TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (SEGUNDA INSTANCIA – ORALIDAD) DEMANDANTE: JOSÉ ALFREDO AHUMADA JULIO DEMANDADA: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 20-001-33-33-002-2019-00167-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por JOSÉ ALFREDO AHUMADA JULIO, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 18 de mayo de 2021, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes: 2.1.- HECHOS. - De conformidad con lo consignado en el acápite de la demanda, el señor JOSÉ ALFREDO AHUMADA JULIO ha prestado sus servicios en el EJÉRCITO NACIONAL, primero como soldado regular desde el 8 de enero de 1999 hasta el 25 de junio del 2000; luego como soldado voluntario desde el 25 de junio de 2000 hasta octubre 31 de 2003, y, finalmente como soldado profesional desde el 1° de noviembre de 2003 hasta la fecha de presentación de la demanda.
Indica que el demandante se encuentra casado con la señora GEINNI LORENA AVENDAÑO RINCÓN, desde el 4 de diciembre de 2009. Alude que el demandante solicitó el reconocimiento del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; sin embargo, le fue resuelta de manera adversa su petición, con el argumento que la norma en cita había sido derogada por el Decreto 3770 de 2009.
Así las cosas, destaca que actualmente JOSÉ ALFREDO AHUMADA JULIO devenga el subsidio familiar establecido en el Decreto 1161 de 2014. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00167-01 Sentencia de Segunda Instancia. 2 2.2.- PRETENSIONES. – Fueron incoadas en la demanda, en los siguientes términos: “1. DECLARAR la inconstitucionalidad del decreto 1161 de 2014 por vía de excepción, por violación directa del artículo 13 superior, al existir trato diferenciado entre los Soldados e Infantes de Marina Profesionales. 2.
DECLARAR la nulidad del acto administrativo N° 20193110131311 de fecha enero 25 de 2019, suscrito por el Oficial Sección Ejecución Presupuestal DIPER, mediante el cual fue negada al demandante la petición elevada para que se le reconociera el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. 3. Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENE a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a favor del demandante por concepto de subsidio familiar, el 4% del salario básico más la prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
4. SE CONDENE a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, a pagar todas las sumas reconocidas debidamente indexadas conforme al IPC certificado por el DANE 5 SE CONDENE a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL, a pagar los intereses de qué trata el numeral 3° del artículo 192 de la ley 1437 de 2011.
6. SE CONDENE a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, al pago de costas, gastos procesales y agencias en derecho, en caso de oposición a la presente demanda. 7. SIRVASE, señor Juez reconocerme personería jurídica para actuar en los términos y condiciones del poder a mi conferido.” -Sic- 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. - 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 27 de junio de 2019, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público.
De igual modo, se ordenó sufragar gastos procesales y correr traslado al demandado, al Ministerio Publico y terceros relacionados. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL se opuso a la prosperidad de las peticiones incoadas en el medio de control de la referencia, partiendo de la premisa que al demandante se le reconoció el subsidio familiar por valor del 23% del salario básico, teniendo como fundamento legal lo previsto en el Decreto 1161 de 2014, legislación que afirma está aún vigente.
Así las cosas, estima improcedente que se pretenda un reajuste de la referida prestación social, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000. Como excepciones de fondo, se incoaron las siguientes: (i) CARENCIA DEL DERECHO DEL DEMANDANTE E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE LA DEMANDA: Aduce que en el caso que nos ocupa, no se configura ninguna causal de nulidad, pues el subsidio familiar se liquidó de acuerdo con lo previsto en la normatividad vigente (Decreto 1161 de 2014), por lo que considera que debe quedar incólume el acto administrativo censurado;
(ii) INACTIVIDAD INJUSTIFICADA DEL Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00167-01 Sentencia de Segunda Instancia. 3 INTERESADO, PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS LABORALES: La entidad demandada recordó que ante aquellos derechos que no han sido exigidos, la ley contempla un periodo de cuatro años para que se radique la reclamación so pena de declararse su prescripción y en el asunto bajo examen el actor contrajo matrimonio el día 4 de diciembre de 2009, y durante los años 2009 a 2019 no solicitó el reajuste del subsidio familiar en los términos de lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, situación que impone declarar la prescripción del derecho en el equivalente al 20% reclamado por el matrimonio con la señora GEINNI LORENA AVENDAÑO RINCÓN, y el 3% por su menor hija MAILETH JULIANA AHUMADA AVENDAÑO. 2.3.3.- AUTO SENTENCIA ANTICIPADA: El 23 de noviembre de 2020, se dictó auto en el que se indicó que se emitiría sentencia anticipada de conformidad con los artículos 12 y 13 del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020; motivo por el cual se omitió la realización de la audiencia inicial, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y se cerró el periodo probatorio. 2.3.4.- PRUEBAS: Al proceso se allegaron como pruebas, los documentos que se relacionan a continuación: Certificado expedido por el Oficial Sección Atención al Usuario DIPER del EJÉRCITO NACIONAL de fecha 26 de noviembre de 2018, relacionado con la historia laboral del demandante.
(One Drive- Documento01 2019-00167.pdf-pag 20) Registro Civil de Matrimonio expedido por la Notaría Primera de Ocaña -Norte de Santander de fecha 4 de diciembre de 2009, celebrado entre JOSÉ ALFREDO AHUMADA JULIO y GEINNI LORENA AVENDAÑO RINCÓN. (One Drive- Documento01 2019-00167.pdf-pag 21) Certificación emitida por el Oficial Sección Atención al Usuario DIPER del EJÉRCITO NACIONAL, en donde se evidencia la nómina mensual del demandante correspondiente al mes de noviembre de 2018.
(One Drive- Documento01 2019-00167.pdf-pag 22) Petición presentada por el demandante ante el comandante del EJÉRCITO NACIONAL el 22 de enero de 2019, en la que solicita el reconocimiento y pago del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. (One Drive- Documento01 2019-00167.pdf-pag 23-24) Oficio N°20193195035212, expedido por el Oficial Sección Ejecución Presupuestal DIPER, de fecha 25 de enero de 2019, a través del cual se responde de manera adversa la petición elevada por el hoy demandante.
(One Drive- Documento01 2019-00167.pdf-pag 25-26) 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: 2.3.5.1.- DEMANDANTE: No presentó alegatos de conclusión. 2.3.5.2.- EJÉRCITO NACIONAL: El apodero judicial del EJÉRCITO NACIONAL reiteró que no se puede acceder a las pretensiones de la demanda, ya que no se puede reconocer el subsidio familiar porque los actos administrativos fueron proferidos en cumplimiento de la normatividad vigente que regula lo relativo al régimen salarial prestacional devengado por los soldados profesionales.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00167-01 Sentencia de Segunda Instancia. 4 De otro lado, asegura que acceder a lo pretendido por el actor, implicaría una ruptura al principio de inescindibilidad de la ley; en todo caso, estima que no se configuró violación al derecho a la igualdad. Finalmente, indica que la respuesta proferida frente a la petición elevada por el actor se encuentra ajustada a derecho, ya que se dio aplicación estricta a lo previsto en el Decreto 1161 de 2014, legislación que afirma está aún vigente. 2.3.6- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. – El Agente del Ministerio Público presentó concepto en el que considera que en este caso debe aplicarse el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, debido a que era la norma vigente a la fecha en que el actor adquirió el derecho al reconocimiento del subsidio familiar por cónyuge a cargo e hija menor de edad, y si bien se registran diferencias reconocidas a soldados profesionales, es preciso tener en cuenta que estas han tenido origen en los cambios normativos y sus periodos de vigencia, lo que no resulta inconstitucional a la luz de jurisprudencia que se cita en el escrito.
III. SENTENCIA APELADA. – El JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en sentencia de fecha 18 de mayo de 2021, negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: “... En ejercicio del presente medio de control, el señor JOSE ALFREDO AHUMADA JULIO obrando a través de apoderado judicial, solicita a esta jurisdicción que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 20193110131311 de fecha 25 de enero de 2019, suscrito por el Oficial sección ejecución presupuestal DIPER, mediante el cual se negó el reconocimiento del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
En el caso que nos ocupa se encuentra acreditado según certificación obrante a folio 20 del expediente, que el soldado profesional José Alfredo Ahumada Julio ha prestado sus servicios en el Ejército Nacional, desde el 08 de enero de 1999 hasta el 25 de junio de 2000 en servicio militar obligatorio, posteriormente ingresó como soldado voluntario el 25 de junio de 2000 hasta el 31 de octubre de 2003, finalmente como soldado profesional desde el 01 de noviembre de 2003 hasta el 26 de noviembre de 2018, contando con un tiempo de 19 años, 10 meses y 18 días 2.
También se encuentra acreditado que el demandante solicitó al Ejército Nacional, en ejercicio del derecho de petición, el 22 de enero de 2019, el reconocimiento y pago del subsidio familiar desde la fecha en que, en su dicho, legalizó su vida conyugal, esto es, 04 de diciembre de 2009 según el registro civil de matrimonio obrante a folio 21 del expediente.
En respuesta a su petición formulada en sede administrativa, el Ejército Nacional a través del Oficio No. 20193110131311 MDN – CGFM – COEJC – SECEJ – JEMGF – COPER – DIPER - 1.10 proferido el 25 de enero de 2019 por la sección ejecución presupuestal del Ejército Nacional, negó su solicitud en los siguientes términos: “AL PUNTO NUMERO UNO: Una vez verificada la base de datos del personal del Ejército Nacional, se evidenció que a su poderdante se le reconoció el 23% del subsidio familiar, mediante Orden Administrativa de personal No. 2305 del 30 de noviembre 2015 con novedad fiscal 04 de septiembre de 2015, discriminado así: 20% corresponde al matrimonio con la señora GEINNI LORENA AVENDAÑO RINCÓN. 3% a la menor hija MAILETH JULIANA AHUMADA AVENDAÑO. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00167-01 Sentencia de Segunda Instancia. 5 Es de aclarar que el acto administrativo, que ordenó el reconocimiento del subsidio familiar, se expidió bajo el ordenamiento jurídico del Decreto No. 1161 de 2014, norma que se encuentra vigente; en tal consideración hasta el momento, el mismo goza de presunción de legalidad.
En este entendido, en cuanto a su solicitud de que se efectúe el reconocimiento del pago del subsidio familiar atendiendo lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, me permito aclarar, que si bien es cierto mediante la sentencia proferida por le honorable Consejo de Estado, se declara con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 “por el cual se deroga el Artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones” no es menos cierto que en su caso en particular existe una situación jurídica consolidada, al haberse reconocido mediante el señalado acto administrativo esta acreencia. Esto en concordancia, con lo expresado por el Honorable Consejo de Estado en solicitud de aclaración y adición de la referida sentencia al indicar “De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, revivió las disposiciones normativas contenidas en el Artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y por ende la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto a situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas” Negrilla fuera de texto.
En consecuencia, NO ES VIABLE JURIDICAMENTE, hacer el reconocimiento del subsidio familiar bajo los parámetros del Decreto 1794 de 2000 en su caso en particular y atendiendo las condiciones de hecho y de derecho expuestas.” … Nótese que, de la lectura de la norma transcrita, el Ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004.” (Sic para lo transcrito) (Negrillas y subrayas fuera del texto) De conformidad con lo anterior, tratándose de prestaciones cuyo reconocimiento fue posterior al año 2004, la prescripción que se aplica es la trienal, por lo tanto, en el sub examine, como el Subsidio familiar se solicita desde el 04 de diciembre de 2009, claramente el término prescriptivo que lo cobija es el trienal y no el cuatrienal.
Ahora bien, partiendo de lo anterior, tenemos que en el presente asunto la petición fue presentada el 22 de enero de 2019 (folio 23), es decir, que se configuró el fenómeno de la prescripción, como quiera que todas las sumas están prescritas hasta antes del 22 de enero de 2016, toda vez que lo solicitado es una partida mientras el señor Ahumada Julio estuvo en actividad.
Por otra parte, al señor José Alfredo Ahumada Julio le fue reconocida por parte del Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional, la partida de subsidio familiar con efectos fiscales desde el 04 de septiembre de 2015, bajo las anteriores consideraciones, se desestiman todas las pretensiones de la demanda, previamente declarando probada la excepción de prescripción.[...]” -sic- IV.
RECURSO INTERPUESTO. - En el término previsto en la ley, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 18 de mayo 2021, expresando que lo atinente a la prescripción debe Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00167-01 Sentencia de Segunda Instancia. 6 analizarse en dos eventos distintos, el primero de ellos sería respecto a las prestaciones unitarias en servicio activo; y de otro lado, lo que tiene que ver con las mesadas pensionales de la asignación de retiro, ya que afirma que ambas apreciaciones tienen normatividad independiente.
Afirma que, en el evento en que se considerara que había prosperado la prescripción cuatrienal, este fenómeno debía declararse desde el 4 de diciembre de 2009 hasta el día 21 de enero de 2015, y, en consecuencia, ordenarse el reconocimiento y pago del subsidio familiar reclamado, desde el 22 de enero de 2015 hasta el último día de servicio activo, debido a que la petición fue incoada por el actor el 22 de enero de 2019, cuando éste se encontraba en actividad.
Expresa que existe una falta de coherencia entre la motivación y la decisión en sí misma, toda vez que se declaran prescritas las sumas hasta antes del 22 de enero de 2016; sin embargo, en el numeral segundo de lo resuelto se decide desestimar las pretensiones de la demanda. De otro lado, cuestiona la aplicación de la norma al caso en concreto, bajo el entendido que las prestaciones que se discuten en el mismo corresponden a prestaciones unitarias en servicio activo, luego, en el hipotético caso que la prescripción prosperara, se debía aplicar el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, ya que lo contrario constituiría un defecto sustantivo.
También puntualiza que en caso de que prosperara la prescripción, bien sea cuatrienal o trienal, tendría que afectarse únicamente las prestaciones unitarias anteriores a la fecha de radicación de la petición interpuesta por el demandante. Adicionalmente, considera que en la sentencia apelada se desconoció el precedente judicial, ya que existe una línea jurisprudencial favorable frente al derecho que tienen los soldados profesionales que legalizaron su vida conyugal durante la vigencia del Decreto 3770 de 2009.
De igual manera, informa que el requisito para acceder al subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es contraer matrimonio o declarado la existencia de la unión marital de hecho con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, supuestos que se satisfacen en este caso, pues si bien legalizó su vida marital el día 4 de diciembre de 2009, es decir con anterioridad a que entrara en vigencia el Decreto 1161 de 2014, por lo que estima que el actor y su núcleo familiar tienen derecho a la aplicación del Decreto 1794 de 2000.
Expresa que la prescripción, bien sea cuatrienal o trienal, no es aplicable al caso, ya que en la transición de un decreto a otro se le impidió al actor reportar el cambio de estado civil a la Fuerza Militar, en tanto no existía norma en la cual pudiese apoyar su reconocimiento y pago, por lo que de prosperar la prescripción del derecho, se debe tener como referente la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Finalmente, solicita a esta corporación que se revoque la sentencia apelada, que se declare no probada la excepción de prescripción, y que se acceda a las suplicas de la demanda. V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. - Mediante auto de fecha 2 de septiembre de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00167-01 Sentencia de Segunda Instancia. 7 se surtió en debida forma, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma.
En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los términos en que fue modificado el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión, VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: El Agente del Ministerio Público no emitió concepto alguno en esta instancia. VII.
CONSIDERACIONES. - Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 18 de mayo de 2021 proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR. 7.1.- COMPETENCIA. - La Corporación es competente para conocer los recursos de apelación propuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, es decir, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.1 7.2.- PROBLEMA JURÍDICO. – De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR el 18 de mayo de 2021, corresponde a esta Corporación determinar si le asiste razón al señor JOSÉ ALFREDO AHUMADA JULIO, al considerar que tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos establecidos por el Decreto 1794 de 2000, durante el periodo en el cual estuvo activo, sin aplicación del término de prescripción pues la solicitud fue presentada durante su vinculación a la institución, y si como consecuencia de ello procede revocar la sentencia apelada, para en su lugar acceder a las pretensiones incoadas en la demanda. 7.3.- FUNDAMENTO DE DERECHO.- A través del artículo 1º de la Ley 131 de 1985, el legislador estableció la posibilidad de que los soldados que hubieren prestado su servicio militar obligatorio, manifiestan su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad 1 “COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00167-01 Sentencia de Segunda Instancia. 8 del servicio militar voluntario, señalándose en los artículos 1º, 2º y 3º de la norma lo siguiente: “ARTÍCULO 1.
Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley.
ARTÍCULO 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.
PARÁGRAFO 1. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de 12 meses.
PARÁGRAFO 2. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno.
ARTÍCULO 3. Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” De conformidad con lo anterior, quienes hubieran prestado el servicio militar obligatorio, si así lo exteriorizaban al respectivo Comandante de Fuerza y este mismo lo autorizaba, podían continuar vinculados a la Fuerza Pública, pero prestando sus servicios militares como soldados voluntarios, quedando establecido el régimen salarial y prestacional de éstos, en los artículos 4º, 5º y 6º de la Ley 131 de 1985, así: “ARTÍCULO 4.
El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.
ARTÍCULO 5. El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año.
PARÁGRAFO. Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio.
ARTÍCULO 6. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.” En virtud de lo anterior, se entiende, que los soldados voluntarios eran beneficiados con una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario”, además, tenían derecho a devengar una “bonificación de navidad” igual al monto recibido como bonificación mensual “en el mes de noviembre del respectivo año”, y, al ser dados de baja, se hacían acreedores a una suma igual a “un mes de bonificación por cada año de servicios y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00167-01 Sentencia de Segunda Instancia. 9 Ahora bien, a través de la Ley 578 de 2000, el legislador facultó al Presidente de la República en forma extraordinaria y por el término de seis meses, para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre ellas todo lo concerniente al régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1º.- <El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1493 de 2000>.
De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de 6 meses, contados a partir de la promulgación de la presente ley, para expedir las normas de carrera, los reglamentos de régimen disciplinario y de evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; el reglamento de aptitud psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional así como el reglamento de disciplina y ética para la Policía Nacional, el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de la Policía Nacional, las normas de carrera del personal de oficial y suboficiales de la Policía Nacional, las normas de carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, los estatutos del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional; la estructura del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.” En virtud de las facultades conferidas, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 “por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, en cuyo artículo 1º se definió la calidad de soldado profesional en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1.
SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.” En lo que tiene que ver con la incorporación de los soldados profesionales, el artículo 3º, 4º y 5º del Decreto Ley 1793 de 2000, preceptúan lo siguiente: “ARTÍCULO 3.
INCORPORACIÓN. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional.
ARTÍCULO
4. REQUISITOS PARA LA INCORPORACIÓN. Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional: a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad A la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00167-01 Sentencia de Segunda Instancia. 10 ARTÍCULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza.
En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este Decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” -Se subraya- De las disposiciones trascritas tenemos, que además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser enlistados como soldados profesionales, los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, esto es, los soldados voluntarios; pero para ello, debían expresar al Comandante de Fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación. Lo anterior, quedó reglamentado en el Decreto Ley 1793 de 2000, artículo 42, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO
42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente Decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.”-Se subraya- Ahora bien, en lo que tiene que ver con el régimen salarial y prestacional del personal de soldados profesionales, el Decreto Ley 1793 de 2000, en el artículo 38, precisó lo siguiente: “ARTÍCULO
38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.” Es del caso precisar, que la Ley 4ª de 1992, a la cual debía ceñirse el Gobierno Nacional para expedir los regímenes salariales y prestacionales de los soldados profesionales, consagra el principio de respeto de los derechos adquiridos en su artículo 2º, literal a), en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;[…]” En virtud de las normas reseñadas, el Gobierno Nacional procedió a expedir el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto de los que iban a ingresar por vez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00167-01 Sentencia de Segunda Instancia. 11 primera, como los que venían de ser voluntarios, así: “ARTÍCULO
1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario. … Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
ARTÍCULO
2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al 6.5% de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un 6.5% más, sin exceder del 58.5%.
PARÁGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este Decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” (Subraya la Sala) Lo anterior permite concluir que los soldados profesionales que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tenían derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40%, y, quienes venían como soldados voluntarios, devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario. 7.4.- CASO CONCRETO.- En el presente asunto, el señor JOSÉ ALFREDO AHUMADA JULIO, ingresó a las Fuerzas Armadas en el año 1999, cuando prestó su servicio militar obligatorio, desde el 8 de enero de 1999 hasta el 25 de junio de 2000; posteriormente adquirió la categoría de soldado voluntario, en la que estuvo desde el 25 de junio de 2000 hasta el 31 de octubre de 2003.
Luego, el señor AHUMADA JULIO pasó a ser soldado profesional, rango que mantuvo desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 26 de noviembre de 2018 (conforme a las certificaciones que reposan en el expediente). De igual forma, de acuerdo con el material probatorio allegado a esta actuación, consta en el proceso que el actor se casó con la señora GEINNI LORENA AVENDAÑO RINCÓN, y que de esa unión nació su hija MAILETH JULIANA AHUMADA AVENDAÑO. Atendiendo la situación expuesta, al hoy demandante se le reconoció un beneficio consistente en el 23% de su sueldo básico, a título de subsidio familiar, en aplicación del Decreto 1161 de 2014, porcentaje con el cual no se encuentra de acuerdo, pues estima que tiene derecho a que ese porcentaje sea redefinido dándose aplicación a lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, en el cual se establecía: “ARTÍCULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00167-01 Sentencia de Segunda Instancia. 12 equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”-Se subraya- En efecto, el actor solicita que se le reliquide el subsidio familiar que devengó, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; lo anterior, bajo el entendido que se le canceló dicha prestación social aplicando el 25% del salario base de liquidación, de conformidad a lo previsto en el Decreto 1161 de 2014.
El A Quo negó las súplicas de la demanda, partiendo de la premisa que el actor ya contaba con acto de reconocimiento del subsidio familiar en aplicación de la normativa que se encontraba vigente para la época en que contrajo sus nupcias, lo que constituye una situación jurídica consolidada que no puede ser objeto de reliquidación en los términos pretendidos, pues los efectos de la sentencia de nulidad que “rehabilitó” la posibilidad de reclamar esta clase de prestación, sólo resultaba aplicable a las situaciones que se encontraran sub judice.
Así mismo, estimo el A quo, que aún en el evento en que la referida reliquidación fuera procedente, esta ya se encontraba prescrita al no haber sido reclamada oportunamente. En contra de la aludida decisión, la parte actora incoó recurso de apelación, reiterando los argumentos expuestos en el transcurso del proceso, y cuestionando la “contradicción” en que incurrió el A quo, al haber concluido de una parte al negar las pretensiones de la demanda y a renglón seguido declarar la prescripción del derecho, que en el asunto bajo examen no se configuraba.
De este modo, se efectuará un recuento de los hechos probados en esta actuación: Resulta pertinente señalar en primera medida, que las pruebas obrantes en el plenario demuestran que el soldado profesional JOSÉ ALFREDO AHUMADA JULIO prestó sus servicios en el EJÉRCITO NACIONAL, durante los siguientes periodos de tiempo: - SERVICIO MILITAR: Desde el 8 de enero 1999 hasta el 25 de junio de 2000. - SOLDADO VOLUNTARIO: Desde el 25 de junio de 2000 hasta el 31 de octubre de 2003.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00167-01 Sentencia de Segunda Instancia. 13 - SOLDADO PROFESIONAL: Desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 26 de noviembre de 2018, fecha registrada en la única certificación laboral emitida a nombre del demandante que reposa en el expediente y que se tomará como referente para los cómputos de la prescripción, si a ello hubiere lugar.
En lo que se refiere respecta a lo percibido por el actor a título de nómina mensual, de conformidad con la certificación expedida por el Oficial Sección Atención al Usuario DIPER del EJÉRCITO NACIONAL, éste devengaba los siguientes emolumentos para la vigencia 2018: Sin embargo, se deja constancia de que en la actuación no reposa documentación que permita establecer qué montos y por qué conceptos era el salario reconocido desde el 20 de julio de 2000 hasta la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014.
De otra parte, en el expediente obra el siguiente Registro Civil de Matrimonio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00167-01 Sentencia de Segunda Instancia. 14 De conformidad con lo anterior, se encuentra probado que desde el año 4 de diciembre de 2009, el actor conformó una unión marital de hecho con la señora GEINNI LORENA AVENDAÑO RINCÓN; no obstante, para ese momento el artículo 11 del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000 ya no se encontraba vigente, pues este había sido sustituido por el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 20092, que posteriormente fue reemplazado por el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, en el cual creó un nuevo subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina en actividad, en el cual se establecía: “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1 °. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.
PARÁGRAFO 2 °. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3 °. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”. -Subraya fuera de texto- 2 El Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009 disponía: “ARTÍCULO 1°.
Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. ARTÍCULO 2°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del. Decreto 179 de 2000.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00167-01 Sentencia de Segunda Instancia. 15 En ese contexto normativo, al actor se le reconoció el subsidio familiar liquidado en un 23%, frente al cual manifiesta su inconformidad de acuerdo con las precisiones hechas por el H. Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017, proferida dentro del proceso No. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), con Ponencia del dr. César Palomino Cortés, decisión en la cual se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc3, reconociendo que partir de la adopción de esa decisión recobraban vigencia las normas anteriores, esto es, las contenidas en el Decreto 1794 de 2000, cuya aplicación se reclama en este proceso.
En esa oportunidad, la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo: “... En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad. [...]” Se resalta que, con ocasión de las solicitudes de adición y aclaración formuladas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente a la citada sentencia, se profirió la providencia de 8 de septiembre de 2017, en la cual se precisó: “...
De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas. [...]”-Se subraya- De acuerdo al análisis efectuado, para la Sala de Decisión, reconocer el subsidio familiar al actor con base en lo dispuesto en el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, contraría los efectos ex tunc con los que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, dado que al actor le asiste el derecho a que se le reajuste el subsidio familiar del que goza, de acuerdo al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ya que desde el 2009, conforma un matrimonio con la señora GINNI LORENA AVENDAÑO RINCÓN, con la cual tiene una hija, derecho al cual no se le puede calificar como situación jurídica consolidada por contar con ese mismo tipo de reconocimiento pero en virtud de norma posterior de aquella cuya aplicación se reclama en esta 3 “DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00167-01 Sentencia de Segunda Instancia. 16 oportunidad, pues es evidente que para la fecha en que el referido acto fue emitido no se conocía la sentencia de nulidad y por ende no era dable exigirle que reclamara su aplicación o controvirtiera el acto que le reconoció ese derecho, cuando no contaba con las bases jurídicas que con posterioridad si se le brindaron.
Lo expuesto, quedó claramente definido en la providencia de 7 de abril de 2022, proferida por la Sección Quinta del H. Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. PEDRO PABLO VANEGAS VIL, al resolver la acción de tutela identificada con el radicado No.11001-03-15-000-2021-07051-01, en la que indicó: “... 85. Lo anterior acarrea, que la autoridad accionada debía analizar lo atinente a la situación concreta del accionante desde la óptica de la norma sustancial; esto es que inicialmente no pudo acceder al subsidio familiar consignado en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el momento en el que declaró la existencia de su unión marital de hecho, esa norma había sido derogada.
Sin embargo, con ocasión del fallo de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, dicha situación imponía verificar si en el periodo comprendido entre el 21 de mayo de 2014 - fecha en la que declaró su cambio de estado civil- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. 86.
Resulta útil precisar que no es cierto que solo hasta el 1 de diciembre de 2017 el señor Millán Moreno solicitara el reconocimiento del subsidio familiar como se ilustró en el cuadro anterior, y que por ello le sea aplicable el Decreto 1161 de 2014. Si bien no es clara la fecha en la que se le otorgó ese beneficio al actor, lo cierto es que el Oficio N. ° 20173182314781 MDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1- 10, en el que se le resolvió por parte del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional la solicitud referida, aclaró que para ese momento el actor ya gozaba de un subsidio familiar del 20% por su esposa, el 3% por su hija Valentina y del 2% por la menor Aura Luna. 87.
Aunado a ello, es claro que el cambio de su estado civil aconteció el 14 de mayo de 2014, es decir, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 que data del 24 de junio del mismo año. 88. Lo anterior implica que, pese a resolver el litigio que le fue puesto en conocimiento, por cuanto realizó un pronunciamiento frente a las pretensiones planteadas en la demanda, la autoridad judicial accionada erró en el ejercicio de selección de las normas; puesto que omitió lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, teniendo en cuenta que para el momento de su decisión se había declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009 que derogó la anterior norma, lo que implica que estaba vigente para la fecha en la que el señor Millán Moreno declaró la existencia de su unión marital, esto es, para el 21 de,mayo de 2014, fecha en la que incluso no había nacido a la vida jurídica aún el Decreto 1161 de 2014. [...]”-Se subraya- Así las cosas, de la certificación citada previamente, se advierte que al hoy demandante se le cancelaba en servicio un beneficio consistente en el 25% de su sueldo básico, a título de subsidio familiar, más un 3% liquidado de la misma forma con cargo a su hija; es decir, que, en principio, dicho porcentaje se encuentra ajustado a lo preceptuado por el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014; no obstante, ya que la aludida prestación social debió liquidarse de acuerdo al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esta Sala deberá apartarse de la sentencia proferida en primera instancia y reconocer que al señor JOSÉ ALFREDO AHUMADA JULIO si le corresponde percibir un subsidio familiar equivalente al (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Debe destacar la Sala, que pese a que en este momento se desconoce si el actor percibía para la fecha en que contrajo matrimonio prima de antigüedad y su Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00167-01 Sentencia de Segunda Instancia. 17 porcentaje, él ha insistido en el reconocimiento de ese derecho por estimarlo más favorable, no sólo frente al monto que se le venía cancelando por ese concepto, sino adicionalmente por la repercusiones que ello habrá de generar en su asignación de retiro, por lo que se accederá a las pretensiones de la demanda, eso sí, ordenando compensar los valores a ser reconocidos con aquellos que ya le fueron cancelados en procura de evitar la eventual afectación de los recursos públicos.
De otro lado, atendiendo que la reclamación administrativa fue incoada el 22 de enero de 2019, se ordenará la reliquidación del mencionado beneficio, a partir del 22 de enero del año 2015, por haber operado la prescripción cuatrienal prevista en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990; y hasta la fecha de retiro del actor. Resulta necesario indicar que en este caso aplica la prescripción cuatrienal prevista en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, por tratarse de una controversia laboral de un miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, o que por lo menos lo estaba cuando presentó la demanda de la referencia. Aunado a lo anterior, la prescripción trienal sólo es aplicable a los derechos prestacionales de los miembros de la Fuerza Pública que estén devengando su asignación de retiro, siempre y cuando dicho beneficio se haya causado a partir del año 2004.
Finalmente, se debe puntualizar que en el expediente no obra registro de la expedición de la Orden Administrativa a través de la cual se habría reconocido el subsidio de familiar al demandante, acto administrativo contra el cual no se habría elevado inconformismo alguno. En todo caso, entre las pruebas arrimadas a esta actuación, no se advierte solicitud alguna efectuada por el actor en procura de obtener la reliquidación que se reclama en este proceso judicial, por lo que no se podría establecer si ese tema fue o no objeto de debate en sede administrativa antes de originarse el acto administrativo cuestionado en esta oportunidad.
Atendiendo lo expuesto, no resulta acertado limitar la posibilidad de acceder a la reliquidación reclamada, bajo supuestos que no están claramente probados en el plenario. Respecto de las sumas que deberán ser reconocidas al demandante en cumplimiento de lo resuelto en esta sentencia, se deberá aplicar la siguiente fórmula reconocida por el Consejo de Estado y que tiene por objeto actualizar al valor presente el valor que corresponde a las diferencias dejadas de recibir por la parte actora con el fin de garantizar que sea resarcida la pérdida del poder adquisitivo de la moneda: R= RH índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante desde la fecha a partir de la cual se originó la obligación, por la suma que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00167-01 Sentencia de Segunda Instancia. 18 El cumplimiento de la sentencia se realizará de acuerdo a las estipulaciones de los artículos 187, 189, 192, 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7.5.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA.- Por las razones que anteceden, esta Corporación revocará la sentencia proferida el 18 de mayo de 2021, por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la que se negaron las súplicas incoadas en la demanda, y en su lugar, se accederá parcialmente a las mismas, en lo que respecta a la solicitud de reliquidación de lo percibido a título de subsidio familiar. 7.6.- CONDENA EN COSTAS.- Al respecto, la Sala de Decisión acudirá al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso5.
En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, por lo que no se condenará en costas en este proceso. DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 18 de mayo de 2021, en la que se negaron las súplicas incoadas en la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo No. 20193110131311: MDN- CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER 1.10. del 25 de enero de 2019, proferido por el COMANDO DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se ordena a la se ordena a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, a reliquidar la suma de dinero que percibe el señor JOSÉ ALFREDO AHUMADA JULIO a título de subsidio familiar, aplicando lo establecido 4 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 5 “ARTÍCULO 365.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: [...] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Subrayado fuera del texto original). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00167-01 Sentencia de Segunda Instancia. 19 en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, de acuerdo con las precisiones hechas en la parte considerativa.
Lo anterior, se deberá efectuar a partir del 22 de enero del año 2015, por haber operado la prescripción cuatrienal prevista en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, y hasta la fecha de retiro del actor.
CUARTO: Al efectuarse la liquidación de los valores a reconocer, la entidad demandada deberá aplicar el ajuste de valores contemplado en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a efecto de que ésta se pague con su valor actualizado, conforme a la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte considerativa.
SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a este fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA, y si así no lo hiciere, se condena al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.
SÉPTIMO: Abstenerse de imponer condena en costas en el trámite de la segunda instancia, conforme a lo expuesto.
OCTAVO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen. Anótese, Notifíquese y Cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 117 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Presidenta Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado