TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ENA LUZ MUSSA FONSECA DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” RADICADO: 20001-33-33-008-2020-00039-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del extremo demandante en el presente asunto, contra la sentencia adiada 18 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de Inexistencia de la obligación, propuesta por el apoderado de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP.
En consecuencia: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia XXI» y una vez se encuentre en firme la presente providencia, archívese el expediente”. - Sic para lo transcrito-. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto producido en virtud de la falta de respuesta por parte de la entidad demandada a la petición incoada por la parte actora el día 30 de octubre de 2019, en la cual solicitó la reliquidación de la pensión de vejez que le fue reconocida mediante Resolución No. 13970 del 2 de abril de 2009.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2020-00039-01 Sentencia de segunda instancia 2 Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la gestora pensional demandada a que reliquidara la pensión de vejez de la demandante en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, incluyendo la totalidad de los factores salariales que establece la Ley 33 de 1985.
Adicionalmente, pretende que se condene a la demandada a reconocer y pagar las diferencias causadas entre lo que realmente debió devengar en cada mesada pensional y lo que en efecto recibió por tal concepto, en forma de retroactivo pensional desde el momento en que se adquirió el estatus pensional hasta la fecha en que efectivamente se pague la diferencia, sumas que deben ser indexadas y sobre ellas deben reconocerse intereses moratorios.
Por último, solicitó que se condenara en costas a la demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por el demandante, admiten el siguiente compendio: Señaló en primer lugar, que la señora ENA LUZ MUSSA FONSECA laboró como empleada pública al servicio del Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E. por más de 29 años continuos y que, por haber llegado a la edad mínima requerida para acceder a la pensión de vejez, le fue reconocida dicha prestación mediante Resolución No. 13970 del 2 de abril de 2009 por la UGPP, con base en el 79.07% del promedio de los salarios y factores salariales sobre los cuales cotizó la actora durante los últimos 10 años de servicios, y condicionada al retiro efectivo del servicio.
Sostuvo que para dicha liquidación se tomó como base para el cálculo del IBL el promedio salarial devengado durante los últimos 10 años, junto con los factores salariales de: (i) horas dominicales y feriados; y, (ii) bonificación por servicios prestados. Lo anterior de acuerdo a lo normado en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
Así mismo, esgrimió que la actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al momento de entrar en vigencia dicha norma tenía 41 años de edad y reunía el equivalente a 29 años de servicios. Indicó que, al reconocerle la pensión de vejez correspondiente, a la demandante no se le incluyeron en la base de liquidación pensional la totalidad de los factores salariales que devengó durante el año anterior al cumplimiento del status pensional, lo cual disminuyó considerablemente el monto de su pensión de jubilación y desconoció lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, norma que le era aplicable para efectos de cuantificar la base de liquidación para el reconocimiento pensional pertinente por ser beneficiaria del régimen de transición.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada contesto dentro del término oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda argumentando que los actos administrativos demandados gozan de legalidad. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2020-00039-01 Sentencia de segunda instancia 3 Adujo que la gestora pensional calculó la pensión de vejez de la demandante aplicando los requisitos de tiempo de servicios y edad propios de la Ley 33 de 1985, pues tal como se sostuvo en la demanda, no hay duda que ella es beneficiaria del régimen de transición. Además, señaló que la tasa de remplazo que se tuvo en cuenta para liquidar el IBL fue el señalado en la Ley 33 de 1985, esto es, el 75% de la suma que compone la base de la liquidación, y que los factores salariales que correspondían para la liquidación de la pensión de la parte actora eran los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales hizo aportes la demandante durante los últimos 10 años de servicios, tal como lo ordena la Ley 100 de 1993.
Arguyó que no hay lugar a la reliquidación pretendida, pues según las sentencias SU-230 de 2015 SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018 proferidas por la Corte Constitucional, los aspectos que fueron sometidos al régimen de transición al expedirse la Ley 100 de 1993 que unificó el sistema pensional, fueron los de edad, monto y tiempo de servicios, entendiéndose como monto únicamente la tasa de remplazo aplicable, y no la base de la liquidación sobre la cual se calcula la pensión de vejez.
Dicha tesis, además, fue ratificada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, abandonándose el criterio jurisprudencial sobre el cual los factores salariales que componen el IBL de los servidores públicos para efectos pensionales son todos aquellos que se devengan durante el último año de servicios, incluyéndose aquellos que no tienen el carácter de factor salarial, acudiéndose a un criterio extensivo del concepto de “salario”.
Por estas razones, propuso como excepción de mérito la de “inexistencia de la obligación”, y además solicitó que, en caso de prosperar las pretensiones elevadas en el libelo, se declarara la “prescripción” a que haya lugar en favor de la entidad demandada.
2.4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 18 de marzo de 2022, negó las pretensiones de la demanda. El a quo concluyó que, efectivamente la señora MUSSA FONSECA es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que por tal motivo tenía derecho a que su pensión de vejez se reconociera según los requisitos de edad y tiempo de servicios correspondiente al régimen anteriormente vigente.
Además, también le asistía el derecho a que se tuviera en cuenta el monto de la pensión señalado en esas normas anteriores en cuanto le resultara más beneficioso a la afiliada. No obstante, indicó que en cuanto al IBL de la pensión de vejez en comento, tal como lo sostuvo la parte demandada, éste se calcula según el contenido normativo señalado en la Ley 100 de 1993 pues este aspecto no se revistió de ultractividad según las reglas de la transición. Por ende, concluyó que el IBL de la pensión de vejez de la actora era el equivalente al 75% de los salarios y factores salariales devengados por la actora señalados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales haya realizado aportes durante los últimos 10 años de servicio, y no con el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios según el criterio extensivo de “salario” que jurisprudencialmente se había acogido, aplicando la Ley 33 de 1985 para tal efecto. 2.5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2020-00039-01 Sentencia de segunda instancia 4 En síntesis, la apoderada de la parte demandante basa su apelación en los siguientes argumentos: Sostuvo que, al momento de la presentación de la demanda el precedente a seguir era la sentencia de unificación que permitía la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, para determinar el ingreso base de liquidación, en los casos de pensiones ordinarias del sector público.
Con la nueva orientación jurisprudencial, el ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición pensional, específicamente de la Ley 33 de 1985, se determina con base al artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir el promedio actualizado de lo percibido en los últimos 10 años de servicios o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el status del pensionado al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, y solo se tienen en cuenta los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.
No obstante, si bien ese cambio jurisprudencial actualmente tiene fuerza vinculante, la tesis allí acogida no puede aplicársele a la actora por cuanto adquirió el status pensional antes de la promulgación de la sentencia de unificación en comento. Por lo tanto, solicitó al Tribunal que se tuviera en cuenta el principio de favorabilidad y se procediera a reliquidar la pensión del demandante teniendo en cuenta todos los factores de salario que devengó la actora en el último año de servicios, según lo ordena la Ley 33 de 1985.
III. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 22 de septiembre de 20221, se admitió el recurso de apelación formulado por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. No obstante, el apoderado judicial de la parte demandada intervino presentando alegatos de conclusión dentro del término consagrado en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso, y argumentó que la demandante no tiene derecho a que se reliquide su pensión de vejez en la forma pretendida en la demanda, pues de acuerdo al tiempo de servicios que acreditó, su edad, y las normas que en efecto le eran aplicables al momento de adquirir su estatus pensional, es claro que el IBL de su pensión debía liquidarse según los preceptos de la Ley 100 de 1993.
Seguidamente, hizo un análisis cuidadoso del tiempo de servicios de la actora, los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de esta según el Decreto 1158 de 1994, y explicó las razones por las cuales la entidad demandada aplicó una tasa de remplazo incluso superior a la pretendida por la actora en su 1 Actuación digital OneDrive.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2020-00039-01 Sentencia de segunda instancia 5 demanda, esto es, equivalente al 79.07% debido al número de semanas cotizadas que acreditó para adquirir el estatus pensional. Finalmente, hizo un recuento breve y conciso de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional que estimó aplicables al caso particular, y reiteró que dichos criterios jurisprudenciales ya estaban vigentes al momento en que se presentó la demanda, razón por la cual no hay lugar a la reliquidación pretendida en el libelo.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. V. CONSIDERACIONES Habida cuenta que en este momento procesal no se advierte ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 18 de marzo de 2022.
5.1. CUESTIÓN PREVIA El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social.
De igual manera, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 faculta a los tribunales y juzgados para decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o ingreso de los citados procesos. Así, en la medida que casos como el presente ya han sido estudiados por este Tribunal en forma reiterada, la Sala estudiará el caso particular alterando en turno para proferir sentencia para dar prevalencia al sub lite, con el fin de procurar la descongestión de los procesos a cargo de la Corporación. 5.2.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto contra la sentencia fechada del 18 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.3. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, debe ser revocada en virtud de los argumentos expuestos por el apelante, por lo que corresponde a esta colegiatura verificar si es procedente reliquidar la pensión de jubilación de la promotora de la litis incluyendo la totalidad de los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2020-00039-01 Sentencia de segunda instancia 6 Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) la naturaleza de las prestaciones económicas por vejez y la forma en que opera el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) el régimen pensional de jubilación o vejez de los empleados del sector público beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) el precedente jurisprudencial actual sobre el problema jurídico, y; iv) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. 5.4.
PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente con la demanda que resultan relevantes para resolver son: - Reclamación administrativa de fecha 5 de noviembre de 2019, instaurada por la parte demandante ante el fondo pensional demandado, solicitando la reliquidación de su pensión de jubilación (fls. 1 – 11 del archivo digital No. 4 del expediente electrónico). - Resolución No. 27201 del 7 de junio de 2008, “por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez”, expedida por Cajanal E.I.C.E. (fls. 24 – 28 ibidem). - Resolución No. 13970 del 2 de abril de 2009, “por la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedida por Cajanal E.I.C.E. (fls. 29 – 34 ibidem). - Resolución RDP-032403 del 17 de julio de 2013, “por la cual se ordena la reliquidación de una pensión mensual vitalicia de vejez”, expedida por la UGPP (fls. 35 – 38 ibidem). - Resolución RDP-028979 del 23 de septiembre de 2014, “por la cual se niega la reliquidación de una pensión de vejez”, expedida por la UGPP (fls. 39 – 43 ibidem). - Certificación de tiempo de servicios de la demandante, expedida por el Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E. (fls. 44 ibidem). - Formato de salarios y factores salariales devengados por la demandante en los años 1977 a 2012, expedido por el Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E. (fl. 45 – 67 ibidem). - Formato de salarios y emolumentos devengados por la demandante durante el último año de servicios, expedido por el Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E. (fl. 68 ibidem).
Por su parte, la demandada aportó como pruebas relevantes junto con la contestación de la demanda, las siguientes: - Expediente administrativo prestacional No. 112223-2007, perteneciente a la demandante (archivo digital No. 33 del expediente electrónico). En el curso de la primera instancia no se decretaron ni practicaron pruebas al no haberse solicitado por las partes y ser el asunto de puro derecho, ordenándose dictar sentencia anticipada.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2020-00039-01 Sentencia de segunda instancia 7 Finalmente, en el trámite de segunda instancia no fue decretado ni practicado ningún medio probatorio. 5.5.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) De la naturaleza de las prestaciones económicas de vejez en el sistema general de seguridad social y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 En el ordenamiento jurídico colombiano se instituyó la figura de la seguridad social con un enfoque multidimensional: por una parte, la seguridad social se erige como un sistema que abarca la prestación de un servicio público y que cubre las contingencias propias de la naturaleza humana que hacen menguar la posibilidad de subsistencia. En palabras de la Corte Constitucional, su finalidad es “mitigar las consecuencias propias de la desocupación, la vejez y la incapacidad de las personas, y (…) garantiza consigo mismo el ejercicio de otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida, la dignidad humana y el mínimo vital2”.
A su vez, además de comprenderse como un servicio público adoptado legalmente en forma de sistema, también tiene la característica de derecho constitucional de rango internacional y constitucional irrenunciable, de acuerdo a los preceptos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos, y el artículo 48 de la Constitución Política de 1991.
A lo anterior debe sumarse la interpretación constitucional que de este derecho ha hecho la Corte Constitucional, quien ha afirmado en forma reiterada su carácter de fundamental por su naturaleza y finalidad3. Para cubrir específicamente la contingencia de la disminución de la capacidad sicofísica y productiva de la persona por el hecho de envejecer, se instituyó en el sistema de seguridad social la pensión de vejez, que es una prestación económica que tiene como finalidad garantizar la subsistencia en condiciones dignas de las personas que cotizan al sistema durante su vida laboral mediante una modalidad de ahorro forzoso, que al momento de su desvinculación del mercado laboral la pensión mensual vitalicia comporta entonces el medio de subsistencia para el afiliado4.
De tal manera que, cuando un trabajador acredita los requisitos consagrados en la ley para obtener la pensión de vejez (edad y tiempo de cotización al sistema de seguridad social), adquiere el status pensional, el derecho a gozar del descanso remunerado vitalicio, fruto del esfuerzo de toda una vida de productividad laboral, y el acceso a una renta económica que garantiza la subsistencia en condiciones dignas tanto de él como de su familia.
Mediante la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135, la Ley 33 de 1985 se fijaron los requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación de los empleados públicos, y de manera paralela se crearon regímenes especiales para algunos funcionarios como es el caso del régimen de la Contraloría General de la República a través del Decreto 929 de 1976, y del Decreto 546 de 1971 para funcionarios de la Rama Judicial y la Procuraduría General de la Nación. Posteriormente, con la promulgación de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para garantizar a toda la población el derecho a adquirir una pensión por vejez, y con ella se propuso el legislador relevar la vigencia de los distintos regímenes especiales que existían para consolidar en un mismo sistema a todos los trabajadores del país, 2 Corte Constitucional, sentencia C-623 de 2004. 3 Corte Constitucional, sentencias T-338 de 2012, T-069 de 2014 y T-281 de 2018, entre otras. 4 Corte Constitucional, sentencia T-398 de 2013.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2020-00039-01 Sentencia de segunda instancia 8 tanto en el régimen público como del sector privado, eliminando algunas prerrogativas a través de la adopción de un sistema general más equitativo para todos los ciudadanos. No obstante, el legislador previó un régimen de transición orientado a proteger los derechos de aquellas personas que contaban con la expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez con el régimen anterior, por considerarse inequitativo que acercándose el momento de cumplir los requisitos exigidos ellos les fueran modificados para hacer su situación más gravosa.
Por esta razón, la misma Ley 100 de 1993 en su artículo 36 estableció unas normas de transición según las cuales se conservarían los elementos del régimen pensional anterior a quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema5 contaran con 35 o más años de edad si son mujeres o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados.
Esto significaba que, respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicarían de forma ultractiva las normas anteriores: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos”. -Se resalta por fuera del texto original-. 5 El 1° de abril de 1994.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2020-00039-01 Sentencia de segunda instancia 9 La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por considerar que el régimen de transición perseguía proteger los derechos adquiridos y las expectativas de los que habían acumulado tiempo o edad próximos a los límites impuestos para adquirir el derecho a la pensión6, por ello señaló que en esos casos debía acudirse al principio de favorabilidad, que rige en materia laboral, que se materializa en la interpretación y resolución de cada caso realizada por el juez de la causa.
Por su parte, el parágrafo transitorio 4 del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 20057 dispuso que la vigencia del régimen de transición tendría como fecha máxima el 31 de julio de 2010, permitiendo extender dicho plazo máximo hasta el 31 de diciembre de 2014 únicamente para aquellos beneficiarios del régimen de transición que hubiesen cotizado 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia del acto legislativo.
Sobre la manera adecuada de interpretar el contenido del parágrafo del artículo citado, la Corte Constitucional también tuvo la oportunidad de pronunciarse, puntualizando: “(…) significa entonces que el régimen de transición pensional perdió vigencia a partir del 31 de julio de 2010. Por lo tanto, las personas que siendo beneficiarias de dicho régimen no lograron acreditar, antes de la fecha señalada, los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez conforme con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, perdieron cualquier posibilidad de pensionarse bajo el régimen de transición y, en consecuencia, solo podrán adquirir su derecho de acuerdo con los lineamientos de la Ley 100 de 1993 y las demás normas que la complementan o adicionan.
Cosa distinta sucede con los sujetos del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, a 25 de julio de 2005, tenían al menos 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, pues según el citado acto legislativo, no pierden el régimen de transición el 31 de julio de 2010, sino que el mismo se extiende “hasta el año 2014”, concretamente, hasta el 31 de diciembre de 2014.
En ese sentido, si cumplen con los requisitos pensionales del respectivo régimen anterior al cual se encontraban afiliados antes de esta última fecha, conservarán el régimen de transición; en caso contrario, perderán definitivamente dicho beneficio, de tal suerte que deberán someterse a las exigencias de la Ley 100 de 1993 para efectos de obtener su derecho pensional.
Así las cosas, ha de concluirse que superado el primer plazo establecido por el Acto Legislativo 01 de 2005 para su desmonte definitivo, el régimen de transición pensional estará vigente hasta el 31 de diciembre de 2014, solo para los sujetos de dicho régimen que tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a 25 de julio de 2005 y, además, cumplan con los requisitos de pensión del régimen anterior al cual se encontraban afiliados antes del 31 de diciembre de 20148”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Lo anterior traduce una especie de extensión del régimen de transición para aquellos que resultaron beneficiados de él por haber cumplido la edad o el tiempo de cotizaciones mínimo señalado en el artículo 36, mas no un nuevo régimen de transición independiente. Ello quiere decir que, en todo caso, los beneficiarios de la transición respectiva deben adquirir el status pensional propio del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 antes del 31 de julio de 2010, a menos que al 25 de julio de 2005 cuenten con un mínimo de 750 semanas cotizadas o su 6 Corte Constitucional, sentencia C-177 de 1998. 7 “PARÁGRAFO TRANSITORIO 4º.
El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". 8 Corte Constitucional, sentencia T-652 de 2014. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2020-00039-01 Sentencia de segunda instancia 10 equivalente en tiempo de servicios, a quienes la transición entonces se les extenderá hasta el 31 de diciembre de 2014.
Si el beneficiario del régimen de transición no adquiere el status pensional aludido en ese rango de fechas, perderá el beneficio de la transición y deberá acogerse enteramente a la Ley 100 de 1993. b) Del régimen pensional de vejez o jubilación de los empleados del sector público beneficiarios del régimen de transición Antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, por la cual se instituyó el régimen general de pensiones en nuestro ordenamiento jurídico, el legislador reguló lo concerniente a la pensión de jubilación de los empleados públicos en varias disposiciones, entre ellas, la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985.
Además, anteriormente, la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990 que regulaban lo concerniente a pensiones de empleados que laboraron para el sector privado y público, se tornan aplicables a los servidores oficiales del Estado por acumulación de aportes. No obstante, con la creación del sistema de seguridad social integral, se buscó unificar los distintos regímenes pensionales especiales salvo las excepciones que esa misma ley consagró en forma expresa.
Entre las excepciones señaladas en la norma, se incluyó a los servidores del Estado beneficiarios del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes se les aplicarían algunos aspectos de esta norma junto con otros aspectos más favorables que estuvieran contenidos en la normatividad que rigiera las pensiones de jubilación o vejez en el sector público anteriormente.
Ahora bien, en cuanto al régimen pensional de los empleados del sector oficial vigente con anterioridad al régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993, se tiene que este se encontraba en forma general regulado por la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° preceptúa: “ARTÍCULO 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.
PARÁGRAFO 1 º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.
PARÁGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2020-00039-01 Sentencia de segunda instancia 11 que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
PARÁGRAFO 3 º. En todo caso, los empleados oficiales que, a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley”. –Se resalta por fuera del texto original-. Así las cosas, según los preceptos de esta ley, los empleados públicos tendrían derecho al pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios, siempre que alcanzaran la edad de 55 años y hubieren prestado 20 años de servicio continuos o discontinuos.
Esta norma derogó el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 que disponía que la pensión sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. En cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para el cálculo de la base de liquidación de aportes, el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, dispuso: “ARTÍCULO 3º.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. – Se resalta por fuera del texto original-. Posteriormente, se expidió el Decreto 691 de 1994, “por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones”, en el que se precisó que los empleados oficiales del orden nacional se incorporarían al sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones les empezarían a aplicar a ellos a partir del 1° de abril de 1994, mientras que para los servidores públicos del orden territorial y sus entidades descentralizadas, este empezaría a regir para ellos a más tardar el 30 de junio de 19959.
De igual manera, en dicho decreto se enlistaron los factores de salario sobre 9 “ARTICULO
2. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. El sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, comenzará a regir para los servidores públicos del orden nacional incorporados mediante el artículo 1º de este decreto, el 1º de abril de 1994. El sistema general de pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales, y de sus entidades descentralizadas, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo gobernador o alcalde.
La entrada en vigencia podrá hacerse de manera gradual para determinados servidores públicos teniendo en cuenta, entre otros factores, la capacidad económica del organismo o entidad territorial y las proyecciones actuariales”. “ARTICULO 3. DISPOSICIONES APLICABLES. A partir de la fecha de aplicación del sistema de que trata el artículo anterior, las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivencia de los servidores públicos referidos en el artículo 1º, se regirán en un todo por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones que las modifiquen, adicionen o reglamenten.
Los servidores públicos del orden departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas, continuarán vinculados a la caja, fondo o entidad a la cual se encontraban afiliados, hasta la fecha de entrada en vigencia del sistema que señale el respectivo gobernador o alcalde. No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2020-00039-01 Sentencia de segunda instancia 12 los cuales se cotizaría para aportar a la pensión de jubilación o vejez de estos servidores10.
Sin embargo, el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 que enlistó los factores salariales sobre los cuales se realizan aportes al sistema de seguridad social en pensión para el caso de los servidores públicos, sufrió en forma casi inmediata una modificación a través del Decreto 1158 de 1994, que establece: “ARTÍCULO 1º. BASE DE COTIZACIÓN. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados”.
En resumen, las anteriores disposiciones indican que quienes accedan a la pensión de jubilación al amparo de la regla general prevista en la Ley 33 de 1985 con sus pertinentes modificaciones, la liquidación de su pensión de jubilación deberá realizarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores indicados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 o el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, según sus respectivas vigencias al momento de adquirirse el estatus pensional. b) La tesis jurisprudencial vigente sobre el IBL de las pensiones de jubilación de empleados del sector público beneficiarios del régimen de transición y sus efectos vinculantes Luego de un intenso debate sobre lo concerniente a la forma de calcular el IBL de las pensiones amparadas por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y dada la confrontación de criterios expuestos de un lado por el Consejo de Estado11, y del otro por la Corte Constitucional12, la Sala Plena del 280 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de abril de 1994 deberán efectuar los aportes al fondo de solidaridad de pensiones”. 10 “ARTICULO
6. BASE DE COTIZACIÓN. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos que por el presente decreto se incorporan, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando ésta sea factor de salario; d) La remuneración por trabajo dominical o festivo; e) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y f) La bonificación por servicios”. 11 En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, proferida dentro del radicado 25000232500020060750901 (0112-09), en la cual se sostuvo que, en aplicación de los principios de integridad, progresividad, favorabilidad e inescindibilidad de la norma, el IBL de estas pensiones correspondía al 75% de lo devengado por el trabajador durante el último año de servicios, ciñéndose así para el cálculo del IBL a lo estrictamente dispuesto en las leyes que regulaban las pensiones del sector oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 12 En sentencia C-258 de 2013, al examinar el régimen especial de pensiones de los congresistas previsto en la Ley 4 de 1992, la Corte concluyó que el ingreso base de liquidación (IBL) para liquidar estas pensiones no hace parte del régimen de transición y, por ende, el cálculo del IBL para estos servidores del Estado debía hacerse según lo previsto en el marco general dictado en la Ley 100 de 1993.
Posteriormente, la Corte mediante sentencias de unificación SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, extendió la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013 a las controversias NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2020-00039-01 Sentencia de segunda instancia 13 Consejo de Estado profirió sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, en la que acogió el criterio esbozado reiteradamente por el máximo órgano de lo constitucional.
En dicha sentencia, se expuso que la controversia radicaba en torno al cálculo del IBL de las pensiones de jubilación de los empleados del sector público, pues mientras en la Ley 33 de 1985 se preveía que éste se calcularía con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, en la Ley 100 de 1993 se estipula que éste debe calcularse con el promedio de lo devengado durante todo el tiempo de servicios, o durante el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho pensional siempre y cuando le faltaren menos de 10 años para adquirir el status pensional, actualizado con la variación de IPC.
Luego del análisis del caso particular y del precedente constitucional referente al problema jurídico concreto, la Sala Plena consideró que el régimen de transición reguló los aspectos concernientes a la edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación, precisando que aquellos beneficiarios de dicha transición seguirían adquiriendo la pensión de jubilación de acuerdo al régimen legal anterior respecto de estos dos tópicos, mientras que el IBL no hacía parte de los beneficios cobijados por la transición aludida, razón por la cual este IBL no sólo unificó la base de pensión para todos aquellos servidores que estaban próximos a pensionarse, sino que materializó los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones.
Por tal razón, la sentencia identificó una regla principal de unificación y dos subreglas a saber: “De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) giradas en torno a las pensiones de todos los servidores del Estado que deben ser reconocidas con base en la Ley 33 de 1985. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2020-00039-01 Sentencia de segunda instancia 14 La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones (…).
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”. –Se resalta por fuera del texto original-. Así las cosas, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los empleados del sector público una vez la pensión fuere reconocida en forma posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, independientemente del marco legal aplicable en cuanto a edad y tiempo de servicios, se compone a tenor de lo previsto en los artículos 21 y 36 de la referida norma.
Finalmente, el criterio adoptado por la Sala Plena del Consejo de Estado en esta providencia, por constituir precedente judicial, se consideró aplicable en forma retrospectiva, es decir, a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo aquellos casos donde haya operado la cosa juzgada que, dado el alcance del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
5.6. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora ENA LUZ MUSSA FONSECA prestó sus servicios como servidora pública para las siguientes entidades y por los siguientes periodos de tiempo: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2020-00039-01 Sentencia de segunda instancia 15 Entidad Periodo de prestación de servicios Fondo o administradora de pensiones donde realizó aportes HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ E.S.E. 1° de febrero de 1976 – 30 de julio de 2009 (12.233 días) Cajanal HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ E.S.E. 1° de agosto de 2009 – 30 de septiembre de 2012 (1.156 días) Instituto de Seguros Sociales HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ E.S.E. 1° de noviembre de 2012 – 30 de diciembre de 2012 (90 días) Colpensiones Total tiempo de servicios: 13.479 días, que equivalen a 1.925 semanas Lo anterior permite concluir que la señora MUSSA FONSECA laboró para instituciones del sector público descentralizadas del orden territorial, realizando aportes a pensión como afiliada desde el 1° de febrero de 1976 hasta el 30 de diciembre de 2012, reuniendo realmente un total de 1.925 semanas de cotización al sistema de seguridad social en pensión durante su vida laboral.
Por otro lado, con el registro civil de nacimiento aportado en la oportunidad probatoria respectiva, se acreditó que la demandante nació el 19 de julio de 1952, de modo que tiene 70 años cumplidos. Decantado lo anterior, el Tribunal observa que de las pruebas que componen el caudal probatorio del plenario se extrae sin asomo de dudas que la señora MUSSA FONSECA, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1° de abril de 1994, tenía 41 años cumplidos.
Quiere decir ello que, en tanto el artículo 36 exige para las mujeres 35 años de edad, la actora sí es beneficiaria de la transición contemplada en la norma. No escapa a la vista del Tribunal que según las modificaciones introducidas con el Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen de transición previsto para sus beneficiarios perdió su vigencia en forma definitiva el 31 de julio de 2010, salvo para aquellos que al 25 de julio de 2005 (fecha de entrada en vigencia del referido acto legislativo), reunieron un total de 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, a quienes entonces el beneficio de la transición se extendería hasta el 31 de diciembre de 2014, debiendo entonces adquirir el estatus pensional a más tardar a esa fecha, so pena de no quedar cobijados por la transición y someterse a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión previstos en la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, al respecto debe decirse que este aspecto de la transición resulta intrascendente en la medida que según las pruebas documentales que se adosaron al paginario, la actora adquirió el estatus de pensionada el 19 de julio de 2007 por edad cumplida; luego entonces, la extensión del beneficio de la transición que hizo el Acto Legislativo 01 de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2014, fecha para la cual debió adquirir el estatus pensional para conservar los beneficios propios de la transición sobre el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, no aplica en su caso particular pues adquirió dicho estatus antes de esa última fecha mencionada.
Decantado lo anterior, observa la Sala que de las pruebas aportadas al plenario se encuentra demostrado que a la señora ENA LUZ MUSSA FONSECA le fue reconocida la pensión de vejez mediante Resolución No. 27201 del 17 de junio de 2008, donde se tuvieron en cuenta para su liquidación los factores salariales de asignación básica, recargos por trabajo dominical y festivo, y la bonificación por servicios prestados.
Para calcular la citada base de liquidación, se promediaron estos factores de salario devengados durante los últimos 10 años de servicios. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2020-00039-01 Sentencia de segunda instancia 16 Seguidamente, la entidad demandada reliquidó la pensión de vejez de la demandante mediante Resolución No. 13970 del 2 de abril de 2009, aplicando lo normado en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, e incrementando la tasa de remplazo de la actora al 78.90% por haberse acreditado un número de semanas superior a las 1.300 mínimas exigidas por dicha norma.
Posteriormente, acudiendo a la misma norma, la entidad demandada reliquidó la pensión de vejez de la promotora de la litis mediante Resolución No. RDP-032403 del 17 de julio de 2013, incrementando la tasa de remplazo nuevamente al 79.07% por haber acreditado más semanas de cotización durante la prestación de sus servicios como empleada pública del orden territorial.
Las anteriores precisiones permiten a la Sala llegar a la conclusión de que la pensión de vejez a que tiene derecho la actora, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 la Ley 100 de 1993, es aquella que está contemplada en esa misma norma, pero conservando el derecho a que acceda a ella con la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión contenido en la Ley 33 de 1985.
Comoquiera que adquirió el estatus pensional el 19 de julio de 2007 (fecha para la cual ya estaba vigente la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994), los factores salariales que deben incluirse en la base de liquidación pensional deben ser aquellos enlistados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales hizo aportes al sistema de seguridad social en pensión, y el IBL de su pensión de vejez se compone con el promedio de los salarios y factores salariales que devengó la libelista durante los últimos 10 años de servicios, pues al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995 por ser empleada del orden territorial), le faltaban más de diez años para adquirir el estatus pensional.
Ahora bien, los factores de salario que según los formatos de información laboral y de salario y cotizaciones realizadas mes a mes que reposan en el expediente la actora devengó y realizó aportes durante los últimos diez años de servicio, son los de asignación básica mensual, remuneración por trabajo dominical o festivo, y bonificación por servicios prestados.
De esta manera, dando alcance a los medios probatorios que reposan en el expediente y efectuando una comparación con los factores salariales que según el Decreto 1158 de 1994 componen el IBL para efectos del reconocimiento de pensión de jubilación, se puede resumir lo anterior según el siguiente cuadro: Artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 Factores devengados en el último año Factores incluidos en la liquidación Asignación básica Asignación básica.
Asignación básica Gastos de representación Prima técnica, cuando sea factor de salario Prima de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sea factor de salario Remuneración por trabajo dominical o festivo Remuneración por trabajo dominical o festivo Remuneración por trabajo dominical o festivo Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna Bonificación por servicios prestados Bonificación por servicios prestados Bonificación por servicios prestados NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2020-00039-01 Sentencia de segunda instancia 17 Factores devengados por la parte actora que no se constituyen como factor salarial para el cálculo del IBL según los artículos 3 de la Ley 33 de 1985, artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y artículo 1° del Decreto 1158 de 1994: NINGUNO Así las cosas, revisadas las pruebas que acompañan la foliatura del sumario, se colige claramente en los factores salariales devengados por la actora que se encuentran enlistados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se probó que devengó e hizo aportes durante los últimos diez años de servicios sí fueron incluidos dentro de su IBL pensional, razón por la cual la pretensión de que se incluyan nuevos factores salariales dentro de su base de liquidación no es procedente.
A su vez, los haberes o emolumentos de subsidio de alimentación, bonificación especial por recreación, prima de vacaciones y prima de navidad, que pretende la actora le sean incluidos dentro de su base de liquidación pensional, no están enlistados de manera taxativa en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y sobre ellos no se hicieron descuentos para aportar al sistema de seguridad social en pensión, razón que refuerza la conclusión de la improcedencia de inclusión de los mismos en el IBL del libelista y amerita la confirmación de la sentencia de primera instancia. En esta instancia, la Sala estima pertinente dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada y, por otra parte, porque tal como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
Lo anterior permite desestimar por completo la apelación de la actora según la cual, en la medida que adquirió el estatus pensional antes de la expedición de la sentencia de unificación que varió jurisprudencialmente la tesis existente en el Consejo de Estado, pues como se precisó anteriormente dicha sentencia de unificación aparejó efectos retrospectivos que permiten su aplicación a los casos pendientes de decisión al momento en que esta se diera a conocer a la comunidad jurídica, como es el caso particular.
Además, no puede perderse de vista en modo alguno que la sentencia de unificación no modificó ni derogó las leyes vigentes en el ordenamiento jurídico que regulaban la manera en que la pensión de vejez de la actora debe liquidarse. Por lo tanto, en la medida que ella solo ajustó la interpretación que merecen dichas normas y unificó su criterio al respecto para adecuarlo a la hermenéutica constitucional prevista en las sentencias de unificación de la Corte Constitucional antes mencionadas, lo cierto es que en todo caso la pensión de vejez de la actora debió sujetarse a las disposiciones legales y reglamentarias en comento, como en efecto hizo la gestora pensional demandada.
Tampoco se observa una vulneración al principio de favorabilidad en materia laboral como pretende hacerlo ver la actora en su recurso, pues si se mira con detenimiento lo pretendido en la demanda y la manera en que la gestora pensional liquidó la prestación económica de vejez de la señora MUSSA FONSECA, se advierte que a NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2020-00039-01 Sentencia de segunda instancia 18 ella le fue aplicada una tasa de remplazo equivalente al 79.07% según las reglas del art. 34 de la Ley 100 de 1993, lo cual resulta incluso mucho más beneficioso que lo pretendido por la demandante en su libelo, que es aplicar la tasa de remplazo prevista en la Ley 33 de 1985 y que corresponde al 75% del IBL.
Por ende, de acceder a lo pretendido se estaría no sólo vulnerando las reglas normativas que en efecto rigen para liquidar la pensión de vejez de la promotora de la litis, sino contrariando el fundamento del principio de favorabilidad laboral que constitucionalmente se ha integrado a la interpretación de las normas pensionales para perjudicar la situación de la demandante.
Corolario de lo anteriormente expuesto, para la Sala es claro que los argumentos de apelación esgrimidos por la mandataria judicial de la actora no tienen la fuerza necesaria para obtener la revocatoria de la sentencia apelada, se impone confirmar en su totalidad la decisión del a quo, al estimarse acertada y sujeta al ordenamiento jurídico pertinente.
5.7. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP13, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA14. Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”15.
Sin embargo, en cuanto a las agencias en derecho, se condenará en costas a la parte demandante por este concepto en la medida que su recurso de apelación no prosperó, y la demandada alegó de conclusión en la oportunidad prevista en el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 con argumentos que fueron acogidos en esta decisión y cuya calidad jurídica merece ser reconocida por haberse realizado en ellos un análisis cuidadoso, sintetizado, profundo y acertado de los aspectos sustanciales del caso concreto.
Además, no hay lugar a exonerar a la demandante de la condena en costas por razón del giro jurisprudencial en el caso particular como recientemente lo viene reconociendo el Consejo de Estado, pues al momento de impetrarse la demanda del epígrafe ya estaban vigentes las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y la proferida el 28 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado. 13 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 14 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 15 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-008-2020-00039-01 Sentencia de segunda instancia 19 En consecuencia, se fijan como agencias en derecho para esta instancia la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según lo normado en el Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y el numeral 7 del artículo 365 del Código General del Proceso. 3.6.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 18 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho para esta instancia la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según lo normado en el Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y el numeral 7 del artículo 365 del Código General del Proceso. Por Secretaría del juzgado de primera instancia, tásense.
TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.117. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado