TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DENIS ALBERTO GRANADOS SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN- DEPARTAMENTO DEL CESAR - FOMAG RADICADO: 20-001-23-39-004-2019-00012-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Valledupar el 24 de noviembre de 2021, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No 002931 del 2 de mayo de 2017, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación Departamental del Cesar, mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del actor, para incluir en la base de liquidación de la pensión la totalidad de los factores salariales percibidos durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al del estatus pensional, debidamente actualizadas. Adicionalmente solicitó el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se haga efectivo el pago y la condena en costas y agencia en derecho. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes: El señor DENIS ALBERTO GRANADOS SÁNCHEZ prestó sus servicios como Nulidad y Restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00012-01 Sentencia de segunda instancia 2 docente en el Departamento del Cesar, y su último lugar de trabajo fue en la Institución Educativa Luis Giraldo del municipio de Agustín Codazzi.
Mediante Resolución No. 002931 del 2 de mayo de 2017, se le reconoció una pensión de invalidez, en la cual no le incluyeron factores salariales de bonificación mensual, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones que debieron tenerse en cuenta para calcular la mesada pensional. La pensión se liquidó acorde con el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003 que reglamentó el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, 18 de la ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989, sin observar que al haber ingresado antes de la Ley 812 las normas que regulaban su pensión eran la Ley 91 de 1989, la Ley 33 de 1985 y la Ley 4 de 1966.
De igual manera en la demanda se afirmó que se desconoció la sentencia de unificación del año 2010 en la que se establecieron los factores que conforman el IBL de acuerdo con la normatividad aplicable al caso. 2.3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada no contestó la demanda. 2.4 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Juzgado Cuarto Administrativo de Valledupar mediante sentencia del 24 de noviembre de 2021 negó las pretensiones de la demanda.
El juez de primera instancia encontró probado que el actor prestó sus servicios como docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que se le reconoció una pensión de invalidez liquidada con el 100% de los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de navidad y de vacaciones, consolidando su estatus pensional el 6 de diciembre de 2016.
De igual manera encontró probado que el año anterior al adquirir su estatus devengó otros factores que no fueron tenidos en cuenta para la liquidación, como se deduce de las certificaciones allegadas al proceso. Señaló que las normas aplicables son las del Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978 las cuales son anteriores a la Ley 91 de 1989 que no contemplaron la pensión de invalidez, razón por la cual debe remitirse al régimen general de la ley 100 de 1993.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la cual se dispuso que en el caso de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 que gozan del régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores tenidos en cuenta serían los contenidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se demuestre que se hicieron aportes.
Finalmente, el fallador de la primera instancia indicó que, pese a que la regla jurisprudencial se refería a pensiones de jubilación y aquí se analizaba una pensión de vejez, era claro que la sentencia de unificación había dejado sin efecto la posición Nulidad y Restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00012-01 Sentencia de segunda instancia 3 asumida por la Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010 y por ello era imperativo acatar la nueva posición del órgano de cierre de la jurisdicción. 2.5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante impugnó la decisión por considerar que el juez de primera instancia erró en la aplicación de las normas ya que tuvo como fundamento una sentencia de unificación referida a pensiones de vejez y de jubilación y no a las de invalidez1. Luego de un análisis sobre las diferentes normas que han regulado las pensiones de los docentes, señaló que en este caso, al tratarse de una persona que se vinculó antes de la vigencia de la ley 812 de 2003, pero también antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la norma aplicable es el Decreto 1848 de 1969 que fue la que reguló la pensión de invalidez, ello teniendo en cuenta que las normas posteriores, Decreto 1045 de 1978 y Leyes 33 y 62 de 1985 no se refirieron a la pensión de invalidez.
Trajo a colación algunos pronunciamientos de otro Tribunal para concluir que las reglas de la sentencia de unificación de abril de 2019 no podían ser aplicadas a las pensiones de invalidez porque al tratarse de riesgos asegurados diferentes no era dable equipararlas porque nada se mencionó allí sobre las pensiones de invalidez y por ello ante la claridad de la norma que indica que deben incluirse todos los factores del último año no cabe una interpretación diferente.
Finalmente solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados el último año de servicios. III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 14 de julio de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar2.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público conceptuó a favor de confirmar la decisión de primera instancia3.
Con apoyo en la jurisprudencia señaló que contrario a lo afirmado por el apelante, a la pensión de invalidez se le deben aplicar las reglas de unificación sobre los 1 One Drive Archivo 19. 2 One Drive archivo 4 de la subcarpeta de segunda instancia del expediente electrónico. 3 One Drive archivo 8 subcarpeta de segunda instancia del expediente electrónico.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00012-01 Sentencia de segunda instancia 4 factores a tener en cuenta para la conformación del IBL, porque con independencia del riesgo que de origen a la pensión (vejez o invalidez) los factores sobre los que se cotiza son los mismos y adicionalmente lo dispuesto por el órgano de cierre se basa en el análisis del componente de sostenibilidad del sistema de pensiones, ya que ordena tener en cuenta sólo los factores sobre los que se hicieron las deducciones correspondientes.
V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Valledupar el 24 de noviembre de 2021. 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que denegó las pretensiones de la demanda, debe ser revocada en atención a los argumentos expuestos por el apelante y determinar si en este caso tienen plena aplicación las sentencias de unificación sobre la conformación del IBL en pensiones o si por el contrario para la pensión de invalidez deben tenerse en cuenta todos los factores devengados en el último año laborado. 5.3.
PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente que resultan relevantes para resolver son: - Copia de la Resolución No 002931 de 02 de mayo de 2017 mediante la cual se le reconoció la pensión de invalidez al actor4. - Copia del informe de calificación de invalidez, en el que consta que es del 100% y es de origen laboral5. - Copia del Formato único para la expedición de certificados de Historia laboral en la cual consta que se vinculó a la docencia el 1 de marzo de 19746. 4 Cuad. 1 folios 4 a 5. 5 Cuad 1.
Folio 6. 6 Cuad. 1, 8 a 11. Nulidad y Restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00012-01 Sentencia de segunda instancia 5 - Copia del Formato único para expedición de certificado de salarios, en el que consta los factores salariales que devengó: asignación básica, bonificación mensual, prima de navidad, prima de vacaciones docentes y prima de servicios7. - Copia de la cédula de ciudadanía en la que consta que nació el 22 de octubre de 19518.
5.4. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL a) El régimen de la pensión de invalidez aplicable a los docentes oficiales del sector público En materia de pensión de docentes, el artículo 81 de la Ley 812 de 20039, estableció su entrada en vigencia (27 de junio de 2003) como el momento hito que determina el régimen prestacional aplicable a cada grupo de docentes. 7 Cuad. 1, folios 6 y 7. 8 Cuad. 1, folio 3. 9 «ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.
El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 91 de 1989.
En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud. El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.
Se mantiene vigente.
PARÁGRAFO. Autorízase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989.». Nulidad y Restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00012-01 Sentencia de segunda instancia 6 Así, quienes ingresaron al servicio después de la entrada en vigencia de dicha norma quedan sujetos al régimen pensional de prima media con prestación definida previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, mientras que aquellos que se vincularon antes de la precitada fecha, continuarían con el régimen que regulaba las pensiones de los docentes oficiales, es decir, la Ley 91 de 1989 y el régimen prestacional de las entidades territoriales según el caso.
Sobre este punto, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 dispone que el régimen especial de los educadores estatales se rige por esa ley y el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989 y en la Ley 60 de 1993, cuyo artículo 6 dispuso que se aplicaría a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y los que se vincularan a partir de ella.
De conformidad con lo anterior, la Ley 91 de 1989 estableció que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados era el mismo que fue previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, el contenido en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Así lo ha sostenido reiteradamente el Consejo de Estado, afirmando: “(…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 dispone: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. (…) 2. Pensiones: B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”.
De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional. Nulidad y Restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00012-01 Sentencia de segunda instancia 7 Si bien es cierto el artículo 48 de la Constitución Política respetó el régimen pensional que venían gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que dicho régimen no contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión, por el contrario, remite a las normas de carácter general vigentes para los empleados del sector público nacional (…)10”. -Sic para lo transcrito-.
Ahora bien, la pensión de invalidez estaba está prevista en el artículo 23 del Decreto Ley 3135 de 1968 para los servidores públicos que presentan una disminución de su capacidad laboral en los siguientes términos: “ARTÍCULO
23. PENSION DE INVALIDEZ. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista. a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
PARÁGRAFO. La pensión de invalidez excluye la indemnización”. No obstante, este artículo fue derogado expresamente por el artículo 98 de la Ley 1295 de 1994, pues esta ley en su artículo 48 previó un monto de la pensión de invalidez distintos a los anteriores, pero dicho articulado fue expulsado del ordenamiento jurídico al ser declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-452 de 2002, por lo que las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 revivieron en el mundo de lo jurídico.
Por otra parte, los artículos 60, 61 y 63 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968 disponen: “Art. 60. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo. Art. 61. DEFINICIÓN. 1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que, por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.- En consecuencia, no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.” (…) 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de febrero de 2009, rad.: 1959-2008, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00012-01 Sentencia de segunda instancia 8 “Art.
63. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable.
Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual”. En cuanto a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación, la norma que regula este aspecto es el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, siendo estos: “ARTÍCULO
45. DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.» Finalmente, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 y el artículo 5 del Decreto 1743 de 1966 establecen que, a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación e invalidez reconocidas a favor de los trabajadores de las entidades de derecho público debían liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios antes de adquirir el estatus pensional.
Acorde con lo anterior, para el reconocimiento de una pensión de invalidez de un docente oficial, lo primero que debe verificarse es cuándo se vinculó al servicio porque ello determinará el régimen pensional que lo cobija: si es antes del 27 de junio de 2003, se aplicarán el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978; y si es posterior a esa fecha, la Ley 100 de 1993, que regula Nulidad y Restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00012-01 Sentencia de segunda instancia 9 la pensión de invalidez por riesgo común de acuerdo al régimen de prima media con prestación definida.
En lo tocante a aquellos docentes oficiales cuya pensión de invalidez se rige por las reglas de la Ley 100 de 1993 por haberse vinculado con posterioridad al 27 de junio de 2003, se tiene que el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 establece que se considera invalida “la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral» y a su vez, el artículo 39, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 dispuso que tendrá derecho a la pensión el afiliado que sea declarado invalido y acredite las siguientes condiciones: “ARTÍCULO
39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley”. El artículo 40 reguló lo relacionado con el monto mensual de la pensión de la siguiente manera: “ARTÍCULO
40. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a) El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b) El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 800 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.
La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado”.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00012-01 Sentencia de segunda instancia 10 A su turno, el artículo 21 ejusdem11 establece con respecto del ingreso base de liquidación y el periodo que lo define, consagrando que “se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Ahora bien, en materia de invalidez, la ley hace distinción entre patologías de origen común o de origen laboral y por ello hay que traer a colación el Sistema General de Riesgos profesionales, reglamentado por el Decreto Ley 1295 de 1994, orientado a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan.
Posteriormente la Corte Constitucional en sentencia C-453 de 2002, declaró inexequibles los artículos 46 y 48 de la citada norma, y luego se expidió la Ley 776 del mismo año que estableció el derecho de los afiliados al sistema a que se le presten servicios asistenciales y se les reconozcan prestaciones económicas cuando sufran un accidente de trabajo o una enfermedad profesional o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera.
Los artículos 9 y 10 ibidem, regulan lo relacionado con la invalidez derivada de enfermedad profesional en los siguientes términos: “ARTÍCULO 9o. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del Sistema General de Riesgos Profesionales, se considera inválida la persona que, por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual Único de Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación. En primera instancia, la calificación de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral se hará por el equipo interdisciplinario establecido en el artículo 6o. de la presente ley, dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiere concluido el proceso de rehabilitación integral, de existir discrepancias se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez, quedando a cargo de la entidad de Seguridad Social correspondiente el pago de honorarios y demás gastos que se ocasionen.
El costo del dictamen será a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales, pero el empleador o el trabajador podrán acudir directamente ante dichas juntas.
ARTÍCULO
10. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Todo afiliado al que se le defina una invalidez tendrá derecho, desde ese mismo día, a las siguientes prestaciones económicas, según sea el caso: a) Cuando la invalidez es superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al sesenta por ciento (60%) del ingreso base de liquidación; 11 En concordancia con el artículo 46 del Decreto 692 de 1994.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00012-01 Sentencia de segunda instancia 11 b) Cuando la invalidez sea superior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso base de liquidación; c) Cuando el pensionado por invalidez requiere el auxilio de otra u otras personas para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la pensión de que trata el literal anterior se incrementa en un quince por ciento (15%).
PARÁGRAFO 1 o. Los pensionados por invalidez de origen profesional deberán continuar cotizando al Sistema General de Seguridad en Salud, con sujeción a las disposiciones legales pertinentes.
PARÁGRAFO 2 o. No hay lugar al cobro simultáneo de las prestaciones por incapacidad temporal y pensión de invalidez. Como tampoco lo habrá para pensiones otorgadas por los regímenes común y profesional originados en el mismo evento. El trabajador o quien infrinja lo aquí previsto será investigado y sancionado de acuerdo con lo dispuesto en las leyes vigentes, sin perjuicio de las restituciones a que haya lugar por lo cobrado y obtenido indebidamente”. -Sic para lo transcrito-.
A manera de conclusión, se precisa entonces que los docentes oficiales adscritos al Magisterio antes del 27 de junio de 2003, tienen derecho a que la pensión de invalidez se reconozca y pague de acuerdo a lo normado en la Ley 91 de 1989, ley que a su vez remite a las normas que sobre ello rigen para los servidores públicos del orden nacional.
Por lo tanto, las pensiones de invalidez de estos docentes oficiales se liquidarán con el monto y cuantía de la pensión consagrados en los Decretos 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969 que reglamentó a aquel, y los factores salariales a tener en cuenta para calcular el IBL pensional serán los enlistados en el Decreto 1045 de 1978 o el Decreto 1158 de 1994 según la fecha en que se adquiera el estatus pensional.
Por otra parte, los docentes oficiales que se vinculen al servicio público después del 27 de junio de 2003, tendrán derecho a que la pensión de invalidez a que accedan se calcule según las reglas previstas para el régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993, aplicándose para efectos de liquidar el monto de la pensión la misma Ley 100 de 1993 si la enfermedad es de origen común, y la Ley 776 de 2002 si la enfermedad es de origen profesional. b) El tratamiento jurisprudencial de los factores salariales e IBL de la pensión de invalidez de los docentes oficiales Sobre el particular es dable precisar que acorde con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para efectos de la liquidación de la pensión deberán tenerse en cuenta los factores antes enlistados, pero sólo aquellos sobre los que se demuestre que se hicieron los descuentos pertinentes para aportes, ello con fundamento no sólo en el derecho que tiene la persona a la retribución de lo aportado, sino en aplicación de los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional, dado que la cotización pensional constituye el soporte fiscal de las pensiones reconocidas, pero adicionalmente es una ayuda económica o prestacional a otras personas, a través de mecanismos como el Fondo de Solidaridad Pensional, el Régimen Subsidiado en el Sistema de Nulidad y Restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00012-01 Sentencia de segunda instancia 12 Seguridad Social en Salud o el Fondo de Garantía de Pensión Mínima en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Ahora bien, en lo que concierne al cálculo del IBL pensional y los factores salariales que lo componen, para el caso de los docentes oficiales que se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 para que les sea reconocida la pensión de invalidez, el Consejo de Estado indicó: “No obstante, si bien en aquella oportunidad la precitada providencia indicó que el periodo del ingreso base de liquidación de la pensión correspondía al promedio de lo devengado durante toda la vida laboral de la docente, lo cierto es que esta decisión fue proferida con anterioridad a las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, por lo cual, si en principio contrariaría las subreglas jurisprudenciales fijadas para la materia, las cuales nos dicen que debemos remitirnos al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y Decreto 1158 de 1994 con el fin de determinar el periodo y factores que conforman el IBL de la pensión, mal se haría al desconocer la línea interpretativa que ha sostenido la Sección Segunda de esta Corporación en cuanto a la viabilidad de aplicar la Ley 776 de 2002, en aquellos casos en que la invalidez tuvo su origen por causas derivadas de la actividad profesional.
A su vez, dicha tesis fue reiterada por parte de la Subsección en sentencia del 6 de agosto de 2020, con radicado interno 2805-2018. En esta ocasión en observancia de la postura unificada en comento, al exponer: «[…] Al haberse vinculado al servicio docente solo hasta el 30 de julio de 2004, el régimen pensional que rige a la señora Nalvis Méndez Olivares, es el establecido en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, esto es, la Ley 776 de 2002, en relación con riesgos profesionales, por tratarse de una invalidez de origen profesional.
En estas condiciones, se tiene que a la actora le es aplicable el artículo 10 de la Ley 776 de 2002, que en cuanto al monto de la pensión establece que cuando la invalidez es superior al 66%, se tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al 75% del ingreso base de liquidación. Y como quiera que la Ley 776 de 2002, no reguló nada en materia de ingreso base de liquidación, el periodo que lo define y los factores salariales a tener en cuenta, es del caso remitirse entonces a la norma general, esto es, al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que prevé como IBL el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior; y al artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, en materia de factores salariales. […]» Igualmente, en fallo de tutela del 28 de enero de 2021, esta Sala efectuó las siguientes precisiones considerativas en lo concerniente a un asunto en que la accionante pretendía la revocatoria de la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que, a su juicio, aplicó incorrectamente lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 776 de 2002.
En consecuencia, para el efecto que nos interesa, esta Subsección sostuvo: «[…] En el caso, se trata de una docente vinculada al servicio con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen pensional es el establecido en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, esto es, la Ley 776 de 2002, por Nulidad y Restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00012-01 Sentencia de segunda instancia 13 tratarse de una invalidez de origen profesional.
Así las cosas, se tiene entonces que a la demandante le es aplicable el artículo 10 de la Ley 776 de 2002, en cuanto al monto de la pensión de invalidez, y dado que en la referida norma no se reguló nada en materia de ingreso base de liquidación, el período que se lo define y los factores salariales a tener en cuenta, es del caso remitirse a lo contenido en los artículos 21 de la Ley 100 de 1993, y 1° del Decreto 1158 de 1994. […]» De lo cual se extrae que, en aquellos casos que un docente oficial haya sido calificado con pérdida de la capacidad laboral superior al 50% por una enfermedad origen profesional, la normativa aplicable a su situación particular es la contenida en la Ley 776 de 2002, siempre que el educador se hubiere vinculado al servicio oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 200312”. -Se resalta por fuera del texto original-.
De otra parte, en lo tocante al IBL y los factores salariales que lo componen respecto de las pensiones de invalidez de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, debe destacarse que mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su criterio respecto de la forma en que deben liquidarse las pensiones ordinarias de jubilación de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y en ella se estableció la subregla jurisprudencial según la cual “los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
Naturalmente, tal como también lo ha esgrimido el alto tribunal de lo contencioso administrativo en varias oportunidades13, en tanto dichas reglas de unificación fueron adoptadas para resolver los casos donde se discute cuáles son los factores salariales que se integran en el IBL de las pensiones de jubilación de los docentes oficiales, no quiere ello decir que dicha subregla no tenga cabida al pronunciarse el operador judicial sobre la base de liquidación de las pensiones de invalidez de estos servidores públicos, pues la adopción de esta regla jurisprudencial obedece a la promulgación del Acto Legislativo 01 de 2005, norma que se integra al ordenamiento jurídico reformando la Constitución Política de 1991 y encuentra plena aplicación en ambos casos, en orden a preservar la sostenibilidad fiscal del sistema pensional.
5.5. CASO CONCRETO Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes reseñado, procede el Despacho a resolver el problema jurídico planteado: El actor pretende la reliquidación de la pensión que le fue reconocida mediante Resolución No. 002931 de 02 de mayo de 2017 proferida por la Secretaría de 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de mayo de 2021, rad.: 20001-23-39-000-2016-00010- 01(3653-17), M.P.: William Hernández Gómez. 13 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de octubre de 2021, rad.: 20001-23- 39-000-2017-00192-01(0899-19), M.P.: William Hernández Gómez; y, sentencia del 8 de octubre de 2020, rad.: 11001- 03-15-000-2020-02878-01(AC), M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00012-01 Sentencia de segunda instancia 14 Educación Departamental del Cesar, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por considerar que al haber ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, la norma aplicada para su liquidación no debió ser la Ley 100 de 1993 sino el Decreto 1848 de 1969, con una tasa de reemplazo del 100% del último salario devengado, teniendo en cuenta la pérdida de su capacidad laboral del 100% y los factores salariales devengados.
En el proceso se acreditó que la accionante nació el 22 de octubre de 1951, previamente al reconocimiento de la pensión de invalidez se le había reconocido la pensión de jubilación que fue suspendida para recibir la de invalidez por ser mas beneficiosa. Ahora bien, como antes se dijo, lo primero que debe determinarse es la fecha de vinculación al servicio docente oficial, para efectos de establecer cuál es la norma aplicable y verificar si es procedente la reliquidación. Al proceso fue allegada certificación en la que consta que fue vinculado por primera vez mediante nombramiento del 27 de febrero de 1974 y tomó posesión el 1 de marzo de ese mismo año en una institución educativa del municipio de Agustín Codazzi.
A juicio de la Sala, este documento permite concluir su vinculación mucho tiempo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 por lo cual está cobijado por el régimen anterior. De esta manera, acorde con los documentos aportados es claro que la vinculación del actor se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual las normas aplicables son el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
En efecto al verificar el contenido de la Resolución 002931 de 02 de mayo de 2017 se evidencia que la calificación de invalidez es del 100% y en consecuencia la pensión fue liquidada con el 100% del último salario y se incluyeron como factores el sueldo básico, la prima de vacaciones y la prima de navidad y se tomó como fecha del estatus pensional el 10 de junio de 2016.
Ahora bien, el grado de invalidez fue acreditado con la copia del dictamen de valoración de la invalidez realizado por la Ut Oriente región 5, de fecha 10 de junio de 2016, en el cual se consignó que la patología presentada por el actor fue disfonía catalogada como enfermedad profesional. En cuanto a la conformación del IBL se solicitó en la demanda que se incluyeran todos los factores devengados en el último año de prestación de servicios, respecto de lo cual habrá de señalarse que la Sala acogerá lo dispuesto en la sentencia de unificación de 2019, según la cual sólo pueden incluirse aquellos factores sobre los cuales se acredite se hicieron descuentos.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00012-01 Sentencia de segunda instancia 15 Al respecto ha dicho el Consejo de Estado14: “La sentencia de 2014 proferida por la Sección Segunda, Subsección B que se invoca, si bien sostuvo que la pensión de invalidez debía ser liquidada conforme a lo devengado en el último año de servicios, lo cierto es que también se refirió al contenido del Acto Legislativo 01 de 2005, para sostener, que en caso de reliquidación con la inclusión de factores sobre los que no se hubiere cotizado, existía el deber de hacer los respectivos aportes.
Y se tiene que este aspecto, quedó recogido, y expresamente definido en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del año 2019, que fue el precedente acogido por tribunal accionado, según el cual, para la liquidación de la pensión, solo se tendrá en cuenta aquellos factores respecto de los cuales se hubieren efectuado aportes”.
Por otra parte, en cuanto a los factores, como antes se advirtió, la sentencia de unificación del Consejo de Estado, del 13 de noviembre de 2014, señaló que la liquidación de la prestación pensional por invalidez reconocida a un docente oficial debe tener en cuenta para el ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 65 de 1946, en el Decreto 1848 de 1969, en la Ley 4ª de 1966 y en el Decreto 1743 de 1966.
Así en la demanda se solicitó la inclusión de todos los factores devengados en el último año, a saber: asignación básica, bonificación mensual, prima de navidad, prima de vacaciones docentes y prima semestral según certificado allegado al proceso, pero sobre ellos no se acreditó que le hicieran descuentos para aportes, motivo por el cual no pueden ser tenidos en cuenta para la liquidación. No obstante, aunque la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación, SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, se refirió a las pensiones de jubilación del sector docente, la regla allí dispuesta –relacionada con la liquidación del ingreso base de liquidación de la pensión incluyendo únicamente los factores respecto de los cuales se efectuaron aportes al sistema–, debe extenderse a las pensiones de invalidez, ya que es la interpretación acorde con el contenido del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual, "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones…”.
Ahora bien uno de los motivos de inconformidad con la sentencia de primera instancia es la aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 que en su criterio no aplica para las pensiones de invalidez, en apoyo de lo cual cita una providencia proferida por el Consejo de Estado en sede de tutela y otra de Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 14 Consejo de Estado, Sección cuarta, sentencia del 13 de agosto de 2020; radicación: 11001-03-15- 000-2020-02878-00 (AC) C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.
Nulidad y Restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00012-01 Sentencia de segunda instancia 16 Aunado a las consideraciones antes efectuadas sobre la procedencia de la aplicación de las reglas de la sentencia de unificación, considera la Sala importante traer a colación providencia del Consejo de Estado en la cual se dispuso: “Sin embargo, para esta Sala el precedente es aquella regla creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.
Lo anterior, en ejercicio de la actividad creadora del derecho, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye la creación del derecho, al definir directrices que permiten resolver la controversia y que la misma pueda aplicarse a otros asuntos con supuestos jurídicos y fácticos similares, bajo la primacía de la Constitución. Esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Bajo tales premisas, la Sala advierte que las sentencias de tutela proferidas por el Consejo de estado no constituyen precedente sino criterios auxiliares de interpretación, dado que, como se ha dicho en varias oportunidades en esta Corporación, las sentencias de constitucionalidad y de unificación son las que constituyen precedente de obligatorio seguimiento”15.
De esta manera al verificar que el actor no probó que sobre los factores reclamados se hubiesen realizado descuentos, no es posible ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez. Corolario de lo anterior se observa que los argumentos de inconformidad contra el fallo no tienen vocación de prosperidad y en consecuencia acogiendo el concepto del Agente del Ministerio Público, se confirmará la sentencia venida en apelación al evidenciar que el acto administrativo demandado está ajustado a derecho.
5.6. CONDENA EN COSTAS De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP16, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA17. Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 21 de octubre de 2021, radicación: 11001-03-15-000- 2021-06362-00(AC).
C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 16 Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 17 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil Nulidad y Restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00012-01 Sentencia de segunda instancia 17 “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. En cuanto a las agencias en derecho, la Sala se abstendrá de condenar en costas por este concepto en esta instancia, dado que la actividad de defensa judicial de la contraparte no ejerció el derecho de contradicción en esta oportunidad, ya que no hubo pronunciamiento respecto a lo manifestado por el recurrente. 5.7.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Valledupar el 24 de noviembre de 2021, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones en el sistema.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.120. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado