1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ISIDRO RUEDA PÉREZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 20001-33-33-001-2020-00101-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la apelación presentada por la parte demandada contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por la cual se accedió a las súplicas de la demanda, siendo la parte resolutiva del siguiente tenor literal: “PRIMERO: Declarar probada la excepción denominada “Prescripción”, propuesta por el apoderado judicial de la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL, conforme lo expuesto en los considerandos.
SEGUNDO: Declarar No probadas las excepciones denominadas “Inexistencia de la obligación” y la denominada “De la ausencia de dependencia económica del demandante”, por el apoderado judicial de la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL, conforme lo expuesto en los considerandos.
TERCERO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 1443 del 17 de marzo de 2020, firmada por la Doctora SARA SANDOVNIK MORENO, como directora administrativa, la Doctora DIANA MARCELA RUÍZ MOLANO, como Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa nacional, en cuanto negó la pensión de sobrevivientes al actor.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL, a reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes a favor del Señor ISIDRO RUEDA PÉREZ, identificado con cédula de ciudadanía No 2.137.753, en su condición de padre y beneficiario de JOSE TITO RUEDA DÍAZ (QEPD), calculado sobre el tiempo de servicio, es decir, 11 meses y 27 días, reconocimiento que tendrá lugar a partir del 25 de marzo de 1994, con efectos fiscales a partir del 22 de febrero de 2016.
Lo anterior, se dispondrá aplicando el régimen establecido en el Decreto 1211 de 1990, en lo que concierne a la prestación que describe el artículo 189 literal d) de esta norma, es decir, sobre el 50% de las partidas con que se liquida la prestación Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00101-01 Sentencia de segunda instancia 2 respecto al grado conferido por el ascenso póstumo, esto es, Cabo Segundo, sin hacer descuento alguno por concepto de compensación.
QUINTO: La NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL deberá cancelar las mesadas que resulten en lo aquí ordenado, de acuerdo lo expuesto en las motivaciones de esta providencia. Los valores que resultaren liquidados deberán actualizarse en la forma prevista en el artículo 192 del C.P.A.C.A., de conformidad la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final__ Índice inicial Según esta fórmula, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es el correspondiente al monto de la partida subsidio familiar, por el guarismo que resulta de dividir el índice final del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo.
SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 189 y ss del C.P.A.C.A.
SÉPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia.
OCTAVO: Una vez en firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso.” -Sic para lo transcrito-. II.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS De acuerdo con los hechos en que se fundamenta la demanda, el señor José Tito Rueda Díaz prestaba sus servicios como soldado regular adscrito al Ministerio de Defensa a través del Ejército Nacional, incorporándose a las filas del Batallón de Artillería No. 2 “La Popa” de la ciudad de Valledupar desde el 2 de abril de 1993 hasta el 25 de marzo de 1994, fecha en la que falleció. Manifiesta el apoderado que, de acuerdo al informe administrativo por muerte No. 008 de fecha 8 de abril de 1994, el deceso del comandante se produjo “en combate o por acción directa del enemigo”, por lo que en atención a lo normado en el Decreto 2728 de 1968 se le ascendió póstumamente al grado de Cabo Segundo y se reconoció en favor de sus beneficiarios el pago de 48 meses de haberes y el pago doble del auxilio de cesantías que devengó el causante en servicio activo.
Finalmente indicó que, el mencionado sargento al momento de fallecer era soltero, no tenía hijos, y el único beneficiario de las prestaciones por muerte que se reconocieron fue el señor ISIDRO RUEDA PÉREZ, padre del causante, quien además dependía económicamente de él. Por tal razón, el padre del fallecido Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00101-01 Sentencia de segunda instancia 3 uniformado solicitó el día 21 de febrero de 2020 a la entidad demanda el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, petición que fue denegada mediante Resolución No. 1443 del 17 de marzo de 2020. 2.2.
PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1443 del 17 de marzo de 2020, mediante el cual se resolvió denegar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes al actor. Como consecuencia de la declaración de nulidad, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes contemplada en el Decreto 1211 de 1990, con retroactividad al día 26 de marzo de 1994, fecha que corresponde al día siguiente a la del fallecimiento del causante de dicha prestación, calculando la misma con base en las partidas computables enlistadas en el artículo 158 del referido decreto.
Adicionalmente, solicitó que la condena respectiva fuera indexada según el IPC, y se condenara en costas a la demandada.
2.3. CONTESTACION DE LA DEMANDA La demandada contestó la demanda oportunamente y se opuso a las pretensiones de esta por considerar que carecen de fundamento jurídico y fáctico. Propuso las excepciones denominadas “inexistencia de la obligación”, indicando que según las pruebas que acompañan la foliatura, el comandante falleció el 25 de marzo de 1994, fecha para la cual no había sido expedido el Decreto Ley 1793 de 2000, por el cual se estableció el beneficio de la pensión de sobrevivientes en favor de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales que fallecieran en combate o por acción directa del enemigo.
En esos términos, a su juicio, los beneficiarios o familiares del soldado fallecido sólo tenían derecho al pago de 2 años de salario y un pago del auxilio de cesantías incrementado en el doble, según lo establecido en el Decreto 2728 de 1968. De igual manera, sostuvo como argumento de dicha excepción que la ley general de seguridad social no es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública por estar ellos exceptuados de la Ley 100 de 1993 al pertenecer a un régimen especial para el reconocimiento de esta clase de prestaciones.
De igual manera propuso como excepción la de “ausencia de dependencia económica de la demandante”, aduciendo que el actor reclamó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes hasta el año 2020 pero la muerte del comandante ocurrió en 1994, por lo que claramente no puede hablarse de una dependencia económica del demandante respecto del causante, pues si ello fuera así, no tendría explicación que reclame la pensión como medio de subsistencia 25 años después de haberse generado la situación de variación económica particular.
Por último, propuso el medio exceptivo de “prescripción”, indicando que dicho fenómeno se había configurado en caso de que la autoridad judicial accediera a las Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00101-01 Sentencia de segunda instancia 4 pretensiones de la demanda, según las reglas del Decreto 1211 de 1990 que en su artículo 174 consagra que los derechos laborales en favor de los oficiales y suboficiales prescriben en 4 años desde su exigibilidad.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 28 de octubre de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda. En la providencia, una vez realizada la valoración de las pruebas aportadas en el expediente, el juzgador de primer grado concluyó que el demandante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, dado que la muerte del actor ocurrió después de la entrada en vigencia del Decreto 1211 de 1990, siendo dicha norma más favorable a él en cuanto a su pretensión, por lo que la aplicación de esta se imponía en orden a garantizar el derecho a la seguridad social y el mínimo vital del promotor de la litis.
Sostuvo además el a quo que el Decreto 1211 de 1990 consagra en favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional que fallecen en combate una pensión de sobrevivientes, generando una situación de desigualdad frente a los soldados regulares que también fallecen en combate o por acción directa del enemigo, pues la normatividad que rige las prestaciones económicas en favor de estos últimos sólo consagra el pago de 48 meses de haberes y cesantías duplicadas, aspecto que no cubre la contingencia de la muerte de quien sustenta económicamente el hogar.
Por ende, apoyándose en la sentencia de unificación SU- CE-SUJ-SII-013-2018, consideró aplicable dicha normatividad al caso particular bajo criterios de igualdad y favorabilidad, y encontrando reunidos los requisitos mínimos para acceder a dicha prestación de sobrevivencia en cabeza del demandante, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y accedió a la totalidad de las pretensiones.
En lo tocante a la demostración de la dependencia económica del actor respecto del causante, advirtió que el Decreto 1211 de 1990 no exige tal aspecto sustancial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales que por favorabilidad e igualdad aplicó al caso particular, por lo que dicha excepción estaba llamada al fracaso.
De igual manera, estimó que no había lugar a autorizar descuento alguno por las prestaciones por muerte previamente reconocidas en favor del demandante sobre el valor de la condena, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática en advertir que dichos descuentos son improcedentes porque ambas prestaciones cubren contingencias distintas.
2.5. RECURSO DE APELACIÓN La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandada, bajo argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: En primer lugar, reprochó la decisión de primera instancia insistiendo en el argumento en el cual fundamentó la excepción de inexistencia de la obligación planteada en la contestación de la demanda, es decir, que a su juicio los preceptos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00101-01 Sentencia de segunda instancia 5 del Decreto 1211 de 1990 no podían aplicarse al actor por cuanto el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su caso particular eran las normas especiales que rigen esta clase de prestaciones en favor de los beneficiarios de los miembros de la Fuerza Pública, que en su momento no consagraron pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios del soldado regular que fallece en combate, por lo que el demandante sólo podía acceder a los 3 años de haberes y el pago de cesantías dobladas que sí se consagraron en el Decreto 2728 de 1968 como compensación o prestación por muerte de estos uniformados.
Así mismo, sostuvo que el juzgador de primera instancia se limitó a concluir sin mayores elucubraciones jurídicas que al actor debía aplicársele el Decreto 1211 de 1990 por favorabilidad sin realizar un test de favorabilidad en estricto sentido y sin determinar cuáles fueron los motivos para anular el acto administrativo demandado, que por disposición legal se presume válido y legal.
Por último, insistió en los argumentos de su contestación de la demanda por los cuales basó la excepción de ausencia de prueba de la dependencia económica de la demandante para poder acceder al beneficio reclamado, y además insistió en que, de encontrarse procedente la pensión de sobrevivencia reclamada, se autorizaran los descuentos por concepto de lo pagado en virtud de las prestaciones por muerte que en su momento le fueron reconocidas al actor.
III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 14 de julio de 20221 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.
No obstante, el apoderado judicial de la parte actora intervino presentando alegatos de conclusión dentro del término consagrado en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso, y argumentó que pese a que en el fallo de unificación citado en la demanda se refirió a la procedencia de la pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios de soldados voluntarios que fallecen en combate y no sobre los soldados regulares que mueren en esas mismas condiciones, lo cierto que es los fundamentos que sirvieron de base para adoptar el fallo de unificación en comento son perfectamente aplicables al caso de los soldados regulares, con la distinción de que para ellos sí existen normas que regulan la pensión de sobrevivientes con anterioridad a la expedición del Decreto 4433 de 2004, normas que en todo caso deberán observarse según la temporalidad en que haya ocurrido el deceso del uniformado.
De igual manera, esgrimió que la censura de la demandada está llamada al fracaso, 1 Archivo digital No. 4 de la subcarpeta de segunda instancia del expediente electrónico. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00101-01 Sentencia de segunda instancia 6 pues las reglas del Decreto 1211 de 1990 sí son aplicables al caso particular del actor por favorabilidad e igualdad, que la dependencia económica no es una exigencia contenida en el Decreto 1211 de 1990 para reconocer la pensión de sobrevivientes en estos casos, y que los descuentos que piden que se autoricen son improcedentes porque así se consagró en la sentencia de unificación en comento.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público, se abstuvo de emitir concepto de fondo dentro del presente asunto. V. CONSIDERACIONES Habida cuenta que en este momento procesal no se advierte ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 28 de octubre de 2021. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia emitida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO En el caso que nos ocupa, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el acto administrativo demandado mediante el cual se denegó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor del actor se encuentra viciado de nulidad, o si, por el contrario, el mismo fue expedido de acuerdo con la normatividad vigente.
Además, debe dilucidarse si hay lugar al restablecimiento del derecho pedido, consistente en el reconocimiento y pago de la pretendida pensión de sobrevivientes, con retroactividad a partir del día siguiente al fallecimiento de su causante, según las reglas contenidas en el Decreto 1211 de 1990. Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de los soldados regulares que fallecen en combate o por acción directa del enemigo y su tratamiento jurisprudencial; y, ii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. 5.3.
PRUEBAS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00101-01 Sentencia de segunda instancia 7 En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Petición de interés particular elevada el 21 de febrero de 2020 por Isidro Rueda Pérez ante la entidad demandada, por la cual solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como beneficiario del causante José Tito Rueda Díaz (fls. 20 – 21 del archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Resolución No. 1443 del 17 de marzo de 2020, “por la cual se resuelve la solicitud de pensión de sobrevivientes, con fundamento en el consecutivo 133560” (fl. 22 - 24 ibidem). - Informe administrativo por muerte No. 008 del 8 de abril de 1994 (fl. 28 ibidem). - Hoja de servicios No. 251 perteneciente al uniformado José Tito Rueda Díaz (fl. 29 – 30 ibidem). - Resolución No. 128 del 11 de julio de 1994 “por la cual se honra la memoria y se confiere ascenso póstumo a unos soldados del Ejército” (fls. 31 ibidem). - Resolución No. 10594 del 29 de septiembre de 1994 “por la cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales” (fl. 32 – 33 ibidem). - Registro civil de defunción del señor José Tito Rueda Díaz (fl. 34 ibidem). - Registro civil de nacimiento del señor José Tito Rueda Díaz (fl. 35 ibidem). - Certificación de última unidad táctica y tiempo de servicios del señor José Tito Rueda Díaz (fl. 38 ibidem).
Por su parte, la demandada no aportó con su contestación de la demanda pruebas relevantes. En el trámite de la primera instancia no se decretaron ni practicaron pruebas, por no haber sido solicitadas por las partes y no requerirse la práctica de ninguna de ellas en forma oficiosa, ordenándose así dictar sentencia anticipada en el sub lite.
Finalmente, en el curso de la segunda instancia no se practicaron pruebas. 5.4.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS a) Del régimen de prestaciones por muerte de los soldados regulares que fallecen en misión del servicio según la normatividad En ejercicio de las facultades extraordinarias que la Ley 578 de 2000 le confirió al Ejecutivo, el Presidente de la República expidió el Decreto 1793 de 2000, contentivo del régimen de carrera y estatuto militar de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, reguló lo atinente al sistema incorporación de estos servidores, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00101-01 Sentencia de segunda instancia 8 indicando que se tienen como integrantes de las filas del Ejército no sólo a los soldados profesionales (aquellos varones entrenados y capacitados para actuar en unidades de combate y apoyo de las Fuerzas Militares, que sostienen con el Ministerio de Defensa un vínculo legal y reglamentario), sino también a los que según la Ley 131 de 1985 se tenían como soldados voluntarios, esto es, aquellos varones que, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, decidían vincularse a las filas como soldados para hacer carrera militar.
A diferencia de estos, la Ley 48 de 1993 consagró la clasificación de los soldados regulares, bachilleres y campesinos, como modalidades de prestación de servicio militar obligatorio. A esta clase de soldados se les denominó conscriptos, y su vinculación con el Estado no obedece a un vínculo legal y reglamentario materializado con nombramiento y posesión, sino que la sujeción al Estado en ellos nace de un cumplimiento de un deber constitucional especial.
Por su parte, el Decreto 1211 de 1990 reformó la estructura funcional de las Fuerzas Armadas, consagrando la jerarquía militar de los oficiales y suboficiales, según sus grados. Así, de la clasificación legal que surge de las normas transcritas, el Ejército Nacional actualmente compone su jerarquía de la siguiente manera: Conscriptos Soldado regular Soldado bachiller Soldado campesino Profesionales Soldados voluntarios Oficiales Oficiales generales (General, Mayor General y Brigadier General) Oficiales Superiores (Coronel, Teniente Coronel y Mayor) Oficiales Subalternos (Capitán, Teniente, Subteniente) Suboficiales Sargento Mayor, sargento primero, sargento viceprimero, sargento segundo, Cabo primero y Cabo segundo Como régimen exceptuado del sistema general de seguridad social, la regulación normativa de las distintas prestaciones a que tienen derecho los miembros de las Fuerzas Militares ha tenido su consagración en distintas disposiciones.
Para el caso de las prestaciones por muerte de los miembros de la Fuerzas Militares, inicialmente se expidió el Decreto 2728 del 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, que en su artículo 8 señaló: “ARTÍCULO 8º. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00101-01 Sentencia de segunda instancia 9 A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero”. -Sic para lo transcrito-. Según se ve, la proposición normativa de este artículo se refiere a los soldados en forma genérica, por lo que se entiende claramente que su ámbito de aplicación irradia tanto a los soldados conscriptos, como a los soldados voluntarios, profesionales y a los oficiales y suboficiales.
La prestación económica contenida en la norma referida no prevé entonces una pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios por razón de la muerte del soldado. Sin embargo, con la expedición de la Ley 447 de 1998, “por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones”, se creó para los beneficiarios de los soldados conscriptos y auxiliares de policía que fallecen en combate o por acción directa del enemigo una pensión de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°.
MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1 1/2) mínimo mensuales y vigentes.
PARÁGRAFO 1 °. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones.
PARÁGRAFO 2 °. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo”. La anterior disposición que consagró la prestación de sobrevivencia en favor de los beneficiarios de los soldados conscriptos que fallecen en combate, fue ratificada con la expedición del Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, que en su artículo 34 establece: “ARTÍCULO
34. MUERTE EN COMBATE DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00101-01 Sentencia de segunda instancia 10 enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998”.
Del anterior recuento normativo se concluye entonces que, sólo hasta la expedición de la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004, los beneficiarios de los soldados que prestaban su servicio militar obligatorio o conscriptos (soldados regulares, bachilleres o campesinos) que fallecieran en combate o por acción directa del enemigo, eran beneficiados con el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.
Antes de la vigencia de dichas normas, sólo existían las prestaciones por muerte que consagraba el Decreto 2728 de 1968, consistentes en el pago de 48 meses de haberes y el reconocimiento de las cesantías que causó el fallecido uniformado en forma duplicada. Hasta aquí se concluye que, de acuerdo al principio de especialidad normativa, la prestación por muerte en favor de los beneficiarios de los soldados conscriptos que fallecen en combate, es la contenida en el Decreto 2728 de 1968, la Ley 447 de 1998 o el Decreto 4433 de 2004, según la fecha del fallecimiento del causante, pues como bien lo ha decantado la jurisprudencia del Consejo de Estado, la normatividad aplicable para reconocer pensiones de sobrevivencia la marca la fecha en que ocurre el fallecimiento del causante, de manera que la pensión post-mortem a que haya lugar debe reconocerse de acuerdo con las normas que estén vigentes al momento del fallecimiento por ser este el hecho catalizador del derecho subjetivo a gozar de dicha prestación pensional2.
En este punto del análisis del ordenamiento jurídico pertinente, debe destacarse que antes de la expedición de la Ley 447 de 1998 que consagró por primera vez la pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios de los conscriptos que fallecen por acción del enemigo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 89 de 19843 y el Decreto 95 de 19894, que sí contemplaron este tipo de prestación para 2 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 13 de mayo de 2015, rad.: 68001-23-33- 000-2012-00398-01 (0566-14), M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia del 10 de noviembre de 2016, rad.: 47001-23- 31-001-2011-00337-01 (2083-13), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 27 de septiembre de 2018, rad.: 05001-23-33-000-2014-00320-01 (4200-17), M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia del 22 de abril de 2021, rad.: 08001-23-33-000-2016-01523-01 (0912-19), M.P.: William Hernández Gómez. 3 “ARTÍCULO 181.
MUERTE EN COMBATE. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la Muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, por hechos inherentes al combate o -por acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) anos de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 151 de este Estatuto. b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; y c) Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y el tiempo de servicio del causante”. 4 “ARTÍCULO 184.
MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00101-01 Sentencia de segunda instancia 11 los beneficiarios de los Oficiales y Suboficiales que fallecieran en combate. Dicha prerrogativa fue ratificada posteriormente con el Decreto 1211 de 1990 “por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, y en su artículo 189, preceptuó lo siguiente: “ARTÍCULO 189.
MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c) Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d) Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Como se observa, la pensión de sobrevivientes allí contemplada sólo aplicaba a los familiares de los Oficiales y Suboficiales que fallecieran en combate, excluyendo de su vigencia a los demás rangos de uniformados, incluyendo a los conscriptos, por lo que naturalmente dicha normatividad no podía en principio aplicarse a los casos donde la muerte del soldado regular, bachiller o campesino, ocurre en combate o por acción directa del enemigo.
Ahora bien, por otra parte, la Ley 100 de 1993, norma que consagró el sistema general de seguridad social en pensión, contempló la pensión de sobrevivientes en sus artículo 46 a 49, y en ellas se previó que los beneficiarios enlistados en dicha normativa podrían acceder a la referida pensión siempre y cuando el causante hubiere cotizado mínimo 26 semanas al momento de su fallecimiento, y el monto de a) A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 153 de este Decreto; b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; c) Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d) Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio su cónyuge e hijos tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 153 de este Decreto.
Esta prestación se pagará la mitad al cónyuge y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00101-01 Sentencia de segunda instancia 12 ésta sería equivalente al 45% del IBL más un 2% adicional por cada 50 semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas semanas, sin que se exceda el 75% del IBL aludido.
La aludida norma, cuyas disposiciones sobre el sistema general de pensiones entraron a regir a partir del 1° de abril de 19945, consagró entonces un régimen distinto para el sector general a quien se le aplica respecto de la pensión de sobrevivientes, y a pesar de que la misma normatividad exceptuó a aquellos que se ciñen a regímenes prestacionales y pensionales especiales, en su artículo 288 dispuso: “ARTÍCULO 288.
APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”. -Sic para lo transcrito-.
Del anterior recuento normativo, se concluye entonces que las prestaciones por muerte en favor de los familiares y beneficiarios del soldado conscripto que fallece en combate o por acción directa del enemigo, tuvo su primer tratamiento en el Decreto 2728 de 1968 y en éste no se consagró pensión alguna en favor de ellos, sino únicamente el pago de 48 meses de sueldo y cesantías dobladas.
Seguidamente, se promulgó la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004, que sí consagraron esta clase de prestación de sobrevivencia. Actualmente, las disposiciones del Decreto 4433 de 2004 son las que rigen dicha prestación para esta categoría de servidores de la patria. Por su parte, para el caso de los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, el Decreto 2728 de 1968 también consagró el pago de las prestaciones por muerte antes aludidas (no una pensión de sobrevivientes), y la pensión de sobrevivientes se instituyó por primera vez para los familiares de estos uniformados desde el Decreto 89 de 1984, luego con el Decreto 95 de 1989, luego con el Decreto 1211 de 1990, y finalmente con el Decreto 4433 de 2004.
En el interregno de promulgación de las anteriores normas, el Legislador consagró el sistema de seguridad social general con la Ley 100 de 1993 en la que se excluyó de sus disposiciones a los miembros de la Fuerza Pública, pero que en su artículo 288 precisó que a esta podría acudirse por favorabilidad en casos donde exista conflicto normativo o duda sobre la aplicación de dos normas que rijan el derecho a acceder a la misma prestación. b) El tratamiento jurisprudencial actual de la pensión de sobrevivientes en favor de los soldados regulares que fallecen en combate La Sección Segunda del Consejo de Estado, al analizar casos como el del epígrafe, ha sostenido en forma reiterada que los familiares de los soldados regulares, bachilleres y campesinos (conscriptos) que fallecen en combate, deben acceder a 5 Artículo 151 ibidem.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00101-01 Sentencia de segunda instancia 13 la pensión de sobrevivientes de que tratan la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004 que las consagran. No obstante, en los eventos donde el uniformado fallece antes de la expedición de la Ley 447 de 1998, ha accedido a reconocer la citada pensión con base en las disposiciones contenidas en el Decreto 1211 de 1990 que consagra este beneficio para los familiares de los Oficiales y Suboficiales que fallecen en combate, en aplicación del principio de favorabilidad y por razones de igualdad6.
En el año 2018, la Sala Plena de la Sección Segunda de esa Alta Corte, emitió cuatro pronunciamientos de unificación relacionados con las prestaciones por muerte y las pensiones de sobrevivientes que causan los miembros de la Fuerza Pública, así como el margen de procedencia de los principios de favorabilidad e igualdad que tienen cabida en estos casos, la relevancia constitucional de la pensión post-mortem para los familiares de los uniformados fallecidos, y la aplicación de las normas que las consagran en el tiempo.
Así, en la sentencia CE-SUJ2-013-18 se estableció que las pensiones de sobrevivientes consagradas en los Decretos 95 de 1989 y el Decreto 1211 de 1990 también son aplicables por favorabilidad a los soldados voluntarios fallecidos en combate hasta el 7 de agosto de 2002, fecha en que entró a regir el Decreto 4433 de 2004 en lo tocante a este aspecto puntual.
Por su parte, en la sentencia CE-SUJ- SII-010-2018 se unificó la jurisprudencia y se determinó que las reglas comprendidas en la Ley 100 de 1993 sobre la pensión de sobrevivientes también pueden emplearse por favorabilidad para reconocer esta prestación en favor de los soldados conscriptos que fallezcan en simple actividad siempre que la ley del sistema general de pensiones esté vigente al momento del fallecimiento.
A su turno, la sentencia SUJ-009-18 estableció las pautas de unificación para dar cabida al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares fallecidos en simple actividad antes de la vigencia del Decreto 4433 de 2004, según los preceptos del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, y por último, la sentencia CE-SUJ-016-19 se pronunció en idéntico sentido para el caso de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional fallecidos en simple actividad.
Como se observa, el caso puntual de los soldados que prestaron su servicio militar obligatorio o conscriptos que fallecen en combate o por acción directa del enemigo, no ha sido objeto de pronunciamiento específico en sede de unificación por parte del Consejo de Estado, pero ello en modo alguno significa que las reglas de unificación contempladas en las anteriores sentencias no sean trasladables a este tipo de casos, pues la hermenéutica empleada en ellas permite que se integren a estos eventos por la evidente similitud fáctica y normativa que existe entre dichos casos y estos. 6 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de julio de 2011, rad.: 70001-23-31-000- 2004-00832-01(2161-09), M.P.: Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 2 de agosto de 2012, rad.: 05001-23-31-000- 2002-00672-01(1020-10), M.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia del 1° de diciembre de 2016, rad.: 81001-23- 33-000-2014-00036-01(2405-15), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 31 de octubre de 2018, rad.: 05001- 23-33-000-2015-00602-01(2302-16), M.P.: William Hernández Gómez; y sentencia del 29 de octubre de 2020, rad.: 76001- 23-33-000-2017-00659-01(3323-19), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00101-01 Sentencia de segunda instancia 14 En efecto, corresponde resaltar lo dispuesto en la ratio decidendi de la sentencia de unificación CE-SUJ2-013-2018 del 4 de octubre de 2018, en la que se discutió la aplicación de las reglas de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios de soldados voluntarios del Ejército Nacional que pretendieran el reconocimiento de pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de favorabilidad, así como la procedencia de emplear las disposiciones del Decreto 1211 de 1990 para solucionar este tipo de casos por favorabilidad, y en la que se concluyó lo siguiente: “(…) en tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo.
Ahora por virtud de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 1984, 85 de 1989 y 1211 de 1990 y posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal.
(…) si bien por virtud del Decreto 2728 de 1968, los soldados voluntarios fallecidos en combate, ascendían a suboficiales y por ende eran destinatarios del Decreto 89 de 1984, tal regulación solo contemplaba la pensión de sobrevivientes para aquellos miembros de la Fuerza Pública que hubieren fallecido en combate, y tuvieren 12 o más años de servicios, lo que no les permitía acceder a la aludida prestación por muerte, como quiera que al haberse incorporado en esa calidad a las Fuerzas Militares por virtud de la Ley 131 de 1985, no les era dable reunir el requisito temporal que la norma exigía toda vez que ningún soldado voluntario habría podido prestar sus servicios durante 12 años en vigencia del decreto en mención. Así las cosas, fue solo con la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989, que obtuvieron el derecho a tal prestación, toda vez que la aludida disposición la preveía con independencia del tiempo de servicio, lo cual se mantuvo con el Decreto 1211 de 1990, normas que mejor regulan el supuesto de hecho consistente en la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, pues son precisamente estos servidores los que están sometidos al riesgo especial que la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, comprometen.
De acuerdo con lo anterior y en atención al contenido del principio de especialidad explicado en precedencia, se debe dar prevalencia al régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.
La identidad fáctica anotada ha sido el referente para que el Consejo de Estado haya encontrado que no es razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba, por ello, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00101-01 Sentencia de segunda instancia 15 tener en cuenta el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objetivo de reconocer la prestación periódica.
Debe considerarse además, que dado que el principio de inescindibilidad impediría que el reconocimiento de las prestaciones por muerte bajo las condiciones del régimen general se liquidaran con fundamento en los haberes percibidos por el grado superior, la aplicación de un criterio basado en los principios de igualdad material y justicia lleva a que sea el principio de especialidad el que oriente la selección del régimen contenido en el Decreto 95 de 1989 o en el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, pues tal medida se acompasa de mejor manera con el principio pro homine y la dignidad humana de quienes entregaron su vida para el cumplimiento de los fines del Estado, acto meritorio que da lugar al ascenso póstumo.
Por otra parte, en relación con la aplicación de la Ley 447 de 1998 a los soldados voluntarios en materia de pensión de sobrevivientes, conviene referirse a las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2003, al analizar la exequibilidad del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, por el cargo de vulneración del derecho a la igualdad, frente a quienes prestaban servicio militar que estaban amparados por dicha ley, providencia en la que se concluyó: «Por otro lado, y en cuanto al argumento del demandante, consistente en que existe un trato desigual para los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares frente al trato que reciben los beneficiarios de quienes mueren en combate prestando el servicio militar obligatorio en las Fuerzas Militares y en la Policía Nacional, toda vez que estos últimos, independientemente del tiempo de servicio, reciben una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo mensual vigente (Ley 447 de 1998), a juicio de la Corte tampoco se desconoce el artículo 13 por cuanto se trata de supuestos de hecho distintos que hacen imposible una comparación. Mientras el servicio militar tiene una duración máxima de 24 meses, la carrera de los oficiales o suboficiales es aproximadamente de 36 años para los primeros y de 23 para los segundos.
Así mismo, mientras la prestación del servicio militar es obligatoria, el ingreso a las Fuerzas Militares para iniciar la carrera de oficial o suboficial es un acto voluntario del individuo. El tiempo de permanencia en las instituciones es distinto. De tal manera que no pueden compararse las dos situaciones, por lo menos en el aspecto que ahora ocupa la atención de la Corte, y toda vez que vistos los artículos impugnados en conjunto con el resto de las disposiciones del Decreto 1211 de 1990, del cual hacen parte, se encuentra que los beneficios que reciben los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, así como los que reciben sus beneficiarios, luego de su muerte, son mayores.» En efecto, la situación del conscripto en las Fuerzas Militares resulta distinta a la del soldado voluntario, pues mientras el primero se encuentra vinculado por la obligación constitucional de tipo temporal que se le ha impuesto, el segundo, al igual que los oficiales y suboficiales, deviene de su incorporación voluntaria a la institución, lo cual expone la diferencia entre los supuestos de hecho que se regulan.
Así pues, se concluye que el criterio hermenéutico de especialidad conduce a que sea el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, la norma aplicable para los soldados voluntarios fallecidos en combate desde la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989 hasta el 7 de agosto de 2002, fecha a Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00101-01 Sentencia de segunda instancia 16 partir de la cual se aplican las reglas contenidas en el Decreto 4433 de 2004”7. -Se resalta por fuera del texto original-.
Así las cosas, en la referida sentencia se fijaron las siguientes subreglas de unificación: “- Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. - Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. - Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).”. -Sic para lo transcrito-.
En este punto también ha de reconocerse que dicha sentencia unificó el criterio de aplicación del principio de favorabilidad para acompasar las disposiciones del Decreto 1211 de 1990 para reconocer la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de soldados voluntarios que fallecieran en combate, pero no obstante ello, las subreglas dictadas encuentran plena integración a los casos donde los mismos beneficiarios reclaman idéntica prestación cuando el causante es un soldado regular pues si bien la sentencia no unificó puntualmente sobre el reconocimiento de la prestación en favor de estos beneficiarios, lo cierto es que sí se emitió pronunciamiento sobre las similitudes y diferencias entre uno y otro caso, y tanto una como otra circunstancia determinante en el fallecimiento del causante se encontraban en situación de desigualdad frente a la norma que sí contempló este beneficio para los oficiales y suboficiales del Ejército.
Es decir, tanto los beneficiarios del soldado voluntario que fallece en simple actividad como los de los soldados que prestan el servicio militar obligatorio que fallece por las mismas causas, se encontraban en una situación de desigualdad plena frente a los beneficiarios de un oficial o suboficial que se rige por las normas del Decreto 1211 de 1990, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 y del Decreto 4433 de 2004 dicha situación legal anómala se corrigió 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-013-2018-S2 del 4 de octubre de 2018, rad.: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15), M.P.: William Hernández Gómez.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00101-01 Sentencia de segunda instancia 17 contemplando la pensión de sobrevivientes para que los beneficiarios de unos u otros accedieran a ella. Por lo tanto, el principio de favorabilidad como criterio orientador para la aplicación de las normas que regulan la pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales que fallecen en combate (Decreto 89 de 1984, Decreto 95 de 1989, y Decreto 1211 de 1990 según la fecha del deceso y la vigencia de estos preceptos) se tornan plenamente aplicables a los beneficiarios de los soldados conscriptos que fallecen por esa misma causa siempre y cuando el fallecimiento ocurra antes de la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004, y así lo ha reconocido recientemente la misma Sección Segunda de esa Alta Corte al transpolar una decisión de unificación análoga a la que se ha citado a esta clase de casos: “De esta manera se tiene que en tratándose de soldados regulares fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo.
Ahora por virtud de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, es decir Decreto 1211 de 1990 vigente al momento del deceso del causante. En consecuencia, la normativa que se adapta el supuesto de hecho consistente en la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público es el Decreto 1211 de 1990, pues son precisamente estos servidores los que están sometidos al riesgo especial que la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, comprometen.
De esta forma, debe acudirse al principio de especialidad, criterio interpretativo para resolver los casos en los que se presenta incompatibilidad entre fuentes formales del derecho de igual jerarquía conforme se prevé en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 57 de 1987, toda vez que si bien la ley general garantizaba el derecho de pensión de sobreviviente, dada la característica del ascenso póstumo, esta solo se prevé para los miembros de las Fuerzas Militares, por lo que es dicha normativa la que debe resolver el problema jurídico planteado.
En este sentido, tal y como lo previó el a quo es procedente inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, para en su lugar, aplicar el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de que trata el artículo 185 ibidem, (…) Así pues, se concluye que el criterio hermenéutico de especialidad conduce a que sea el Decreto 1211 de 1990, la norma aplicable para los soldados regulares fallecidos en combate antes de la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998”8. -Se resalta por fuera del texto original-.
Lo anterior permite concluir entonces que para determinar si hay lugar a aplicación a las disposiciones del Decreto 89 de 1984, el Decreto 95 de 1989, o el Decreto 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 13001-23-33-000-2013-00706- 01(0133-16), M.P.: César Palomino Cortés. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00101-01 Sentencia de segunda instancia 18 1211 de 1990 por favorabilidad en el caso donde beneficiarios de soldados regulares que fallecen en combate o por acción directa del enemigo reclaman la pensión de sobrevivientes, debe verificarse entonces cuál cuerpo normativo aplicaba al caso concreto según la fecha de fallecimiento del causante, y si las reglas de la mencionada ley se encontraban vigentes en ese momento, a fin de verificar los requisitos previstos en esa misma ley para estudiar la procedibilidad de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de ellos.
5.6. CASO CONCRETO Precisado el ámbito de aplicación del componente normativo y jurisprudencial del reconocimiento de pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados regulares que fallecen en combate, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada.
En cuanto a los hechos probados en el curso procesal, se encuentra demostrado con la hoja de servicios que reposa en el expediente, que el señor JOSÉ TITO RUEDA DÍAZ (q.e.p.d.), se vinculó al Ministerio de Defensa como soldado regular, siendo la fecha de su incorporación a filas el día 2 de abril de 1993. Así mismo, de acuerdo al informativo administrativo por muerte No. 008 y el certificado de defunción que reposa en el expediente, el mencionado soldado voluntario falleció el día 25 de marzo de 1994, y su muerte fue catalogada como ocurrida “en combate”.
Por lo tanto, el fallecido uniformado reunió un tiempo de servicios equivalente a 11 meses y 3 semanas en total. De igual manera, se colige de las pruebas documentales que se adosaron al paginario que por Resolución No. 6128 de 1994 fue ascendido al grado de Cabo Segundo en forma póstuma, y que por Resolución No. 10594 del 29 de septiembre de 1994 se le reconoció a su padre el pago de 4 años de haberes y el pago doble del auxilio de cesantías definitivas, a título de compensación por muerte.
Ello por cuanto se acreditó el parentesco existente entre ISIDRO RUEDA PÉREZ como padre del fallecido soldado regular, según consta también en el registro civil de nacimiento que reposa en el expediente y fueron aportados al expediente prestacional adelantado por la entidad demandada. Finalmente, se demostró que el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como beneficiario el día 21 de febrero de 2020, a través de apoderada judicial, prestación que fue negada por el Ministerio de Defensa mediante Resolución No. 1443 del 17 de marzo de 2020.
Ahora bien, de acuerdo con el caudal probatorio recaudado en el presente proceso, se deduce claramente que el argumento de censura expuesto por la parte demandada no tiene vocación de prosperidad, en la medida que, de la traspolación de las subreglas dictadas en la sentencia de unificación precitada y el contenido hermenéutico que condujo a la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado para adoptar esa decisión resultan plenamente aplicables al caso particular del demandante, abriéndose paso entonces al reconocimiento del derecho del señor ISIDRO RUEDA PÉREZ de acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00101-01 Sentencia de segunda instancia 19 En efecto, tal como se expuso en precedencia, la argumentación expuesta en la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018, se deduce sin mayor esfuerzo que los preceptos del Decreto 1211 de 1990 aplican por favorabilidad para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en casos de muerte de soldados regulares que fallecen en combate o por acción directa del enemigo, pues el principio de favorabilidad opera en estos eventos en forma armonizada con el principio de especialidad, dando paso a la aplicación de las reglas que consagran esta prestación económica en favor de los oficiales y suboficiales en estos eventos.
En esa misma línea de intelección, se observa que el causante del caso sub judice falleció el día 25 de marzo de 1994, fecha para la cual no estaba vigente la Ley 447 de 1998 ni el Decreto 4433 de 2004 que consagraron expresamente la pensión de sobrevivientes para los familiares de los soldados regulares que fallecen en combate, pero sí estaba vigente el Decreto 1211 de 1990 que consagró esta misma prestación en favor de los familiares de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional cuyo deceso se produce por la misma causa.
Por lo tanto, el principio de favorabilidad y especialidad precitados conducen a integrar este último cuerpo normativo a la situación fáctica y de derechos que ocupa la atención de la Sala, pues el trato injustificado entre una y otra categoría de soldados se extiende hacia los familiares de estos colocándolos en una situación de evidente desigualdad y desprotección de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y seguridad social.
Luego entonces, en la medida que la muerte del señor RUEDA DÍAZ ocurrió en vigencia del Decreto 1211 de 1990, corresponde dirigirse a las disposiciones que están establecidas en el artículo 189 del referido cuerpo normativo que prevé las condiciones para acceder a esta prestación, a saber: “ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00101-01 Sentencia de segunda instancia 20 Desde este contexto, y remitiéndonos al artículo 185 de la citada norma que consagra el orden de beneficiarios, se tiene que el literal “d” del referido artículo establecen como beneficiarios a los padres cuando no hay cónyuge supérstite ni hijos del causante, lo cual se ajusta al cometido de la demanda en tanto el padre del uniformado acudió legitimado en la causa para reclamar la prestación. De igual manera, al momento del fallecimiento, el soldado regular causante había prestado sus servicios al Ministerio de Defensa por un lapso inferior a un (1) año, por lo que claramente no podría haber accedido a la pensión contemplada en el literal “c” del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 al no tener 12 años de servicio antes de su fallecimiento.
Por lo anterior, en vista en cuanto al monto de la pensión de sobrevivientes y la forma de calcular la base de liquidación de la misma, debe acudirse a la regla prevista en el literal “d” del mencionado artículo, quiere decir, que la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho el promotor del amparo ordinario debe ser equivalente al 50% de las partidas computables enlistadas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 que haya devengado el actor en actividad, tal como lo consideró acertadamente el a quo.
Las anteriores conclusiones imponen desestimar este argumento central de la apelación, atinente a la improcedencia de aplicar las reglas del Decreto 1211 de 1990 por favorabilidad en el caso concreto, puesto que como se vio, el causante del caso sub judice sí reunió los requisitos para que dicha norma le fuera aplicada a sus beneficiarios.
La conclusión anterior abre paso a la anulación del acto administrativo demandado por la causal de ilegalidad en cuanto a su objeto, por haber sido expedido con infracción en las normas en que debió fundarse señalada en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: Superado este aspecto de la contienda, la Sala se pronuncia sobre la falta de cumplimiento del requisito de dependencia económica, alegado por la parte demandada como argumento de alzada, y según el cual la parte actora no demostró que su sustento económico derivara enteramente del causante.
Al respecto, se tiene que le asiste razón al mandatario judicial de la parte actora en su alegato de conclusión, toda vez que el Decreto 1211 de 1990 no exige en modo alguno la dependencia económica como requisito para reconocer la pensión de sobrevivencia, de manera que exigirlo traspasa la voluntad del Legislador y despoja de efectos al contenido normativo mismo.
Por lo tanto, contrario a lo afirmado por la demandada en su defensa, la demostración de la dependencia económica del causante en estos eventos no es fundamental y en nada obsta el hecho del paso del tiempo sin reclamarse la prestación para su reconocimiento. No obstante, ello sí incide en la prescripción de las mesadas no reconocidas, puesto que en la sentencia de unificación también se precisó que sí opera la prescripción cuatrienal consagrada en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 que, como se expuso en precedencia, debe aplicarse en su integridad al caso particular.
No obstante, verificado el texto de la sentencia apelada, se observa que el juzgador de instancia menor fue cuidadoso y diligente al pronunciarse sobre este punto de la contienda, y juzgó acertadamente la fecha en que la prescripción cuatrienal operó en el caso particular, por lo que no hay lugar a modificar la sentencia sobre el particular ni siquiera en forma oficiosa.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00101-01 Sentencia de segunda instancia 21 Finalmente, se concluye que el punto de censura según el cual es procedente descontar de la prestación que se reconoce por vía judicial lo pagado a la parte actora a título de compensación por muerte y cesantías dobles en virtud del Decreto 2728 de 1968, pues según lo establecido en la sentencia de unificación SUJ-013- 2018 del 4 de octubre de 2018 estas prestaciones económicas no excluyen el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme a lo establecido en el Decreto 1211 de 1990, pues del análisis del precepto normativo que prevé estos beneficios, se colige que todos ellos son concomitantes.
En otras palabras, las prestaciones post-mortem que se consagraron en el Decreto 2728 de 1968 son idénticas a las previstas en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, y en este último artículo, se consagró además de estos beneficios la posibilidad de adquirir la pensión de sobrevivientes en forma adicional a estas prestaciones por muerte.
De manera que, habida cuenta que el reconocimiento de unas no excluye el derecho de acceder a las otras, no puede descontarse lo pagado en favor del demandante en este caso. Corolario de todo lo expuesto y, en síntesis, como el recurrente no logró demostrar la legalidad del acto administrativo enjuiciado, las censuras cargadas al fallo de primer grado resultan frustráneas, conforme fue dilucidado en las consideraciones antes expuestas, de modo que la sentencia apelada merece ser confirmada en su integridad.
5.7. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO No habrá condena en costas por concepto de expensas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP9, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA10. Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”11.
Sin embargo, en cuanto a las agencias en derecho, se condenará en costas a la parte demandada por este concepto en la medida que su recurso de apelación no prosperó, y el demandante alegó de conclusión en la oportunidad prevista en el 9 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 10 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00101-01 Sentencia de segunda instancia 22 numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, con argumentos que fueron acogidos en esta decisión y cuya calidad jurídica merece ser reconocida por haberse realizado en ellos un análisis cuidadoso, sintetizado, profundo y acertado de los aspectos sustanciales del caso concreto.
En consecuencia, se fijan como agencias en derecho para esta instancia la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según lo normado en el Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y el numeral 7 del artículo 365 del Código General del Proceso. 5.8. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de febrero del 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho para esta instancia la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según lo normado en el Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y el numeral 7 del artículo 365 del Código General del Proceso. Por Secretaría del juzgado de primera instancia, tásense.
TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 117. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado