso afirmativo, cuanto tiempo hace y porque razón lo conoció? CONTESTADO: Si señor, si lo conozco, ya que fuimos compañeros de trabajo durante la instancia en la policía nacional en sanidad, y anteriormente también fuimos compañeros de trabajo en la clínica Laura Daniela, más o menos en el año 2011, y en sanidad más o menos en el año 2013, creo… PREGUNTADO: ¿A usted qué le consta de eso que se está debatiendo acá en el proceso?: CONTESTADO: Bueno, durante ese tiempo nosotros fuimos compañeros de trabajo, pues yo, al igual que el, trabajamos digamos en la misma jornada, digamos, sabía lo que a él le correspondía realizar, él trabajaba como médico en el área de referencia y contrarreferencia, nosotros, los dos, tanto el como yo teníamos una relación con el teniente que era de quien recibíamos las órdenes, teníamos que cumplir horario en nuestro trabajo, a pesar de que era por prestación de servicios, si teníamos de pronto que solicitar algún permiso o algo, siempre tenía que ser con previo anuncio a nuestro supervisor de contratos, entonces, eso es lo que yo conozco que el doctor Andrés Infante tenía realizado en sanidad.
PREGUNTADO: Usted hacía referencia al teniente como jefe inmediato o supervisor del contrato, ¿Cómo es el nombre del mencionado teniente? CONTESTADO: Todos nosotros teníamos un supervisor de contratos que eran con quien teníamos directamente que entendernos en caso de un permiso o una novedad, y en caso de alguna dificultad ya seria directamente con el teniente que en ese entonces era el teniente Carlos Gómez, y la supervisora de contrario era la sargento Luz.
(…) PREGUNTADO: ¿Doctora, le consta cuales eran las actividades, obligaciones o funciones que realizaba el señor Andrés Felipe Infante Ortiz al servicio de la policía? CONTESTÓ: El conocimiento de las actividades que yo tengo del doctor Andrés, él trabajaba en el área de referencia contrarreferencia, se encargaba de estar pendientes de los pacientes que se encontraban en clínica, que necesitaban algún traslado, él tenía que tener pues disponibilidad muchas veces de 24 horas porque en cualquier momento de las clínicas lo podían estar llamando para autorizar alguna remisión, básicamente esa era la función de él. PREGUNTADO: Dígale al despacho, si le consta, ¿Cómo eran asignadas las labores, tareas o actividades que a diario desempeñaba el señor infante Ortiz? CONTESTADO: Pues, las tareas en nuestro contrato especificaban las tareas que teníamos que realizar cada uno de nosotros (…), Yo lo que tengo entendido es que en el contrato de él hablaba de las actividades que tenía que realizar diariamente, obviamente él tenía que entregar informe de digamos, los pacientes que se remitieron, cuáles eran las dificultades que había, las necesidades que tenía, él tenía que informarle esas actividades a su supervisor de contrato, y en caso de que su supervisora de contrato no estuviera o que se tratara de algún proceso o algo más delicado, algo que requiriera que el teniente supervisara o revisara eso, entonces lo hacía con el teniente (…) PREGUNTADO: ¿Sírvase decir si el doctor Andrés Infante tenía potestad para obedecer o ignorar las ordenes que estaban impartidas ahí en sus tareas diarias? CONTESTADO: En muchas ocasiones el doctor Andrés podía tomar decisiones, pero la mayoría de veces debían ser consultadas.
PREGUNTADO: ¿Sírvase decir si tiene conocimiento que el doctor Andrés tuvo llamados de atención, por escrito o por no cumplir las órdenes? Pues desconozco esa parte, si en algún momento recibió algún llamado de atención. (..) PREGUNTADO: Usted nos decía que él trabajaba en el área de referencia y contrarreferencia, ¿había alguien más que hiciera lo mismo que hacia el señor Andrés Infante Ortiz o él era el único que manejaba ese tema? CONTESTADO: Solamente el, él era el único que manejaba ese tema (…)” – Se resalta por fuera del texto original-.
Por su parte, la testigo Ana María Toro Ibarra declaró al estrado que el demandante, si bien cumplía un horario, tenía cierto margen de autonomía para decidir sobre los aspectos médicos y las autorizaciones que debía realizar el actor de los procedimientos médicos que requería el personal que necesitaba el servicio de salud. Así mismo, sostuvo que la labor desempeñada por él era “coordinada” junto con su supervisora del contrato y el teniente.
Ambas testigos fueron contestes en afirmar que habían presentado demandas en contra de la entidad demandada por los mismos hechos y solicitando las mismas pretensiones. De lo expuesto por las declarantes se evidencia que la decisión de primera instancia debe ser revocada, pues los testimonios referidos y las pruebas documentales que se aportaron, dan cuenta en forma creíble que en realidad el actor no prestó sus servicios bajo una modalidad de subordinación debida a sus superiores, sino que estos coordinaban sus tareas a fin de que se cumpliera con el objetivo para el cual fue contratado.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2018-00031-01 Sentencia de segunda instancia 13 En efecto, respecto de este elemento, determinante y clarificador de la relación laboral encubierta en formalidades propias de un contrato de prestación de servicios, la jurisprudencia del Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, ha sostenido: “De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar la demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2018-00031-01 Sentencia de segunda instancia 14 con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral”. –Sic para lo transcrito-.
Bajo ese entendido, para la Sala es claro que este elemento estructural de la relación laboral debe probarse según las reglas de la teoría general del proceso, para lo cual entonces quien pretende hacer valer el hecho de que las labores prestadas al servicio del ente público fueron semejantes a las de una relación laboral, deberá demostrar en qué consistieron sus tareas o labores y los demás aspectos de facto que circundan sobre el modo en que dichas tareas fueron desempeñadas, tales como el lugar y horario de trabajo, la dirección y el control efectivo de las tareas a realizar, la semejanza de dichas tareas con las ejercidas por los empleados de la planta de personal de la entidad pública, y la identidad de dichas labores con la actividad misional de la misma.
Sobre la diferencia entre coordinación y subordinación, ha sostenido el Consejo de Estado lo siguiente: “Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, éste cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la entidad, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con el área financiera del ente estatal, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación8”. –Se resalta por fuera del texto original-.
En el caso particular, puede hablarse de una coordinación de labores o tareas a ejercer en virtud de un contrato de prestación de servicios válidamente celebrado entre las partes, puesto que de las pruebas que se analizaron anteriormente se concluye que el demandante contaba con un margen de autonomía o independencia para ejercer las mismas, así mismo los servicios prestados se ceñían a lo estrictamente pactado en el contrato, y además le eran asignadas tareas para las cuales tenía un margen de autonomía para desempeñarlas.
En este punto, debe advertirse que no le asiste razón a la parte actora al esgrimir que el sólo hecho de que las labores propias de un profesional de la medicina permiten suponer de plano la existencia de una subordinación por razón de la naturaleza de las funciones por ellos desempeñadas. Al contrario, este tipo de labores también pueden prestarse a través del contrato de prestación de servicios válidamente mientras la finalidad sea acorde con lo normado en la Ley 80 de 1993.
Así lo ha sostenido recientemente la jurisprudencia del Consejo de Estado, quien ha concluido en un caso de similares contornos fácticos en el que se discutía la existencia de una relación laboral encubierta entre una entidad estatal y un médico general: 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de abril de 2021, rad.: 25000-23-42-000-2015-04688-01, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2018-00031-01 Sentencia de segunda instancia 15 “Ahora bien, en cuanto a la “subordinación continuada y dependencia del trabajador”, se observa en el proceso que no se aportaron medios probatorios con los que se certificara que el actor estaba sometido a las reglas laborales de la ESE Hospital de Puerto Colombia para la prestación del servicio como médico, por cuanto hay ausencia de la facultad para imponer cantidad de trabajo, horario, aplicación de reglamentos, poder disciplinario, continuidad, llamados de atención y órdenes, circunstancias estas propias a dicho requisito.
De otra parte, tampoco se aportó información de cargo similar en la planta de la ESE – demandada, no se acreditó sus funciones, por lo que es imposible determinar si en este caso se estuvo ante la ejecución de una labor en igualdad de condiciones a las de un funcionario de planta. Y es que de acuerdo a los criterios desarrollados por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 171 de 2011, el presente caso no contiene los criterios de “igualdad” en cuanto no se probó que las funciones desempeñadas por el actor se ejecutaron en igualdad de condiciones a las de un médico general de planta, ni como se señaló con “criterio de continuidad” entre los contratos, por demás frente al cumplimiento de un horario, bajo el criterio “temporal o de habitualidad”, ello no fue probado y al tener que realizarse las actividades propuestas dentro del periodo de atención de la ESE Hospital solo revela, obedeció al desarrollo eficiente de la actividad encomendada.
Se aclara en mayor medida este panorama con lo expuesto por esta Sala en pronunciamiento del 31 de mayo de 201646, en donde el tema del contrato realidad y la subordinación fueron ampliamente desarrollados (…)9”. -Sic para lo transcrito-. A partir de las declaraciones testimoniales rendidas en el proceso, se logra evidenciar que el señor INFANTE ORTIZ, tenía un margen decisorio sobre las tareas que desarrollaba para la entidad y sólo en algunos casos consultaba al teniente de la institución para ello.
Para la Sala, la rendición de cuentas que debía hacer periódicamente ante el supervisor del contrato no traduce per sé una subordinación, pues es propio de los contratos de prestación de servicios que las labores desempeñadas en virtud de ellos sean revisadas por un supervisor designado por la entidad contratante de acuerdo a las disposiciones de la Ley 80 de 1993.
La verdadera subordinación emerge según las consideraciones de la sentencia de unificación, de la capacidad que tiene el contratista de desenvolverse autónomamente para realizar la labor contratada, es decir, su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad. En el caso particular, el demandante tenía un margen de maniobra para decidir sobre los asuntos sometidos a su consideración profesional como médico, no recibió memorandos o llamados de atención, y rendía informes de la labor por él desempeñada, mas no le eran impuestas directrices constantes ni recibía órdenes sobre cómo ejecutar sus tareas, lo que desdibuja la subordinación alegada en la demanda y permite asemejar más estos aspectos con la coordinación propia de los contratistas.
Aparte, de ambos testimonios se desprende que el señor INFANTE ORTIZ era el único que manejaba las tareas en la entidad, por lo que se infiere que no existía personal de planta realizando actividades semejantes o equivalentes en diferentes condiciones, de manera que pudiera avizorarse la manifiesta situación de desigualdad laboral respecto de él. Por el contrario, ello permite considerar como lo hizo el recurrente: en la medida que no existía profesional idóneo con los conocimientos científicos o técnicos para realizar la labor, se justificó la vinculación del mismo mediante la figura del contrato de prestación de servicios, de manera que este no se utilizó para deformar una relación laboral real ocurrida entre las partes, sino que se empleó para cubrir una necesidad de la entidad demandada que no estaba en capacidad de ser cubierta por el personal de planta.
Ahora bien, en cuanto al sometimiento de un horario de trabajo, la Sala comparte el criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el precedente de unificación transcrito, según el cual la existencia de un horario de trabajo no necesariamente configura por sí solo el elemento de subordinación, ya que existen 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, rad.: 08001333300720180067401 (4020-2021), M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2018-00031-01 Sentencia de segunda instancia 16 actividades que lógicamente requieren que la labor sea prestada en jornadas o turnos específicos, para que de esta forma se dé un efectivo desarrollo de las tareas encomendadas al momento de la prestación del servicio.
De suerte que, la vinculación del actor por horas de trabajo diarias y la disponibilidad para prestar el servicio es una característica propia que no puede separarse de la labor que presta el personal de salud, pues para cumplir con la prestación de este servicio lógicamente debe tener una disponibilidad y un número mínimo de horas al servicio de la entidad contratante para poder garantizar el servicio, y no por ello existe por sí sola la subordinación. No se trata de una profesión liberal que pueda desarrollarse en cualquier momento o sin sometimiento a una coordinación de tareas previa, y por ende la necesidad de que se comunicara la necesidad de ausentarse del lugar donde prestaba el servicio es apenas una circunstancia que la impone no la subordinación misma, sino la necesidad de que exista alguien que remplace al contratista para que el servicio pueda seguir prestándose continuamente por tratarse de un dispensario médico o servicios de salud que se requieren en cualquier momento o en forma intempestiva.
Según los testimonios de la señora María Margarita y Ana María Toro, se insiste, no se logró evidenciar que fueran impuestos reglamentos, memorandos o llamados de atención, estos se redujeron a señalar que sus tareas eran supervisadas por un funcionario de la entidad, lo que no descarta que esta dirección o control perteneciera más a una coordinación de laborales que a una subordinación propiamente dicha.
Sobre este punto además, tampoco se ejerció ninguna actividad probatoria por parte del demandante que se dirigiera a acreditar este indicio de la subordinación laboral, esto es, allegando con otros medios de prueba incluso más idóneos y conducentes que en el personal de la institución policial existían funcionarios de planta que realizaran las mismas labores que el demandante en las mismas condiciones, de manera que pudiera establecerse el plano de desigualdad en que el actor prestó sus servicios y con ello concluirse que la demandada utilizó la figura del contrato de prestación de servicios para disfrazar una verdadera relación laboral.
Además, la prestación de servicios de salud no es una actividad ligada al objeto misional de la entidad demandada, y en razón al tiempo de vinculación de la parte actora logra clarificarse que las tareas a él asignadas fueron desempeñadas por un espacio corto de tiempo (poco más de un año), y que no existía personal en el recurso humano de la entidad policial para desempeñar estas tareas, lo que en últimas justificaría la vinculación del actor por contratos de prestación de servicios según los postulados de la Ley 80 de 1993.
Esta Sala, ya después de haber estudiado todas las pruebas testimoniales adosadas al torrente probatorio del sub lite, concluye que teniendo en cuenta la credibilidad que ofrecen los mismos por la cercanía con la parte actora durante la prestación de sus servicios, la relación que tenían con él y la forma en que los hechos por ellos declarados llegaron a su conocimiento personal, permiten llegar a una conclusión diferente a la arribada por el juzgador de primer grado.
El precedente de unificación actual sobre la materia exige en forma contundente que se acrediten las circunstancias de modo en que el promotor de la acción judicial desarrolló el objeto contractual, a fin de entregarle a la autoridad jurisdiccional elementos de juicio suficientes que le conduzcan a establecer con grado de certeza que no existió la autonomía o independencia propia a cargo del contratista, sino que tal relación se desdibujó en tal grado que se equiparó a una verdadera relación laboral.
En otras palabras, se reitera, la sola denominación de las tareas como propias del área de la medicina no eximen al contratista de probar que dichas labores fueron ejercidas mediante el recibo de órdenes directas, o bien sea, el elemento de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2018-00031-01 Sentencia de segunda instancia 17 subordinación, puesto que la jurisprudencia10 no ha establecido presunción alguna en tal sentido: por el contrario, las sentencias de unificación han sido reiterativas en indicar que este elemento (el más difícil de acreditar probatoriamente incluso, dada su sutileza), debe ser demostrado cabalmente para tener por estructurada la relación laboral, y en tal sentido, la demandante debe probar qué tareas desempeñó, el modo en que las ejerció y las circunstancias de facto señaladas por el precedente para tener por demostrada, si quiera por prueba indiciaria, la subordinación en su ejercicio.
Bajo esta línea de intelección estima esta judicatura que le asiste razón a la recurrente cuando sostiene que analizadas las pruebas recaudadas en el proceso, se puede llegar a la conclusión de que el demandante no estaba en sí subordinado para cumplir con las tareas a él asignadas en virtud de los contratos de prestación de servicios, sino que contaba con un margen de autonomía para desempeñarlas y dichas tareas además requerían de sus conocimientos científicos sobre la materia, reuniéndose así los presupuestos propios de un contrato de prestación de servicios según lo estipulado en la Ley 80 de 1993.
Las anteriores razones imponen entonces tener como próspero el argumento de apelación esbozado por la parte inconforme con la decisión de primera instancia, siendo ello suficiente para revocar en su integridad el fallo apelado y con ello denegar en su totalidad las pretensiones invocadas en la demanda. 5.6. COSTAS De otra parte, no habrá condena en costas por concepto de expensas en esta instancia habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP11, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA12.
Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”13.
Sin embargo, sí habrá condena en costas en favor de la parte demandada, habida cuenta que el recurso de apelación por ella incoado prosperó en su totalidad y con base en los argumentos planteados en el recurso se revocará la decisión de primer nivel, recurso que además supone un gasto o erogación por concepto de defensa judicial que respecta a la actuación de la segunda instancia. En ese sentido, se fijan como agencias en derecho de esta instancia la suma de 1 SMLMV, que deberá pagar la parte demandante en favor de la vencedora en la litis.
Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura. 3.6. DECISIÓN 10 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 15 de mayo de 2020, rad.: 50001-23-31- 000-2011-00400-01(2220-18), M.P.: César Palomino Cortés. 11 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 12 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2018-00031-01 Sentencia de segunda instancia 18 En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar el 16 de octubre de 2020, por las razones consignadas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Denegar en su totalidad las pretensiones de la demanda, según lo expuesto en las consideraciones de esta decisión.
TERCERO: Condenar en costas en esta instancia, de acuerdo a las reglas fijadas en esta decisión. Fíjense como agencias en derecho la suma de 1 SMLMV, que deberá pagar la parte demandante en favor de la vencedora en la litis. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura. Por Secretaría del juzgado de primera instancia, tásense.
CUARTO: En firme esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el sistema.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.120. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado