TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER PENSIONAL- APELACIÓN SENTENCIA DEMANDANTE: ANA AYDEE VARGAS DE QUINTERO DEMANDADA: ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES- COLPENSIONES RADICACIÓN: 20-001-33-31-005-2016-00352-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.-ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia de veintiocho (28) de febrero de 2019, adicionada mediante providencia del veintiocho (28) de agosto de 2019, proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES PROCESALES. - 2.1.- HECHOS. - El apoderado de la demandante manifiesta que, la señora Ana Aydee Vargas De Quintero, nació en el 22 de febrero de 1950 y prestó sus servicios en el sector público y sector privado de la siguiente manera: Desde Hasta Tiempo Laborado Aportes 3 de julio de 1967 15 de agosto de 1971 4 años, 1 mes y 13 días (Caja de Crédito Agrario) Cotización ISS 16 de agosto de 1971 8 de octubre de 1978 7 años, 1 mes y 23 días (INSCREDIAL-hoy INURBE en Liquidación) Sin aportes 9 de octubre de 1979 31 de agosto de 1981 1 año, 10 meses y 22 días (Departamento del Cesar) Sin aportes 1 de septiembre de 1981 31 de diciembre de 1981 4 meses (Departamento del Cesar) Cotización ISS 1 de enero de 1982 31 de julio de 1982 7 meses (Departamento del Cesar) Sin aportes la Gobernación expidió Bono Pensional 1 de agosto de 1982 18 de julio de 1983 11 meses, 18 días (Departamento del Cesar) Cotización ISS 11 de enero de 1984 30 de abril de 1986 2 años, 3 meses y 19 días (Balmasera Ltda- Sector Privado) Cotización ISS 20 de enero de 1989 31 de octubre de 1990 1 año, 8 meses y 11 días (Departamento del Cesar) Cotización ISS 1 de julio de 1997 30 de noviembre de 1997 31 de diciembre 6 meses Instituto de Cultura, Recreación y Deporte Cotización ISS Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00352-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 2 de junio de 2003 16 de enero de 2006 2 años, 7 meses y 15 días Cotización ISS 18 de febrero de 2006 2 de julio de 2015 9 años, 4 meses y 15 días Cotización ISS TOTAL 31 años, 6 meses y 11 días Indica que, el día 1 de abril de 1994, la demandante había cumplido más de 35 años de edad y había laborado en el sector público durante un lapso superior a 15 años, por lo que es beneficiaria del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto tiene derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985, para el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. Señala que, para el 29 de enero de 1985, la señora Ana Aydee Vargas había cumplido más de 15 años de servicio en el sector público, en entidades territoriales como en entidades del orden nacional, por lo tanto, es beneficiaria del régimen de transición del parágrafo 2° del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en virtud del cual las normas pensionales anteriores aplicables son la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 de 1968.
Sostiene que, la señora Ana Aydee Vargas cotizó al Instituto e Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) 1185,14 semanas, para cubrir los riesgos comunes de invalidez, vejez y muerte. Explica que, la actora cumplió el estatus de pensionada, antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 (25 julio de 2005), en las siguientes fechas: - Pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 el día 22 de febrero de 2005. - Pensión de jubilación de la Ley 6 de 1945, el día 22 de febrero de 2000. - Pensión de jubilación del Decreto 3135 de 1968, el día 22 de febrero de 2000. - Pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, el día 22 de febrero de 2005.
Que el 28 de noviembre de 2007 la señora Ana Aydee Vargas de Quintero, solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la que tiene derecho. No obstante, mediante Resolución No. 6311 de 2008, la entidad le reconoció la pensión de vejez sin tener en cuenta que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985, supeditada al retiro del servicio público, en cuantía de $1.553.332 aplicando una tasa de reemplazo del 69.06%.
Dice que, presentó recurso de apelación contra la resolución anterior, pero esta fue confirmada en todas sus partes a través de la Resolución No. 0882 de 2009. Aduce que mediante Resolución No. GNR 159512 del 29 de mayo de 2015, la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-, ordenó la reliquidación de la pensión reconocida, aplicando el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, en cuantía de $3.297.000, para el año 2015 y dejando en suspenso el ingreso a nómina de la prestación hasta que se acreditara el retiro definitivo del servicio.
Frente a dicha resolución la demandante presentó recurso de apelación solicitando la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, la Ley 6 de 1945, la Ley 33 de 1985 y el Decreto 3135 de 1968, el cual fue resuelto mediante Resolución No. VPB 64977 del 6 de octubre de 2015, modificándole en cuanto se había producido el retiro del servicio de la señora Ana Aydee Vargas De Quintero.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00352-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 Afirma que Colpensiones no tuvo en cuenta que, el tiempo laborado en la Caja de Crédito Agrario por la actora, fue cotizado al ISS. Finalmente, expone que la señora Vargas de Quintero continuó en servicio activo, por lo que tiene derecho a la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta los salarios percibidos con posterioridad a la notificación de la resolución de reconocimiento de pensión, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993. 2.2.- PRETENSIONES. - La accionante solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones No. GNR 85519 del 24 de marzo de 2015 y GNR 159512 del 29 de mayo de 2015 expedidas por el Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones.
Así como la nulidad de la Resolución No. VPB 64977 del 6 de octubre de 2015, expedida por el Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación aplicando el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, actualizando a la misma fecha los salarios percibidos por la señora Ana Aydee Vargas de Quintero en el último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio.
Que se reconozca el pago del mayor valor adeudado como consecuencia de la reliquidación de la pensión, y de los intereses moratorios liquidados meses por mes, desde el momento en que se causaron las mesadas pensionales adeudadas hasta que se verifique el pago total de cada una de las obligaciones. Que se indexen las sumas adeudadas de conformidad con los incrementos del índice de precios al consumidor.
Como pretensiones subsidiarias solicitó las siguientes: Primera: Como consecuencia de la nulidad de los actos demandados, se ordene el reconocimiento de la pensión de jubilación aplicando el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, actualizando a la misma fecha los salarios percibidos por la señora Ana Aydee Vargas de Quintero en el último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio.
Segunda: Como consecuencia de la nulidad de los actos demandados, se ordene el reconocimiento de la pensión de jubilación aplicando el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, actualizando a la misma fecha los salarios percibidos por la señora Ana Aydee Vargas De Quintero en el último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio.
Tercera: Como consecuencia de la nulidad de los actos demandados, se ordene el reconocimiento de la pensión de vejez aplicando el Acuerdo 049 de 1990, expedido por el ISS aprobado por el Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente al 90% de Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00352-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 la base de liquidación, previsto en el parágrafo 1° del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.
Cuarta: Como consecuencia de la nulidad de los actos demandados, se ordene el reconocimiento de la pensión de vejez aplicando el Acuerdo 049 de 1990, expedido por el ISS aprobado por el Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente al 84% de la base de liquidación. Que se condene a la parte demandada al pago de las costas y agencias de derecho del proceso.
III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 28 de febrero de 2019, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación reclamada, propuesta por el apoderado de Colpensiones, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. El a quo luego del análisis fáctico y legal del presente asunto, precisó que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en el orden territorial, la demandante, contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios, lo que implica que estaba en los supuestos previstos por la ley para que, en su caso, se aplicara el régimen de transición y como consecuencia, el régimen pensional anterior, tanto en edad como en tiempo de servicio y monto de la pensión. Indicó que el régimen pensional anterior era el consagrado en la Ley 33 de 1985, la que a su vez consagraba un régimen de transición según el cual los empleados oficiales que a la fecha de la entrada en vigencia de la ley (13 febrero de 1985) hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, se les continuaría aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esta ley, y que en esta hipótesis se encontraba la demandante.
Explicó que con anterioridad a la vigencia de la Ley 33 de 1985 regía la Ley 6 de 1945, y esta señaló nada en cuanto a la liquidación, en los demás aspectos del reconocimiento pensional se debe aplicar lo establecido en la Ley 33 de 1985, por no haber sido objeto de transición. Establecido lo anterior, entró a determinar si a la demandante le asiste el derecho o no a que su pensión sea reliquidada con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, tales como: asignación básica, prima de servicios y prima de navidad o si, por el contrario, la liquidación efectuada por Colpensiones, se encontraba ajustada a derecho.
Frente a lo expuesto, concluyó que bajo los parámetros fijados por la reciente sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado dentro del proceso radicado bajo el número 52001-23-33-000-2012-00143- 01 a la demandante no le asiste el derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación liquidada con base en el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios e incluyó como factor salarial la asignación básica, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, toda vez que, si bien se acreditó que en el último año devengó otros factores salariales que no fueron Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00352-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 tenidos en cuenta, tales como prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por recreación y prima de navidad, dichos factores no podían ser incluidos en la base de su liquidación prestacional, como quiera que no se encuentran enlistados en el artículo 3° de la ley 33 de 1985, que fue modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. 3.1.
Sentencia complementaria. En virtud de la solicitud de adición presentada por el apoderado de la demandante, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante providencia del 28 de agosto de 2019, profirió sentencia complementaria dentro del proceso de la referencia, en el sentido de adicionar la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019, en cuanto a las pretensiones subsidiarias solicitadas en la demanda y que no fueron objeto de pronunciamiento en su oportunidad.
En consecuencia, resolvió negar la totalidad de las pretensiones de la demanda, esto es, tanto las principales como las propuestas como subsidiarias. En primera medida advirtió que como en las pretensiones subsidiarias primeras y segundas, se solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora aplicando el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 o en su defecto se reliquidara la pensión aplicando el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, actualizando a la fecha el salario devengado y teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, no había lugar a conceder lo pretendido en ellas, pues corrían la misma suerte de las pretensiones principales, toda vez que, los argumentos que sirvieron de base para denegar aquellas son perfectamente aplicables a estas dos subsidiarias, de acuerdo a los lineamientos esbozados en las sentencias de unificación SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, y adoptados por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018.
Referente a las terceras y cuartas pretensiones subsidiarias planteadas en la demanda, el Despacha precisó que, en ellas se plantea el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 2019, es decir, en cuantía equivalente al 90% o 84% de la base de liquidación prevista en el artículo 20 del mismo acuerdo lo que, a su parecer no resulta viable, pues si bien la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello no implica que para el reconocimiento de su pensión se puedan aplicar las reglas previstas en dicho Acuerdo, en cuanto a la edad para consolida el derecho, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, pues la actora no reunió mil (1000) semanas cotizadas (en la medida que solo reunió la suma de 907.63 semanas cotizadas al ISS durante toda su vida laboral), ni acreditó haber trabajado 500 semanas, durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para acceder al beneficio pensional, es decir, entre el 22 de febrero de 1980 y el 22 de febrero de 2000.
Finalmente dejó claro que la adición de la sentencia dictada inicialmente no constituye una variación de la decisión tomada, toda vez que el criterio expuesto en la sentencia inicial respecto de la procedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora de acuerdo a las pretensiones principales (y sobre las cuales se hizo el único pronunciamiento en la sentencia) se mantiene incólume sin variación alguna.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00352-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 IV.-RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado del demandante solicita se revoque la sentencia de primera instancia y su adición, argumentando que es notoria la contradicción entre ellas, porque en la primera el juzgado consideró que a la actora le era aplicable la Ley 6 de 1945 y en la segunda no, olvidando también que en las consideraciones teóricas el mismo operador jurídico advirtió que con la decisión complementaria no podía modificar la inicial.
Afirma que en el caso de la señora Ana Aydee Vargas de Quintero se aplica el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, porque trabajó para entes territoriales antes de la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y cumplió más de 15 años de servicios, y que, además es errada la apreciación del a quo en la corrección de sentencia cuando refiere que no se le aplica, porque la única vía de aplicación del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, por régimen de transición propia de cada norma, no es el Decreto 3135 de 1968 sino también a la Ley 33 de 1985, como lo reconoció en la sentencia inicial, y debido a que, con la entrada en vigencia del Decreto 3135 de 1968, la Ley 6 de 1945 continuó vigente para los empleados oficiales del orden territorial, ya que, el Decreto 3135 de 1968 reguló las prestaciones de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional y no los de los entes territoriales.
Asegura que Colpensiones debió reconocerle el estatus de pensionada desde el momento en que cumplió 50 años de edad y 20 años de servicios en el sector público, es decir el 22 de febrero de 2000 y no el 22 de febrero de 2008. Puntualiza que el juez de primera instancia comete un error garrafal en dar efectos retroactivos al artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, alegando que precisamente uno de los principales motivos por los que la actora considera que no se tuvo en cuentas todas las semanas efectivamente cotizadas al ISS es por el desconocimiento tanto por Colpensiones como por la Juzgadora primera del tiempo laborado para la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero con aportes al ISS, desde el 3 de julio de 1967 hasta el 15 de agosto de 1971, lapso en el que estaban vigentes los artículos 2 y 3 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 1° del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.
Añade que, otro error del juzgador, se produjo al dar la espalda a una realidad inocultable, como lo es la afiliación y pago de cotizaciones a favor de la actora al ISS durante el lapso comprendido entre el 3 de julio de 1967 al 15 de agosto de 1971, acreditada con los certificados para bono pensional 1, 2 y 3B aportados con la demanda expedidos por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
Expone que, con las semanas laboradas para la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, cotizadas al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, la demandante alcanzaría por lo menos 1200 semanas cotizadas a Colpensiones (inicialmente ICSS, luego ISS), por lo que de contera la tasa de reemplazo variaría del 75% a un porcentaje no inferior al 87% aplicando el Acuerdo 049 de 1990, esto siendo coherentes con la postura del Consejo de Estado, en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a los beneficiarios del régimen anterior se les aplica el régimen anterior.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00352-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 V.-ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. – El apoderado de la demandante, rreiterando los argumentos del recurso de apelación, de manera puntual la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta el tiempo laborado por la actora en el sector público sin cotizaciones al ISS, según lo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia de unificación 769 de 2014, magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio, y también la suma del tiempo laborado para la Caja Agraria, con cotizaciones al ISS, del 3 de julio de 1967 al 15 de agosto de 1971, lapso ignorado totalmente por el a quo.
Insiste en que, es procedente acumular el tiempo de servicio laborado por Ana Aydee Vargas De Quintero en el sector público y en el sector privado para la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Pero que, independientemente de la posibilidad de tener tiempos públicos y privados para acceder a la pensión prevista en el Acuerdo 049 de 1990, el juzgador debe tener en cuenta que, durante el tiempo laborado en la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, el empleador cotizó al Instituto de Seguros Sociales, a favor de la demandante para cubrir las contingencias no profesionales de invalidez, vejez y muerte.
Alega que no se puede desconocer la afiliación y pago de cotizaciones a favor de la demandante al Instituto Colombiano de Seguros Sociales durante el lapso comprendido entre el 3 de julio de 1967 al 15 de agosto de 1971, porque también en el expediente reposa el documento mediante el cual el Instituto de Seguros Sociales certifica la pérdida de información sobre afiliaciones y cotizaciones en el Departamento del Cesar durante los años anteriores a 1972.
El apoderado de la Administradora Colombiana De Pensiones – COLPENSIONES, considera que a la demandante no se le puede aplicar el acuerdo 049 de 1990 ya que para ser beneficiaria del mismo debe contar con aportes exclusivos al ISS cotizados 100 semanas en cualquier tiempo al ISS o 500 semanas cotizadas al ISS en los términos del acuerdo 049 de 1990, pero cumplir además con los requisitos del acto legislativo 01 de 2005 es decir 750 semanas a la vigencia del mencionado acto legislativo y 500 semanas dentro de los 20 años a la adquisición del status jurídico, requisitos que no satisface.
Aduce que no es procedente la reliquidación solicitada, por cuanto la pensión fue liquidada en forma correcta mediante la Resolución GNR 159512 del 29 de mayo de 2015. Refiere que, tampoco se le puede aplicar la Ley 6 de 1945, pues adquirió su status jurídico en vigencia de la Ley 100 de 1993, y por medio del Decreto 691 de 1994 se ordenó la incorporación al Sistema de seguridad social de todos los servidores públicos, y por ende la forma de liquidar las pensiones no fue sometida a transición y se establece un Sistema único de liquidación pensional.
Acepta que la parte demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero indica que, por ello se le aplica dicho articulado, y se liquida en la forma contenida en el mismo, porque dicho criterio fue respaldado por la Corte Constitucional al emitir la sentencia C 258 de 2013. Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00352-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 Reafirma que al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición se le reconoce la pensión de jubilación en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985, pero al momento de liquidar la prestación se le aplica el inciso 3 de del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, todo ello debido a la incorporación al sistema de seguridad social de los servidores públicos ordenados en el Decreto 691 de 1994.
Recuerda que, recientemente en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, expediente radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, se fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en el sentido de aclarar que el IBL del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 forma parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen.
Y en lo concerniente a los factores salariales se advirtió que únicamente deberán incluirse en la liquidación pensional aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Solicita acatar y aplicar la sentencia SU 230 de 2015, y acoger la sentencia emitida por la Honorable Corte Constitucional SU -395 del 22 de junio de 2017, expediente T – 3358903AC, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez expedida por la corte constitucional en la que claramente se indicó que al ordenar la liquidación con el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios se incurre en un defecto sustantivo y en vulneración directa de la Constitución, porque el ingreso base de liquidación no podía ser incluido junto con la edad, el tiempo de servicios cotizados ni la tasa de reemplazo, como parte de los beneficios ofrecidos por el régimen especial aplicable (T-3358979), así como tampoco podía entenderse que los conceptos monto pensional o tasa de reemplazo fuesen equivalentes al ingreso base de liquidación, pues éste último corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, además de que el periodo por liquidar es el tiempo faltante al afiliado para adquirir el derecho, esto es, el transcurrido entre la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que se adquirió el derecho a la pensión, o el promedio de los 10 años anteriores a la fecha de su adquisición, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE (expediente T - 3364831).
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Problema jurídico. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo proferido el día 28 de febrero de 2019, adicionado mediante providencia de 27 de agosto de 2019, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, recurso que se fundamenta, en que, en el presente caso la señora Ana Aydee Vargas de Quintero, tiene derecho a que se le reliquide su pensión de vejez aplicando el Decreto 758 de 1990, por el cual se aprueba el Acuerdo 049 de 1990, pues es la norma que le resulta aplicable para el reconocimiento de su pensión dado su condición de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00352-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.
Dicha normativa, según el artículo 151, empezó a regir el 1° de abril de 1994, no obstante, en el artículo 36 estableció un régimen de transición para las personas que a su entrada en vigencia se hallaban en unas situaciones particulares de edad o de tiempo de cotización. De acuerdo con lo anterior, se encuentran cobijados por el régimen de transición los trabajadores que a la entrada en vigencia de la mencionada Ley (1° de abril de 1994 para empleados del orden nacional y 30 de junio 1995 para empleados territoriales), contaban con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 años o más si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, a quienes las condiciones de acceso al derecho pensional como la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, se regulan por la normatividad establecida en el régimen anterior al que se encontraran afiliados.
Así mismo, el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2005 señaló que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 finalizaría el 31 de julio de 2010 y que podría extenderse hasta el año 2014 a quienes tuvieran cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio al 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia de esta última disposición. De otra parte, debe precisarse que el régimen que regulaba las pensiones de los empleados públicos con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social establecido en la Ley 100 de 1993, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, promulgada el 13 de febrero del mismo año, la cual exige que para obtener la pensión ordinaria de jubilación el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere el presente medio de control, en tal virtud, se destaca lo siguiente: a). Resolución No. 6311 de 2008, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales- Seccional Santander concedió una pensión de vejez por cuotas partes a la señora Ana Aydee Vargas de Quintero, a partir del 1 de julio de 2008, en cuantía de $1.553.332, de conformidad con el artículo 13, Literal F y Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (fls. 72-74 del Anexos#2 expediente digitalizado). b).
Resolución GNR 0882 de 26 de junio de 2019, por la cual se resuelve un recurso de apelación, confirmando en todas sus partes la Resolución No. 6311 de 2008 (fls. 69-71 del Anexos#2 expediente digitalizado). c). Resolución No. GNR 85519 del 25 de marzo de 2015, por la cual se niega la reliquidación de la pensión de vejez con aplicación del Decreto 758 de 1990 solicitada por la señora Ana Aydee Vargas De Quintero (fls. 1-5 del Anexos#2 expediente digitalizado) d).
Resolución No. GNR 159512 de 29 de mayo de 2015, a través de la cual se reliquida la pensión de vejez de la señora Ana Aydee Vargas De Quintero, con fundamento en la Ley 6 de 1945, estableciendo una mesada para el año 2015 de $3.297.000, incluyéndole los tiempos que fueron certificados como cotizados al ISS Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00352-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 y se niega el reconocimiento de indexación e intereses moratorios (págs. 6-14 doc #02Anexos.pdf). e).
Resolución No. VPB 64977 de 06 de octubre de 2015, por la cual se resuelve un recurso de apelación y se modifica la Resolución 159512 de 29 de mayo de 2015, otorgando el disfrute de la pensión a partir del 3 de julio de 2015, en virtud de la novedad de retiro para el día 2 de julio de 2015. (págs. 16-24 doc #02Anexos.pdf). f). Certificación laboral expedida el 5 de marzo de 2015 por la Coordinadora del Grupo de Gestión Integral de Entidades Liquidadas del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, según la cual la señora Ana Aydee Vargas de Quintero laboró para la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero S.A., desde el 3 de julio de 1967 hasta el 15 de agosto de 1971, ocupando como último cargo el de Contadora Auxiliar Reconciliadora, Auxiliar #1 A en la oficina de Valledupar- Cesar (págs. 25-26 #02Anexos.pdf) g).
Formato No. 1 de Certificación de Información Laboral, consecutivo CA-16519, expedido por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural el 05 de marzo de 2015, en donde se da cuenta que la señora Ana Aydee Vargas de Quintero tuvo vinculación laboral desde el 03 de julio de 1967 al 15 de agosto de 1971 en la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero S.A., quien realizó el descuento para seguridad social en pensiones al Instituto de Seguros Sociales (págs. 27-28 #02Anexos.pdf). h).
Formatos de Certificación de salario mes a mes expedidos por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (Agricultura y Desarrollo Rural) y el Departamento del Cesar. i). Certificación laboral expedida el 13 de noviembre de 2015 por la Líder del Programa de Gestión Humana de la Gobernación del Departamento del Cesar, según la cual la señora Ana Aydee Vargas de Quintero, estuvo vinculada a esa Institución como funcionaria pública, desde el 13 de febrero de 2006 al 02 de julio de 2015, en el cargo de Profesional Especializado, código 222, Grado 06 de la Planta de Global de la Gobernación del Cesar (págs. 54-61#02Anexos.pdf) j).
Resumen de semanas cotizadas reportadas por Colpensiones a favor de la señora Ana Aydee Vargas de Quintero desde enero de 1967 hasta marzo de 2016, en total de 916.43 (págs. 62-67#02Anexos.pdf). k). Certificación suscrita por el Jefe de Afiliación y Registro del Instituto de Seguros Social, de fecha 27 de noviembre de 2003, en la que hace constar que la señora Ana Aydee Vargas De Quintero, figura vinculada al sistema de pensiones, bajo el empleador Caja de Crédito Agrario, patronal No. 16016200008 en el año 1971, con un total de 05 semanas encontrada, bajo la advertencia de que dichas semanas correspondían a los meses de julio y agosto (salida) de 1971, pues de los demás meses así como de los años 1969 y 1970 no se tenía información debido a que no existen planillas ya que desaparecieron en incendio ocurrido en archivos de la Seccional en el año 1992.
(pág. 68 #02Anexos.pdf). l). Oficio BZ 2019_1389816 de fecha 11 de febrero de 2019, a través del cual la Directora de Prestaciones Económicas de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, responde el requerimiento efectuado por el Juzgado, informando que a la demandante se le reliquidó la pensión mensual vitalicia de vejez con fundamento en lo establecido en el artículo 17 de la Ley 6 de Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00352-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 1945, tomando en cuenta un total de 1.611 semanas cotizadas, sobre un Ingreso Base de Liquidación de $4.396.000.00 M/Cte. al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75.00%, de las cotizaciones efectuadas durante el último año de servicio (01 de mayo de 2014- 30 de abril de 2015), teniendo en cuenta el IBC como factor salarial reportado por el empleados en la historia laboral de la asegurada lo que correspondió a una cuantía de pensión básica equivalente a un valor de $3.297.000.00 M/Cte. para el año 2015.
(consecutivo #31 OneDrive). De las pruebas relacionadas en primer lugar, se precisa que la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que a su entrada en vigencia contaba con más de 35 años de edad y más de 15 años de servicio, razón por la cual es procedente realizar el estudio pensional conforme las normas anteriores al régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, uno de los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que regulaba a los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, cuya aplicación solicita la actora, estableció: “Artículo 12. Requisitos de la Pensión por Vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a).
Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y b). Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.” Y respecto de la base para liquidar la pensión de vejez, la misma disposición consagró: “Artículo 20.
Integración de las Pensiones de Invalidez por Riesgo Común y Vejez. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: (…) II. Pensión de Vejez. a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.
(…). A su turno, el parágrafo 1º ibidem estableció que «) …) el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00352-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», y determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: Números de semanas % INV.
P. TOTAL % INV. P. Absoluta % GRAN INV 500 45 51 57 550 48 54 60 600 51 57 63 650 54 60 66 700 57 63 69 750 60 66 72 800 63 69 75 850 66 72 78 900 69 75 81 950 72 78 84 1000 75 81 87 1050 78 84 90 1100 81 87 90 1150 84 90 90 1200 87 90 90 1250 90 90 90 Por otra parte, al delimitar su campo de aplicación, el artículo 1° de la referida norma dispuso: Artículo 1.
Afiliados al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte. Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2 del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional: 1. En forma forzosa u obligatoria: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. 2.
En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS. 3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00352-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir si la actora tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación conforme lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990. Frente a ello, la a quo resolvió que no era procedente, pues, como beneficiaria del régimen de transición, no logró acreditar el requisito de 500 semanas laboradas durante los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, así como tampoco las 1000 semanas cotizadas en cualquier época, pues, de acuerdo con las certificaciones laborales demostró 967.63 semanas en las diferentes entidades en donde laboró; mientras que la accionante en su condición apelante único manifestó inconformidad, al considerar que su pensión debe ser reconocida con fundamento en el Decreto 758 de 1990, en atención a acreditó los requisitos.
Conforme lo anterior, analizadas en detenimiento cada una de las piezas procesales obrante en el expediente es posible verificar que la demandante cuenta con más de 55 años de edad, y más de 1.000 semanas de cotizaciones, pues de las pruebas obrantes en el proceso se evidencia que durante toda su vida laboral acumuló 1.620 semanas, de las cuales una parte fueron cotizadas al Instituto de los Seguros Sociales y a otras entidades del sector público.
Lo anterior tiene soporte en las pruebas aportadas al proceso y relacionadas en precedencia, concretamente en la certificación suscrita por el Jefe de Afiliación y Registro del Instituto de Seguros Social, en la que se hace constar que la señora Ana Aydee Vargas De Quintero, figuraba vinculada al sistema de pensiones, bajo el empleador Caja de Crédito Agrario, patronal No. 16016200008 en el año 1971, con un total de 05 semanas encontradas, pero advirtiendo que, dichas semanas solo correspondían a los meses de julio y agosto (salida) de 1971, pues de los demás meses así como de los años 1969 y 1970 no se tenía información debido a que no existen planillas ya que desaparecieron en incendio ocurrido en archivos de la Seccional en el año 1992.
Así entonces, en primer lugar se tiene que efectivamente la demandante cotizó al ISS, y si bien es cierto que en el expediente no hay documento que contenga el resumen detallado de la totalidad de los aportes realizados al ISS, sí se encuentran documentos que evidencian que tal periodo corresponde al comprendido entre el 3 de julio de 1967 hasta el 15 de agosto de 1971,cuando estuvo vinculada laboralmente a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero S.A., pues así se constata con lo anotado en el Formato No. 1 de Certificación de Información Laboral, consecutivo CA-16519, expedido por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural el 05 de marzo de 2015, donde se certifica que la señora Vargas de Quintero tuvo vinculación laboral en ese periodo haciendo cotizaciones para seguridad social en pensiones al Instituto de Seguros Sociales.
Todo lo cual fue desconocido por el a- quo. En tanto, al acumular los tiempos de servicios con diferentes empleadores a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas arribas mencionadas efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, se da uno de los presupuestos requeridos para que sea posible el reconocimiento pensional en virtud del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es haber cotizado mil (1.000) semanas, en cualquier tiempo, lo que está suficientemente verificado en el caso concreto, cuando hasta la propia Colpensiones certificó que la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de vejez efectuada a la señora Ana Aydee Vargas de Quintero, mediante la Resolución No. GNR 159512 de fecha 29 de mayo de 2015, se hizo tomando en cuenta un total de 1.611 semanas cotizadas, cifra que luego en la Resolución No. VPB 64977 de octubre de 2015, se actualizó a un total Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00352-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 de 1.620 semanas, donde se incluye el tiempo laborado por la actora al servicio del Ministerio de Agricultura (03-17-1967 al 15-08-1971) cotizado al ISS y los laborados en otras entidades públicas y privadas.
La entidad accionada, en los actos demandados alega que no es posible reliquidar la pensión en los términos del Decreto 758 de 1990, por cuanto la peticionaria no cuenta con 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo ni con 500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 55 años, esto teniendo en cuenta que, para efectuar reconocimientos con el Decreto 758 de 1990, únicamente se computan las semanas efectivamente cotizadas con exclusividad al ISS hoy Colpensiones.
Al respecto, la Sala se apoya en el criterio decantado por la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 769 de 20141, sobre el alcance del régimen previsto en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 y la posibilidad de acumular las cotizaciones realizadas al ISS y a otras entidades administradoras por parte de los beneficiarios del régimen de transición, el cual es de obligatorio acatamiento para este Tribunal, así: “Por otro lado, permitir la acumulación de tiempos tanto del sector público como del privado en los eventos en que se acrediten 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, maximiza el goce efectivo del derecho fundamental a la seguridad social de un grupo poblacional vulnerable que ha visto disminuida su capacidad laboral para obtener los recursos necesarios que le permitan tener una subsistencia en condiciones dignas.
En definitiva, ante la necesidad de unificar la postura de la Corte Constitucional en el asunto del que ahora se ocupa la Sala, se concluye que la interpretación que más se acompasa con los principios de favorabilidad y pro homine, es la que, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, permite acumular los tiempos cotizados a entidades públicas y a empleadores privados, para que aquellas personas que acrediten 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, accedan a la pensión de vejez”.
Y concluyó la Alta Corporación: “9.1. El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.
De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990. 9.2.
Por otro lado, según se decantó en esta providencia, por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de 1 Reiterado en sentencia SU-317 de 2021 Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00352-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida. 9.3.
Finalmente, también es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional”.
En ese orden de ideas, contrario a lo argumentado por la entidad accionada el precedente constitucional que debe atender esta Corporación, refiere pacíficamente que es posible la suma de tiempos cotizados al ISS y a otras cajas o fondos pensionales, independientemente de si la afiliación a dicho Instituto se dio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por cuanto se trata de exigencias no contempladas en el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990).
De otro lado, es preciso remitirse a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo inciso 1° establece: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
(. ). Ahora bien, el régimen anterior aplicable a los trabajadores particulares afiliados al Seguro Social (hoy COLPENSIONES), era el Acuerdo N 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuyo artículo 12 dispone que los hombres se pensionan con 60 años de edad, las mujeres con 55 años y un mínimo de 500 semanas de cotización, las cuales debían ser pagadas al ISS en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o con 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.
Se debe precisar que el Decreto 758 en mención, se aplica con efectos ultra activos en virtud del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo y monto. Empero el I.B.L. y los factores a aplicar deben ser los consagrados en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
El parágrafo 1° del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, determina la forma en que debe obtenerse el Ingreso Base de Liquidación para aquellas personas que causaron el derecho en vigencia de ese cuerpo normativo, tras indicar que “se obtiene multiplicando por el factor 4,33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas y que, el factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses”.
Y el parágrafo 2 ibídem estableció que al afiliado que complete 1.250 o más semanas, se le concederé una mesada equivalente al 90% de su ingreso base Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00352-01 Sentencia de 2ª Instancia 16 de liquidación (IBL). En todo caso, en ningún evento es posible que el valor total de la pensión supere el 90% del IBL.
El Consejo de Estado en un caso de contornos fácticos similares al que ocupa ahora a la Sala hizo las siguientes apreciaciones: “Visto lo anterior, resulta evidente que las cotizaciones a diferentes cajas de previsión no es un obstáculo para que a un trabajador se le aplique el régimen pensional consagrado en el Decreto 758 de 1990, siempre y cuando se hayan efectuado cotizaciones al Instituto del Seguro Social y la mesada pensional deba ser asumida por Colpensiones, tal como sucede en el particular.
A lo señalado se puede sumar el hecho de que la misma Administradora Colombiana de Pensiones estimó que el Decreto 758 de 1990 sí le es aplicable a la demandante, pero, finalmente, decidió reconocer la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985 por considerar que ello era más favorable para la pensionada, apreciación que no comparte esta Sala de decisión. Al estar definido que la señora Aguilar Alzate cumple con los requisitos necesarios para ser beneficiaria de la Ley 33 de 1985 y del Decreto 758 de 1990, lo que corresponde es definir cuál de estos regímenes es más beneficioso para ella, de acuerdo con las condiciones acreditadas en el presente proceso.
Pues bien, de acuerdo con la sentencia de unificación de esta Corporación del 28 de agosto del 2018, el ingreso base de liquidación no es un asunto que se encuentre sujeto al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, razón por la que se fijaron una serie de reglas y subreglas para su conformación, según las cuales: al afiliado que le faltare más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
A su vez, en cuanto a los factores salariales que deben hacer parte del ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, la citada sentencia de unificación señaló que solo debían ser tenidos en cuenta aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes al sistema pensional, que corresponden a los enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
En consecuencia, es evidente que, independientemente del régimen aplicado a la señora Nora Aguilar, es decir ya sea la Ley 33 de 1985 o el Decreto 758 de 1990, tanto el periodo como los factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación están regidos por las reglas jurisprudenciales definidas por el Consejo de Estado en la aludida sentencia de unificación. Por lo tanto, la definición del cuál es el régimen más favorable para la actora, depende, únicamente, de la tasa de reemplazo contemplada en las mencionadas normas.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00352-01 Sentencia de 2ª Instancia 17 Así, mientras que la Ley 33 de 1985 fijó una tasa de reemplazo fija equivalente al 75 %, el Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 de 1990, contempla una tasa de reemplazo que es directamente proporcional al número de semanas cotizadas.
Para entenderlo de mejor modo se transcribirá el inciso II del artículo 20 del mencionado Decreto.” 2 Determinación del IBL pensional. Es del caso precisar que esta Corporación en casos similares ya resueltos, aplicó el precedente jurisprudencial definido por el Consejo de Estado, condensado en las sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016, según las cuales los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador en el último año de servicios.
Esa posición jurisprudencial fue aplicada en casos relacionados con el régimen de transición pensional en docentes para determinar su IBL pensional, bajo los siguientes parámetros: a) Principios de integridad e inescindibilidad normativa b) La noción de “monto” e “ingreso base de liquidación” como una unidad conceptual, c) Los factores integrantes de éste, como meramente enunciativos y no taxativos, d) Ordenar el descuento por aportes que no se hubieren efectuado, para mantener el equilibrio en las finanzas públicas pensionales.
No obstante, el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de la Sala Plena de fecha 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, Consejero Ponente, Dr. Cesar Palomino Cortés, al analizar el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, abandonó el concepto amplio de salario citado en precedencia y zanjó la controversia que se venía suscitando en torno a IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional para los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo las siguientes reglas jurisprudenciales: "El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985". 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: 2 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Sentencia del 18-112021. Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00624-01(6558-19). Actor: NORA AGUILAR ALZATE. Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00352-01 Sentencia de 2ª Instancia 18 a. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. b. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley".
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como "[ ] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil". 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00352-01 Sentencia de 2ª Instancia 19 liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contra vía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base." Así las cosas, fue acogido el criterio fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, en el sentido de señalar que el régimen de transición refiere a la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto o tasa de reemplazo de la pensión, dejando claridad que el ingreso base de liquidación (IBL) no fue objeto de transición, al menos no lo señala de forma expresa el legislador, caso en el cual éste se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, que son la base para aplicar, sin restricción, la sentencia de unificación en cita, en lo que refiere al IBL.
De las referidas subreglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado se colige que el periodo para concretar el IBL de quien se encuentra en el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años de servicio, o al promedio del tiempo que le hiciera falta para adquirir el estatus de pensionado luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 si fuera menor, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibídem.
El inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso, para tales efectos resulta indispensable remitirse a lo dispuesto en el artículo 18 ídem en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.
De esta manera, el Decreto Reglamentario No. 1158 de 1994, que entre otras modifica en su Artículo 1º señala: El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: “Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00352-01 Sentencia de 2ª Instancia 20 a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;” En este orden, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 estará conformado únicamente por estos conceptos, siempre que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, pues conforme a la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Por lo tanto, en el asunto bajo estudio acorde con las reglas y subreglas fijadas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la pensión de vejez del actor debía liquidarse en cuantía del 90% sobre el ingreso base de liquidación, incluyendo además de los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones respectivas.
Caso en el cual debe acogerse el precedente jurisprudencial como establece los artículos 10° y 270 del CPACA. Advierte la Sala que a folios 54 a 61 del consecutivo #02Anexos expediente digitalizado, obra certificación en la que constan los factores salariales devengados por la señora Ana Aydee Vargas de Quintero, por los años 2006 a 2015, tales como asignación básica, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de navidad y pago vacaciones en dinero, los cuales la demandante pretende que le sean incluidos en la reliquidación pensional, no obstante, estos no pueden ser incluidos por la entidad demandada en la base de liquidación prestacional de la demandante, como quiera que a excepción de la asignación básica (teniendo en cuenta en la liquidación pensional) no se encuentran enlistados en la ley como factores que conforman la base de liquidación pensional.
De este modo, será revocada la sentencia apelada, que negó la totalidad de las suplicas de la demanda, en su lugar se declara la nulidad parcial de los actos demandados, a través de los cuales se negó la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Ana Aydee Vargas de Quintero, de conformidad al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, y se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones, que a título de restablecimiento del derecho reliquide la pensión de vejez por aporte en el equivalente al 90% del Salario Base de Liquidación, que en este caso se compone con el promedio de los salarios y factores salariales sobre los cuales la afiliada haya realizado aportes al sistema pensional durante los últimos 10 años, esto se repite en aplicación de las Sentencias de Unificación 3, según las cuales no es posible reliquidación de la pensión del actor con la inclusión de todos los factores salariales solicitados, por cuanto su IBL se debe liquidar sobre los factores salariales percibidos por el demandante, sobre los cuales 3 Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-417 de 2016, SU-210 de 2017, y SU-631 de 2017 de la Corte Constitucional, y SU 0043 del 28 de agosto de 2018 –proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00352-01 Sentencia de 2ª Instancia 21 éste hubiere efectuado los respectivos aportes a seguridad social, independiente del régimen que lo cobije. Finalmente, no se dispondrá condena en costas, comoquiera que, las pretensiones apenas prosperaron parcialmente, y por así autorizarlo el art. 365 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la providencia de fecha veintiocho (28) de febrero de 2019, adicionada mediante providencia del veintiocho (28) de agosto de 2019, proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se ordena:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. GNR 85519 del 24 de marzo de 2015 y GNR 159512 del 29 de mayo de 2015 expedidas por el Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones. Así como la nulidad de la Resolución No. VPB 64977 del 6 de octubre de 2015, expedida por el Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones, en cuanto negaron la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Ana Aydee Vargas de Quintero, de conformidad al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”, a reliquidar y pagar, la pensión de vejez por cuotas reconocida a la señora Ana Aydee Vargas de Quintero, mediante la Resolución No. 6311 de 2008, realizando reajuste del porcentaje salarial en un 90% del promedio de los salarios y factores salariales sobre los cuales la afiliada haya realizado aportes al sistema pensional durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. La pensión de vejez por cuotas consagrada en el Decreto 758 de 1990, será reconocida en forma retroactiva desde el 2 de julio de 2015, fecha en que la actora fue retirada del servicio, y no habrá lugar a prescripción trienal por no haberse configurado.
CUARTO: ORDENAR a la entidad demandada que, sobre las sumas de condena, reconozca y pague a favor de la beneficiaria los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= R.H. ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por la beneficiaria, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento en que se causó cada mesada.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-31-005-2016-00352-01 Sentencia de 2ª Instancia 22 Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes.
QUINTO: Niéganse las demás súplicas de la demanda.
SEXTO: Sin condena en costas.
SÉPTIMO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
OCTAVO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 112. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente Ausente en comisión de servicios MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada