TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER PENSIONAL -APELACIÓN SENTENCIA DEMANDANTE: PEDRO IGNACIO FIGUEROA GONZÁLEZ DEMANDADA: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL RADICACIÓN: 20-001-33-33-008-2020-00064-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, contra la sentencia proferida dentro de la audiencia inicial realizada el día 30 de septiembre de 2021, por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.1.- HECHOS. - Mediante Resolución No. 4734 del 9 de diciembre de 1988, la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, reconoció al señor PEDRO IGNACIO FIGUEROA GONZALEZ una asignación de retiro. El demandante solicitó a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR con Radicado No. 360269 de 2018, el reajuste de su asignación de retiro, con fundamento en los aumentos decretados por el Gobierno Nacional para los años 1996 a 2008, de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor, lo cual fue negado por dicha entidad mediante oficio No. E-01524- 201819568 de fecha 24 de septiembre de 2018. 2.2.- PRETENSIONES. - El demandante solicita que se declare la nulidad del Oficio No. E-01524- 201819568 CASUR ID 360269 de fecha 24 de septiembre de 2018, expedido por el Jefe de la Oficina Jurídica de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR.
En consecuencia y como restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada, reajustar su asignación mensual de retiro con la inclusión de los porcentajes del Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.) decretado por el D.A.N.E. entre los años 1996 hasta la fecha de la sentencia. Así mismo, solicita que le paguen las sumas de dinero que resulten de la diferencia entre el ajuste anual aplicando el I.P.C.; que la condena respectiva sea actualizada Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-008-2020-00064-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del CCA, aplicando los ajustes de valor o Indexación; y que se ordene pagar los intereses moratorios exigibles a partir de la causación del reajuste por IPC, sobre el valor de la pensión reajustada y hasta cuando se cancele efectivamente dicho reajuste.
Finalmente, solicita que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA; y se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2.3.- NORMAS VIOLADAS. - Se citan como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 1,2, 4, 6, 13, 29, 46, 48 y 53 de la Constitución Nacional; artículo 34 de la Ley 2 de 1945; artículo 8 Ley 100 de 1993;
Decreto 62 de 1999; Decreto 2724 de 2000; Decretos 222 del 2001; 1463 del 2001, 2737 del 2001, 745 de 2002 y 3552 de 2003, los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004; artículos 36, 84, 85, y subsiguientes del Código Contencioso Administrativo. III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar mediante sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Oficio No. E-01524-201819568 CASUR ID 360269 de fecha 24 de septiembre de 2018, expedido por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de CASUR.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR, que efectúe la reliquidación de la asignación de retiro reconocida al señor PEDRO IGNACIO FIGUEROA GONZALEZ, teniendo en cuenta para el año 1999 y 2002 el incremento según el Índice de Precios al Consumidor –IPC-, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, advirtiendo que las mesadas causadas con anterioridad al 19 de septiembre de 2014 se encuentran prescritas.
TERCERO: De igual forma, se CONDENA a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR, a pagar al demandante, las diferencias resultantes entre los valores que le venían siendo reconocidos y pagados, y los que le deben ser reconocidos en virtud de la presente providencia.
CUARTO: Al efectuarse la reliquidación de las mesadas pensionales, la entidad demandada debe aplicar el ajuste de valores contemplados en el artículo 187 del CPACA, a efecto de que ésta se pague con su valor actualizado, de conformidad con la fórmula utilizada para sentencias judiciales.
QUINTO: Sin condena en costas.
SEXTO: La Entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-008-2020-00064-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 (…)” Luego de hacer referencia al marco normativo y a la jurisprudencia del reajuste de la asignación de retiro, indica que en el presente proceso, se encuentra acreditado que al señor PEDRO IGNACIO FIGUEROA GONZALEZ, le fue reconocida la asignación mensual de retiro a través de la Resolución No. 4734 del 9 de diciembre de 1988.
Señala que atendiendo lo dispuesto por la jurisprudencia contenciosa precitada, es claro que el incremento anual de las asignaciones de retiro de los miembros de las fuerzas militares, de acuerdo con el IPC opera durante el tiempo posterior a la expedición de la Ley 238 de 1995 y hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, mediante el cual se corrigió el desequilibrio en el reajuste anual de las asignaciones de retiro según el principio de oscilación, por lo que en virtud del principio de favorabilidad, al demandante le asiste derecho a que su asignación de retiro sea reajustada con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor como lo establece la Ley 100 de 1993 - modificada por la Ley 238 de 1995 -, y no con base en el principio de oscilación. Dice que al efecto, si analizamos los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 062 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, mediante los cuales se fijó el sueldo básico de actividad de los miembros de la Policía Nacional en virtud el sistema de oscilación frente a los incrementos del índice de Precios al Consumidor – IPC, para el caso particular de los agentes de la Policía Nacional con más de diez (10) años de servicios, encuentra que para los años 1999 y 2002 el ajuste de la asignación de retiro de los Agentes retirados de la Policía Nacional, realizado con base en el principio de oscilación, fue inferior al que deriva de la aplicación del sistema de variación porcentual de IPC del año anterior certificado por el DANE.
En este orden, concluye que la asignación de retiro del actor debe ser reajustada de conformidad con el IPC durante los años 1999 y 2002, por lo que declara la nulidad del Oficio No. E-01524-201819568 CASUR ID 360269 de fecha 24 de septiembre de 2018, expedido por la Jefe de la Oficina Jurídica CASUR. Respecto de la prescripción en materia de prestaciones sociales, indica que la ley le ha dado un trato especial, dado su carácter de imprescriptibles, razón por la que resulta viable que el peticionario pueda presentar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo.
No obstante, es de aclarar que lo imprescriptible es el derecho, más no las mesadas pensionales, sobre las que sí recae el término de prescripción. Para el caso concreto, la asignación de retiro le fue reconocida al señor PEDRO IGNACIO FIGUEROA GONZALEZ mediante la Resolución No. 4734 del 9 de diciembre de 1988. El 19 de septiembre de 2018, el actor presentó derecho de petición en el que solicitó el reconocimiento y pago de la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro con fundamento en las variables del porcentaje del Índice de Precios al Consumidor I.P.C. certificado por el DANE.
De esta forma, se encuentra configurada la prescripción de mesadas, toda vez que entre el reconocimiento de la asignación de retiro y la petición de reajuste transcurrieron más de cuatro (4) años, conforme a lo consagrado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1999. Es así que los derechos causados con anterioridad al 19 de septiembre de 2014 se encuentran prescritos.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-008-2020-00064-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 Finalmente, se abstiene de condenar en costas, toda vez que no se observa en las partes conductas dilatorias que hagan procedentes las mismas. IV.- RECURSO DE APELACIÓN. – El apoderado de la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional, interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, con el objeto que de la decisión adoptada sea revocada y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.
Indica que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, no ha transgredido ningún régimen laboral como pretende endilgarle el libelista, por cuanto no es ésta la que condiciona el reajuste a las asignaciones de retiro, ya que se basa en las normas especiales y vigentes para el caso. Los privilegios que el Gobierno Nacional da al personal activo de la Fuerza Pública, generalmente tienen un carácter de incentivo para motivar el mayor desempeño de las funciones de aquellos que comprometen su responsabilidad en momentos cruciales o coyunturales de orden público y que en ocasiones es un reemplazo de otros privilegios reconocidos al personal activo en época anterior (ejemplo: tiempos dobles en estado de sitio) y que hoy están abolidos o que por circunstancias legales no se les puede otorgar.
La Ley 4 de 1992, consagra en el artículo 10: “( )Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos ( )”. Por lo tanto, lo señalado en el artículo 1 de la Ley 238 de 1995 no puede interpretarse en contravención del principio plasmado en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992 sobre nivelación de la remuneración del personal activo y del retirado de la Fuerza Pública, que constituye “la esencia del régimen pensional especial” aplicable al personal de la Fuerza Pública.
Asegura que su representada no violó la ley, se basó en las normas que rigen el régimen especial de la Fuerza Pública. De lo anterior debe decirse lo siguiente: hay que tener en cuenta qué normas especiales regulan el régimen salarial de la fuerza pública, así las cosas consagran condiciones favorables de acceso a prestaciones como la de vejez – asignación de retiro, en este orden de ideas se consagra en dichas normas el principio de oscilación que orienta la actualización de las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública.
Dice que la demandada obra dentro del marco legal y es un hecho notorio que los aumentos en las asignaciones de retiro no se han hecho en consideración al IPC, sino observando los aumentos hechos al servicio activo en el grado. Del estudio minucioso del expediente administrativo obrante en la entidad, así como los soportes obrantes en el mismo, y analizado el material probatorio, se establece que no es procedente reconocer lo pretendido por la parte demandante por las razones legales que se han dejado expuestas, por lo tanto, se evidencia que al aquí demandante no le asiste derecho alguno, por tal motivo no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda.
Solicita que no se sancione a la entidad en costas ni en agencias en derecho, por cuanto la parte demandada no ha observado una conducta dilatoria o de mala fe. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-008-2020-00064-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta etapa procesal las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Prelación de fallo. Antes de entrar a estudiar el asunto de fondo planteado en esta oportunidad, se debe señalar que, en la actualidad, la Sala tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere al reconocimiento y pago del reajuste de la agnación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con base en la variación porcentual del IPC.
Respecto al tema antes referido, el Consejo de Estado1 de forma unificada sentó precedente vinculante y obligatorio, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 6.2. Problema jurídico. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, contra el fallo proferido el 30 de septiembre de 2021, por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, recurso que se fundamenta, en que, según la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional, el demandante no tiene derecho a que se le reajuste su asignación de retiro con base en la variación porcentual del IPC, toda vez que, el incremento de su asignación de retiro se le ha reajustado conforme a la Ley y ajustada a Derecho. 6.3.
Reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC. El método tradicional utilizado para la actualización y reajuste de las mesadas pensionales de los oficiales y suboficiales es el principio de oscilación, regla bajo la cual todas las variaciones que se introduzcan a las asignaciones que son percibidas en actividad influyen en la asignación de retiro.
Principio que se traduce en garantía del derecho a la igualdad de remuneración entre los miembros activos y lo cesantes. Este régimen de oscilación encuentra sustento normativo en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 (mediante el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares), que dispone: “Artículo 169.
Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se 1 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de 17 de mayo de 2007, expediente 8464-05, MP. Dr. Jaime Moreno García. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-008-2020-00064-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto.
En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Parágrafo. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.” Así mismo, en el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, que en relación el personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, previó: “Artículo 151.
Oscilación de asignaciones de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este Decreto. En ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal.
Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley.” También en el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990 que estableció el principio de oscilación, de acuerdo con el cual el incremento de las mismas correspondería al incremento aplicado a las asignaciones del personal de Agentes de la Policía Nacional en actividad, así: “Artículo 110.
Oscilación de asignaciones de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para un Agente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de este Estatuto; en ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal.
Los Agentes o beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley.” Conforme a este ordenamiento, el reajuste de las asignaciones de retiro está atado, a menos que el legislador extraordinario se ocupe de manera especial del tema, a los incrementos realizados a las asignaciones del personal de actividad en los diferentes grados; ello, con el objetivo de preservar el derecho a la igualdad entre iguales; es decir, el personal activo y el personal retirado del mismo grado.
De otro lado, en orden a solucionar el problema jurídico en el sub lite, resulta oportuno precisar la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, definida por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004, así: “Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos) atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-008-2020-00064-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 públicos a quienes se les reconoce.
Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.
(…)” La asignación de retiro, entonces, es asimilable a la pensión de vejez y de jubilación, circunstancia que viene relevante en el caso sub examine si se tiene en cuenta que la parte demandante pretende la aplicación de las disposiciones contenidas en el régimen general de pensiones, en virtud del principio de favorabilidad. En ese sentido, la Ley 100 de 1993, que creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 14 reguló lo relacionado con el reajuste anual de las pensiones en los siguientes términos: “Artículo 14.- Reajuste de Pensiones.
Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno”. Disposición que, en principio no era aplicable a las pensiones y prestaciones de término indefinido reconocidas en los regímenes especiales, incluidos los miembros de la Fuerza Pública, tal como lo establecía el original artículo 279 de la misma ley: a) Miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. b) Personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley. c) Miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. d) Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. e) Trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatorio, y f) Servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos ni sus pensionados, excepción hecha de quienes se vinculen por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí previstas.
No obstante, la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, agregando el parágrafo 4º, conforme al cual: “Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Así, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el personal de agentes retirados no tenía derecho al reajuste de sus asignaciones conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de dicha ley, esto es, según el valor del IPC del año anterior, sino considerando el principio de oscilación regulado en la norma vigente al momento de su retiro; ello hasta cuando se expidió la Ley 238 de 1995, de acuerdo con la cual el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-008-2020-00064-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 hacerse con aplicación del sistema de variación anual del I.P.C. de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.
Sobre el punto se pronunció la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 17 de mayo de 2007, expediente 8464-05, MP. Dr. Jaime Moreno García, orientando que: “…No existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no era acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad.
Pero, la ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem.
(…) 4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.
Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-008-2020-00064-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible.
Y la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.” De manera, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, a los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional, les es aplicable¸ por remisión expresa, el reajuste de su asignación de retiro de acuerdo a la variación del índice de precios del consumidor, en tanto les resulte más favorable frente a la aplicación del principio de oscilación. En esa medida al resolver los casos concretos en los que se discuta la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1994 para efectos de liquidar, debe el juez establecer cuál régimen de reajuste le resulta más beneficioso al demandante, comparando los porcentajes de incremento aplicado por CASUR, CREMIL o la Policía Nacional, según el caso, con el porcentaje correspondiente al promedio de variación del IPC-año anterior, a fin de establecer la existencia de la menor diferencia. 6.3.1.
Límite temporal del reajuste de las asignaciones de retiro con base en el I.P.C. La Sentencia de 17 de mayo de 2007, Rad. 8464-2005, M.P. Dr. Jaime Moreno García, de Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, hizo alusión al límite temporal del reajuste de las asignaciones de retiro con base en el I.PC., en estos términos: “7.
Límite del derecho. El reajuste pensional aquí reconocido, debe liquidarse hasta el reajuste dispuesto por el artículo 42 del decreto 4433 de 2004, debido a que esta norma volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del decreto 1212 de 1990, o sea decir, teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones del personal en actividad”.
Esta conclusión en torno al límite temporal del derecho, igualmente ha sido sostenida por el Consejo de Estado, entre otras, en las Sentencias de fecha 16 de abril de 2009, Radicado interno número 2048-2008, y 11 de junio de la misma anualidad, Expediente número 1091-2008, ambas de la Sección Segunda, Subsección B, con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, y en el Fallo de 29 de julio de 2010, Radicado número 1992-09, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. En la primera de las decisiones mencionadas quedó consignado: “Se concluye entonces que la Ley 238 de 1995 es la norma expresa que exigen los Decretos 1211 y 1212 de 1990 para aplicar, en materia de reajuste pensional, el mecanismo adoptado por la Ley 100 de 1993 y no el de oscilación consagrado en estas normas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-008-2020-00064-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 Sin embargo, en la precitada sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, se determinó como límite al derecho de reajuste, con base en el Índice de Precios al Consumidor, de las asignaciones de retiro y pensiones sujetas al régimen especial de la Fuerza Pública, la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el cual, en su artículo 42, estableció nuevamente el principio de oscilación para efectos de actualizar las referidas prestaciones, por lo que así habrá de decidirse”.
Con posterioridad, en la sentencia de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, de fecha 27 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23- 25-000-2007-00141-01(1479-09), Consejero Ponente, Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, se precisó que, al ser modificada la base pensional, dicha modificación incide en las mesadas futuras, en los siguientes términos: “Así las cosas, esta Sala habrá de precisar que como quiera que la base pensional se ha ido modificando desde 1997, con ocasión de la aplicación del IPC, es claro que necesariamente este incremento incide en los pagos futuros y por ende mal puede establecerse limitación alguna, cuando este incremento no se agota en un tiempo determinado”.
Esta misma posición ha sido ratificada por el Consejo de Estado en las sentencias de fecha 19 de abril de 2012, Subsección A, Radicación número: 25000-23-25-000- 2008-00886-01(1778-11) M.P. Dr. Luís Rafael Vergara Quintero, y en providencia de 15 de noviembre del 2012, Subsección B, Expediente número 250002325000201005111 01 (0907-2011), siendo ponente el Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
Se puede entonces inferir que no existen tesis encontradas en la materia que se estudia, y que a partir de la Sentencia hito de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 17 de mayo de 2007, tanto la Subsección A, como la B, de manera uniforme han reiterado hasta la actualidad la misma posición, esto es, que los miembros de la Fuerza Pública, con fundamento en la Ley 238 de 1995, la cual es más favorable que el monto fijado año a año por el Gobierno Nacional a través de Decretos, tienen derecho al reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el I.P.C., para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004.
Asimismo, se sigue de lo expuesto, que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, el reajuste debe hacerse nuevamente aplicando el principio de oscilación, y no de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor, por disposición del artículo 42 del Decreto mencionado. Dicha posición ha sido reiterada de manera consistente y uniforme por la Sección Segunda del Consejo de Estado2: “(…) Con fundamento en lo anterior, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados del régimen de excepción de la Ley 100 de 1993 tuvieron derecho a que sus mesadas se reajustaran teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC certificado por el DANE, como lo dispuso el artículo 14 de esta última citada, y a la mesada 14, conforme el artículo 142 ibidem. 2 Subsección A, Consejero ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández, veintiocho (28) de enero de 2021.
Radicación: 25000-23-42-000-2017-00214-01 (3524-2019). Demandante: Luis Alfredo Rodríguez Pérez. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-008-2020-00064-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 No obstante, el sistema de liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la fuerza pública con base en el IPC tan solo estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2004, toda vez que el propio legislador volvió a establecer el incremento pensional con base en el principio de oscilación, mediante el artículo 3 de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004 […] En ese orden, el ajuste de las asignaciones de retiro a partir del año de 1995 deberá hacerse con fundamento en el I.P.C. que certifique el DANE; fórmula aplicable hasta el año de 2004, en razón de que el propio Legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 [3.13] de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año […]».
(subraya fuera de texto) De acuerdo con tales planteamientos, el reajuste ordenado sobre la base de la asignación de retiro, con fundamento en la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, respecto de los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, contaba con un límite temporal, esto es, el 31 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, mediante el cual se volvía a adoptar como método de reajuste de la citada prestación, el principio de oscilación. […] Con fundamento en las anteriores consideraciones, se concluyó que el reajuste efectuado sobre las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública obedece a uno solo, el cual se ha efectuado en el tiempo con fundamento en dos criterios distintos, a saber, el primero con observancia del índice de precios al consumidor, IPC, esto, hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en la que se retoma el principio de oscilación el cual, en todo caso, incrementará anualmente y a futuro las mesadas de las asignaciones del personal en retiro, partiendo siempre de la última mesada pensional del año 2004. 6.4.
Caso concreto. De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la Sala resolverá el problema jurídico planteado en esta segunda instancia, haciendo la salvedad que solo se puede entrar a estudiar los motivos de inconformidad expuestos por la parte apelante, en este caso es la entidad demandada, para lo cual se tendrán como pruebas útiles, pertinentes y conducentes las siguientes: - Mediante copia de la Resolución No. 4734 del 9 de diciembre de 1988, está demostrado que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, reconoció y ordenó el pago de una asignación de retiro al señor AG (R) FIGUEROA GONZÁLEZ PEDRO IGNACIO, a partir del 12 de octubre de 1988, en cuantía equivalente al 82% del sueldo básico de actividad correspondiente a su grado y partidas legalmente computables (numeral “03AnexosDemanda”, subcarpeta “C01Principal”, archivo “01PrimeraInstancia” del expediente digital).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-008-2020-00064-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 - El demandante presentó derecho de petición ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con Radicado No. 360269 de fecha 19 de septiembre de 2018, solicitando el reajuste y reliquidación de su asignación de retiro desde el año de 1996 hasta el 2006, de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor. - En el expediente obra el oficio radicado No. E-01524-201819568.CASUR id: 360269 de fecha 24 de septiembre de 2018, por medio del cual el Jefe Oficina Asesora Jurídica de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, da respuesta al derecho de petición elevado por el demandante, en los siguientes términos: En atención a la solicitud de la referencia, numerales 1, 2 y 3, se le informa que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no accede de manera favorable en sede administrativa al reajuste de la Asignación de Retiro con base en el índice de Precios al Consumidor (I.P.C.).
No obstante, teniendo en cuenta que en las mesas de trabajo convocadas por el Gobierno Nacional en las que participó el Ministerio de Defensa Nacional, la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares, la Procuraduría General de la Nación, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y esta entidad, y, conforme a los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado, se decidió tomar la línea de acción consistente en conciliar los reajustes dentro de los procesos judiciales y extrajudiciales ante la Procuraduría General de la Nación, para que luego surta el control de legalidad, una vez adelantado este trámite, se podrá proceder el pago respectivo…3.” De modo que para los años 1999 y 2002, el ajuste de la asignación de retiro de los Ag.® de la Policía Nacional, realizado con base en el principio de oscilación, resulta inferior al que deriva de la aplicación del sistema de variación porcentual de I.P.C.-año anterior certificado por el DANE, tal como lo determinó el A quo.
DIFERENCIA PORCENTUAL AÑO OSCILACIÓN IPC % % 1999 14,91% 16,70% 2002 4,85% 7,65% Bajo estos análisis no queda duda de la favorabilidad que para los años 1999 y 2002, tiene la liquidación con base en el I.P.C., tal como lo establece la Ley 100 de 1993. Según los precedentes citados en esta providencia en párrafos anteriores, queda suficientemente clarificado que: i).
Las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública se asimilan a las pensiones de jubilación previstas en el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993; ii). Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, y por remisión expresa, tienen derecho al reajuste de dicha asignación los mencionados miembros de la Fuerza Pública, con base en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, conforme a lo previsto en el artículo 14 de la precitada Ley 100 de 1993; iii).
El reajuste se ordena por los años 3 Ver numeral “17Anexo04”, subcarpeta “C01Principal”, archivo “01PrimeraInstancia” del expediente digital Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-008-2020-00064-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 y procede hasta el 31 de diciembre de 2004, en razón a que fue el propio Legislador quien volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año; iv) El término prescriptivo del derecho es cuatrienal, como lo dispone el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990; v).
El reajuste al que tiene derecho el demandante, debe verse reflejado en la base en la base de la asignación de retiro que viene percibiendo, para mesadas posteriores, y el pago de las diferencias causadas será a partir del 19 de septiembre de 2014, por virtud del fenómeno de la prescripción. En el caso bajo estudio, se reitera, la liquidación del reajuste procede, conforme lo encontró el juez de primera instancia los años 1999 y 2002, en donde el I.P.C. estuvo por encima de la oscilación; no obstante, por efecto del reajuste reconocido, la mesada pensional o base pensional ha sido modificada, y el pago de las diferencias causadas con fundamento en esta operación, procede a partir del 19 de septiembre de 2014, porque sobre dichos conceptos operó la prescripción cuatrienal, pues las mesadas sí están sujetas a este fenómeno jurídico y, en el presente caso, la petición en vía gubernativa fue formulada por la parte actora el 19 de septiembre de 2018, y el reconocimiento de la asignación de retiro fue a partir del 12 de octubre de 1988, en consecuencia, las sumas causadas con anterioridad al 19 de septiembre de 2014, como lo señaló el A quo, se encuentran prescritas, de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.
La sentencia impugnada se encuentra ajustada a derecho, puesto que el Juzgado declaró la nulidad del oficio demandado; condenó a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR, a reajustar la asignación de retiro del actor teniendo en cuenta para el año 1999 y 2002 el incremento según el Índice de Precios al Consumidor –IPC-, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, aplicando el fenómeno prescriptivo a las mesadas causadas con anterioridad al 19 de septiembre de 2014, razón por la cual habrá de confirmarse el fallo de primera instancia. Finalmente, no se dispondrá condena en costas, comoquiera que, revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo de la entidad demandada, pues la parte demandante en esta instancia no surtió ninguna actuación que justifique la condena en costas en esta instancia. Por lo tanto, no se condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 30 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-008-2020-00064-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 112. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente Ausente en comisión de servicios MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada