TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELECTRICARIBE S.A ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS RADICADO: 20001-33-33-004-2018-000374-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del extremo demandante en el presente asunto, contra la sentencia adiada 28 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, conforma a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase a la demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso. Efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento, cancélese su radicación, archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Justicia XXI.”. – sic a lo transcrito-.1.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó las siguientes súplicas: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la sanción impuesta mediante el artículo 1° de la Resolución SSPD-20168200408005 del 2016-12-23.
SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la sanción confirmada mediante la Resolución SSPD-20188000019075 del 2018-02-28, únicamente en cuanto confirman la sanción impuesta mediante la Resolución SSPD- 20168200408005 del 2016-12-23. 1 Folio digital archivo No. 26 del expediente electrónico OneDrive. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 20001-33-33-004-2018-00374-01 Sentencia de segunda instancia 2 TERCERO: Que a título de restablecimiento del derecho se declare que ELECTRICARIBE no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta mediante las resoluciones mencionadas en los dos numerales anteriores”2. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la empresa de servicios públicos demandante, fueron los siguientes: Señaló la parte actora, que el día 13 de agosto de 2014 la usuaria Olga Gómez, presentó un recurso de reposición. Sostuvo que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS sancionó a la empresa demandante por medio de la Resolución No. SSPD-20168200408005 del 30 de 23 de diciembre de 2016.
Con el pago de un monto de TRECE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHENTA PESOS ($13.789.080), ya que el aviso fue enviado de forma extemporánea. Mantuvo la demandante que la anterior decisión fue recurrida en sede de reposición en subsidio el de apelación, sin embargo, por medio de la Resolución No. SSPD- 20188000019075 del 28 de febrero de 2018 se confirmó la Resolución No SSPD- 20168200408005 del 23 de diciembre de 2016 por considerar que se incurrió en silencio administrativo positivo.
Manifestó que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS notifico la resolución que confirmaba la sanción un año después de haber sido presentado, por lo que había perdido la facultad sancionatoria que menciona el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, por lo que hace que la Resolución No. SSPD-20188000019075 del 28 de febrero de 2018 sea notificada indebidamente.
Como cargos de nulidad planteados en el libelo demandatorio, la empresa de servicios públicos argumentó que el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011 no establece ningún término perentorio para el envío del aviso, y que el único requisito que exige el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, es contestar dentro de los quince (15) días de la presentación de la petición o el recurso, donde la parte demandante considero que contesto de manera oportuna y por lo tanto no hubo silencio administrativo.
Señaló, además, que en la Resolución sancionadora no se le concedió a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. el recurso de apelación, pese a ser procedente conforme al artículo 113 de la Ley 142 de 1994, por lo que, a su juicio, los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos. Finalmente, adujo que en el presente caso se presentó una ausencia de aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, contenidos en el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS contestó la demanda de forma extemporánea.
2.4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 2 Folio digital archivo No. 02 del expediente electrónico OneDrive. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 20001-33-33-004-2018-00374-01 Sentencia de segunda instancia 3 El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 28 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda.
Como base argumentativa de la decisión, el juzgador de primera instancia encontró acreditado que el SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS notificó dentro del término 1 año desconociendo lo que establece el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, por lo cual, la Resolución que decidió el recurso de reposición se ajustó a la legalidad de los actos administrativos.
Además, indicó que la Resolución SSPD- 20188000019075 del 28 de febrero de 2018 tenía plazo para hacer notificada hasta el 18 de marzo de 2018 ya que el recurso fue interpuesto el 17 de marzo de 2017, sin embargo, como los días 18 y 19 de marzo del 2018 eran días festivos o dominicales, estos no podían ser contados, por lo que se extendía el término al siguiente día hábil que era el 20 de marzo de 2018, es decir, que la entidad demandada tenía la competencia o facultad para sancionar a ELECTRICARIBE S.A E.S.P. Con base en lo anterior sostuvo el a quo que le asistía razón a la entidad demandada al esgrimir que el silencio administrativo positivo sí se configuró en el caso objeto de estudio, en la medida que las irregularidades en la entrega de la notificación del acto administrativo por medio del cual se resolvió la reclamación administrativa presentada por el usuario dentro del término consagrado en la ley, dieron lugar al silencio administrativo y por ende al hecho configurador de la conducta sancionable de conformidad con los artículos 68 y 69 del Código De Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
De igual manera, la juzgadora de primera instancia encontró ajustados a la legalidad los actos administrativos atacados en cuanto al último cargo de nulidad planteado por el demandante, al considerar que el ejercicio de la facultad sancionatoria a través de delegatario no es susceptible de recurso de apelación, de acuerdo a lo contemplado en los artículos 12 de la Ley 489 de 1998 y 9 de la Ley 142 de 1994.
Por último, en cuanto al cargo de nulidad planteado atinente a la vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción impuesta a la demandante, el a quo estimó congruente la sanción pecuniaria impuesta con la gravedad de la conducta, en la medida que en las consideraciones del acto sancionatorio se comprobó la reincidencia en la infracción, prevista por la ley como causal agravante de la conducta.
2.5. DEL RECURSO DE APELACIÓN En síntesis, ELECTRICARIBE SA ESP basa su apelación en los siguientes argumentos: En primer lugar, esgrimió que el juzgado de primera instancia no tuvo en cuenta las pruebas que demostraban que si operó la caducidad sancionatoria cuando se resolvió el recurso interpuesto por el demandante fuera del término estipulado en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, por tal razón, los actos administrativos demandados que endilgaron la sanción debían revocarse y asimismo no había lugar a la imposición de la multa objeto de la demanda.
Finalmente, indicó que el recurso de apelación sí era procedente contra la decisión contenida en los actos administrativos confutados, pues a su juicio, no puede tomarse como referente lo dispuesto en la Ley 489 de 1998 para la concesión de recursos sobre las decisiones administrativas, pues para ello existe norma especial que regula la materia, es decir, la Ley 142 de 1994.
2.6. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 20001-33-33-004-2018-00374-01 Sentencia de segunda instancia 4 Mediante auto del 22 de septiembre de 20223, se admitió el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.
2.7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público delegado ante este Despacho no rindió concepto dentro del presente asunto. III. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en esta instancia ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 28 de septiembre de 2021. 3.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia fechada del 28 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
3.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, debe ser revocada en virtud de los argumentos expuestos por el apelante, por lo que corresponde a esta colegiatura verificar (i) la configuración del silencio administrativo positivo por falta de notificación de la respuesta a la reclamación instaurada por el usuario del servicio;
(ii) la configuración de la indebida notificación por aviso por falta de los requisitos legales. 3.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) Del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos domiciliarios La Ley 142 de 1994, estableció la posibilidad de configuración del silencio administrativo positivo frente a las peticiones, quejas y recursos de los usuarios de las empresas prestadoras de tales servicios en su artículo 1584.
Dicha norma fue a su vez subrogada por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 123.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 185 DE LA LEY 142 DE 1994. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda 3 Folio digital archivo No. 7 del expediente electrónico OneDrive. 4 “ARTÍCULO 158.
DEL TÉRMINO PARA RESPONDER EL RECURSO. La empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspicio la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él”. –Sic para lo transcrito-.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 20001-33-33-004-2018-00374-01 Sentencia de segunda instancia 5 entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.”-Subraya fuera de texto-. A partir de esta disposición, la figura del silencio administrativo positivo, que en un principio estaba prevista exclusivamente para las “peticiones” que no hubiesen sido resueltas en tiempo, se extendió también a todos los recursos y quejas presentadas ante las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios.
Igualmente, se amplió el radio de acción del deber que se impone a las empresas prestadoras del servicio de reconocer los efectos del silencio administrativo positivo, y la facultad de imponer sanciones a las empresas que omitan el cumplimiento de dicha obligación legal, asignada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
La disposición contenida en el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, fue reiterada con posterioridad a través del artículo 9º del Decreto 2223 de 1996 “por el cual se señalan normas que garantizan la participación activa de la comunidad en el cumplimiento de los compromisos del Pacto Social de Productividad, Precios y Salarios”, en la que se precisó que en ejercicio de la colaboración armónica entre entidades, todos los usuarios de servicios públicos podrán radicar su reclamación dirigida a la Intendencia Regional de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de la Zona a que corresponda, por conducto de la Alcaldía o Personería de su respectivo municipio, las cuales procederán a dar traslado inmediato a dicha entidad.
De igual manera, se previó que el Intendente Regional está facultado para exigir la efectiva solución de la reclamación presentada por el suscriptor o usuario ante las empresas de servicios públicos5. b) De la notificación de los actos administrativos de carácter particular y concreto La notificación de los actos administrativos, como factor esencial del derecho fundamental al debido proceso, tiene como finalidad resguardar el derecho de defensa, garantizando que las actuaciones administrativas sean conocidas por los administrados para que, enterados de lo que se ha resuelto en un asunto de su interés, puedan controvertir la actuación a través de los recursos en vía gubernativa o ante la jurisdicción, según el caso.
El conocimiento de los actos administrativos a través de la notificación es una actividad absolutamente reglada, por lo que no admite discrecionalidad por parte de la Administración. Los actos administrativos sólo son oponibles al afectado, a partir del conocimiento efectivo de ellos, es decir, desde la diligencia de notificación o, en caso de no ser ésta posible, desde la realización del hecho que permite suponer que tal conocimiento se produjo6. 5 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 19 de marzo de 2015, rad. 11001-03-24-000-2013-00159-00 – C.P.: Guillermo Vargas Ayala. 6 Corte Constitucional, sentencia C-096 de 2001.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 20001-33-33-004-2018-00374-01 Sentencia de segunda instancia 6 Por su parte, los artículos 66 a 73 de la Ley 1437 de 2011, regulan el procedimiento para la notificación de actos administrativos de carácter particular y concreto, disponiendo el primero de ellos que “los actos administrativos de carácter particular deberán ser notificados en los términos establecidos en las disposiciones siguientes”.
A su turno, los artículos 67, 68 y 69 ibídem establecen las reglas a seguir para efectos de la notificación de la siguiente manera: “ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.
En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades: 1.
Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera. La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico. 2.
En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.
ARTÍCULO
68. CITACIONES PARA NOTIFICACIÓN PERSONAL. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días.
ARTÍCULO
69. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 20001-33-33-004-2018-00374-01 Sentencia de segunda instancia 7 En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”. -Sic para lo transcrito-. Las anteriores normas indican que los actos administrativos de carácter particular y concreto deben ser notificados a los administrados principalmente de manera personal, y subsidiariamente, por medio de aviso.
La norma establece que la notificación personal se efectúa mediante correo electrónico –si la persona ha autorizado dicho medio- o en estrados. En el evento que la decisión no se tome en audiencia, ni la persona haya autorizado ser notificada mediante correo electrónico, la administración debe agotar un procedimiento para llevar a cabo la notificación personal, la cual consiste en enviar dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, una citación al administrado para que concurra a notificarse personalmente dentro de los cinco (5) días siguientes a su envío, vencido los cuales, si el interesado no concurre a notificarse personalmente, se notificará por aviso.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en consulta del 4 de abril de 2017, efectuada dentro de la radicación número: 11001-03-06-000-2016- 00210-00(2316), al estudiar el procedimiento para la notificación de los actos administrativos de carácter particular y concreto y en especial el concerniente a la notificación por aviso, expresó: “(…) Con fundamento en las anteriores consideraciones, La Sala RESPONDE: a) En relación con la notificación por aviso: 1.
¿Cuál es el término para enviar el aviso, según el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011? Conforme al tenor literal del artículo 69 del CPACA, el cual conserva la expresión “al cabo de los cinco (5) días” y de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, cuyo análisis fue objeto de la parte considerativa de este concepto, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas en el presente concepto, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio“.-Sic para lo transcrito-.
Ahora bien, respecto a las faltas o irregularidades en la notificación, el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011, dispone que “sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales”.
El Consejo de Estado, al analizar las irregularidades en la notificación establecida en la antigua codificación, sostuvo: “4.1 El Código Contencioso Administrativo establece que si la notificación no se realiza en legal forma, el acto administrativo no “producirá efectos legales” y que “tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46”.
La falta de notificación del acto administrativo conlleva su ineficacia, que consiste en la imposibilidad de producir los efectos para los cuales se profirió, en consideración a que la publicidad del acto administrativo es un requisito indispensable para que las decisiones administrativas sean obligatorias. Así lo ha señalado la Sala con sustento en lo dispuesto en el CCA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 20001-33-33-004-2018-00374-01 Sentencia de segunda instancia 8 “La falta de notificación o la notificación irregular de los actos administrativos, fenómenos que tienen efectos equivalentes según lo preceptuaba el Decreto Extraordinario Nº 2733 de 1959 y lo dispone hoy el Decreto Extraordinario Nº 01 de 1984, no es causal de nulidad de los mismos; en efecto, dicha notificación es necesaria, cuando así lo señala la ley (y lo hace para todos los actos administrativos de contenido particular que hayan culminado una actuación administrativa), como una condición de su eficacia; es decir en tanto constituye una de las etapas del procedimiento que tiene por objeto dar firmeza a la decisión administrativa, la cual —a su turno— es requisito necesario para su ejecución válida.
En otros términos, la notificación del acto administrativo no dice relación con su validez jurídica la cual no sufre variación por el hecho de que se haya cumplido con la obligación de notificarlo legalmente o se haya prescindido de dicha diligencia; el acto administrativo que nació viciado no se sanará porque, con posterioridad, se notifique legalmente; y al revés, el acto que nace válido no pierde validez porque se deje de notificar o porque la notificación sea irregular.
Es una simple aplicación del principio según el cual el examen de validez jurídica de los actos administrativos que hace el contralor jurisdiccional se debe efectuar, por regla general, en el momento de su nacimiento, de modo que las circunstancias posteriores no afectan una situación inicial. Cosa distinta es que la ejecución del acto sea ilegal cuando se hace, por ejemplo, sin que éste haya adquirido firmeza, caso en el cual, la ilegalidad de la ejecución conserva su propia individualidad, vale decir que no se extiende al acto administrativo; pueden existir, por consecuencia, ejecuciones ilegales de actos legales o ejecuciones legales de actos ilegales; en el primer caso, debe cuestionar la ejecución; en el segundo se debe acatar el acto; son circunstancias distintas, como que corresponden al hecho y al acto administrativo, respectivamente, que, por lo mismo, exige la utilización de mecanismos procesales diversos; la acción de nulidad sola sumada al restablecimiento del derecho, para el caso de los actos; la de reparación directa para las operaciones administrativas de ejecución7”.-Sic para lo transcrito-.
De esta manera, aun cuando la falta de notificación o notificación irregular del acto administrativo no vicia su contenido en sus aspectos materiales, se entiende que el interesado, al no conocer la decisión de la Administración que genera para él situaciones jurídicas particulares y concretas, no ha obtenido formalmente respuesta por parte de ella, lo que conlleva a concluir que los efectos que se esperan del aludido acto administrativo no han cobrado vigor en el mundo jurídico.
Tal conclusión acompasa también con la efectividad del derecho fundamental de petición consagrado en la Carta en su artículo 23, pues la Corte Constitucional, refiriéndose a la notificación de las respuestas emitidas con ocasión de la presentación de derechos de petición, ha puntualizado que “no basta que se expida la respuesta, sino que, además, es necesario que ésta se notifique de manera oportuna al interesado.
En efecto, hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental consagrado en el artículo 23 de la Carta, el hecho de que la respuesta se ponga en conocimiento del solicitante, pues no puede tenerse como real contestación la que sólo es conocida por la persona o entidad de quien se solicita la información (…)8”.
3.4. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial de la operatividad del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada.
De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS impuso a ELECTRICARIBE S.A E.S.P., una sanción pecuniaria TRECE MILLONES 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2007, rad. 68001-23-15-000-2002- 01016-02(29285-25934), C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. 8 Corte Constitucional, sentencia T-249 de 2001.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 20001-33-33-004-2018-00374-01 Sentencia de segunda instancia 9 SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CIEN PESOS ($13.789.100), mediante la Resolución No. SSPD-20168200408005 del 23 de diciembre de 2016, tal como se aprecia en la prueba documental obrante a folios 35 a 40 del archivo digital No. 4 del expediente electrónico.
Así mismo, que la empresa demandante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de dicha decisión mediante Resolución No. SSPD- 20188000019075 del 28 de febrero de 2018, confirmando en todas sus partes el acto impugnado en sede de reposición, tal como se desprende de la copia de dicho recurso que reposa a folios 100 a 104 ibidem, siéndole a su vez notificado la respuesta al recurso el 20 de marzo de 2018, de acuerdo a las prueba visible a folio 105 a 106 ibídem.
Finalmente, de las pruebas documentales antes aludidas, únicas aportadas que se tornan relevantes para la solución del caso concreto, se desprende que la imposición de la sanción a la empresa de servicios públicos demandante obedeció a que el ente sancionador encontró infringido el precepto normativo previsto en el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, el cual consagra el deber de las entidades prestadoras del servicio público domiciliario de responder oportunamente las peticiones, quejas y reclamos que presenten los suscriptores del servicio.
Seguidamente, de las pruebas documentales antes aludidas, únicas aportadas que se tornan relevantes para la solución del caso concreto, se desprende que la imposición de la sanción a la empresa de servicios públicos demandante obedeció a que el ente sancionador encontró infringido el precepto normativo previsto en el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, pero dentro de la sentencia de primera instancia y lo que se debatió en ella, se encuentra que la justificación de la parte actora sobre la caducidad de la facultad sancionatoria que está establecido en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, fue el que abrió paso a que el a quo negará las pretensiones de la demanda y posteriormente tal decisión fuera objeto de impugnación. En este sentido, primeramente, se estudiará si en este caso operó el silencio administrativo positivo y si los argumentos que llevaron imponer la sanción a ELECTRICARIBE S.A E.S.P. son válidos, y posteriormente, se analizará la caducidad de la facultad sancionatoria que tiene la SUPERINTENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS en este caso, que es uno de los puntos álgidos de la argumentación del recurrente.
Señalado lo anterior, la superintendencia demandada arguyó que la petición fue radicada el día 13 de agosto de 2014, por lo que el término máximo para responder dicha reclamación y comunicar la respuesta al peticionario, era el 3 de septiembre de 2014. Adujo que la demandante demostró haber enviado la citación para la notificación personal al usuario el día 11 de septiembre de 2014 según consta en la guía de envío de la empresa de correo LECTA LTDA., al no haberse acercado el usuario a recibir la notificación personal de la respuesta.
Que además, la empresa procedió a notificar por aviso el 16 de septiembre de 2014, por lo que ya había pasado el termino oportuno para resolver el recurso presentado, considerando que, provocando la indebida notificación por extemporánea. Arguyeron además, que teniendo en cuenta que no fue posible la entrega del aviso, la empresa debió proceder conforme lo establece el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, enviando el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, y publicar en la página electrónica de la entidad o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el termino de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se consideraría surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
Por lo tanto, la Superintendencia evidenció en el trámite sancionatorio que la empresa no cumplió con el requisito de publicar en la página web de la empresa de servicios públicos ni en un lugar de acceso público de la entidad. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 20001-33-33-004-2018-00374-01 Sentencia de segunda instancia 10 Ahora bien, a juicio de la Sala, basta con auscultar lo dispuesto en los artículos 68 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para concluir que el procedimiento adelantado por la demandante para surtir la notificación de la respuesta a la reclamación presentada por el usuario fue incorrecto.
En efecto, según lo dispuesto en los artículos 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011, las autoridades administrativas cuentan con un plazo de cinco (5) días contados a partir de la expedición del acto administrativo para enviar la comunicación de notificación personal, al cabo de los cuales, la autoridad administrativa deberá enviar la notificación por aviso al interesado que no concurrió a notificarse personalmente.
Así las cosas, verificadas las pruebas que reposan en el plenario, se advierte que en efecto la citación para la notificación personal el usuario del servicio público se realizó fuera de término el 11 de septiembre de 2012, igualmente la comunicación o envío del aviso, pues basta observar la guía de envío del aviso que obra a folio 53 del archivo digital No. 4 del expediente electrónico para concluir que la comunicación no se surtió ya que esta se hizo el 16 de septiembre de 2014 cuando realmente tenía hasta el 3 de septiembre de 2014 para hacerlo, faltando a la entrega efectiva de la notificación por parte de la empresa LECTA LTDA. Además, se advierte que la demandante no demostró cumplir con la carga contenida en el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, respecto de la publicación del aviso con copia del contenido íntegro del acto administrativo en la página electrónica de la entidad y el lugar de acceso al público de la misma por el término de 5 días, por lo que evidentemente, el silencio administrativo positivo se produjo en favor del usuario al no obtener respuesta de fondo a su reclamación. La discusión respecto de la fecha en que fue enviado el aviso para la notificación personal del acto administrativo al usuario se torna entonces irrelevante en esas condiciones, pues se colige de la actuación surtida que la notificación no se logró en el término establecido para ello y el silencio administrativo positivo sí se configuró. Tal irregularidad cercenó el debido proceso del usuario y afectó de irregularidad el trámite de la notificación del acto administrativo de carácter particular y concreto expedido dentro de la actuación administrativa por el impulsado, contrariando las normas sobre notificaciones de actos de carácter particular y concreto, el cual es un procedimiento reglado y por ello ningún aspecto puede quedar al arbitrio de la Administración, so pena de trasgredir normas de orden público y preceptos constitucionales que protegen derechos fundamentales.
Sobre el deber de responder y notificar las peticiones presentadas por los usuarios de servicios públicos domiciliarios de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado recientemente ha emitido pronunciamiento, en el cual ha precisado: “Por lo tanto, fácilmente puede advertirse que en el proceso de notificación del C.C.A., cuando ésta se efectúa por edicto pueden transcurrir 20 días, esto es, un plazo mayor al de 15 previsto en el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995 para resolver las peticiones en materia de servicios públicos.
En vista de lo anterior, no resulta razonable predicar que la administración tiene hasta 15 días para dictar la decisión y notificar la respuesta correspondiente, so pena de que se configure el silencio administrativo, pues dicho plazo es inferior al legalmente consagrado para efectuar la notificación respectiva. Dicho de otro modo, una interpretación razonable de las normas objeto de análisis, consiste en predicar que la administración tiene hasta 15 días para dictar la decisión correspondiente, so pena de que se entienda que la respuesta es favorable.
Ahora bien, con lo anterior la Sala en manera alguna desconoce la importancia de la debida notificación, máxime cuando la misma constituye un elemento esencial del derecho de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 20001-33-33-004-2018-00374-01 Sentencia de segunda instancia 11 petición9, sin embargo, en tratándose del silencio administrativo positivo, donde el término para resolver las peticiones correspondientes es menor al previsto para efectuar la notificación, resulta necesario diferenciar entre los plazos para proferir la respuesta y los establecidos para notificar ésta.
Se destaca que dicha diferenciación es relevante en materia del silencio administrativo positivo, porque de configurarse el mismo, además de entenderse que la administración accedió a lo solicitado, la misma pierde competencia para pronunciarse sobre el asunto, lo que no ocurre cuando el silencio administrativo es negativo10, de manera tal que el análisis que se efectúa sobre la configuración de aquél debe ser riguroso, lo que implica tener presente (i) las particularidades de la norma que consagra el silencio administrativo positivo, por ejemplo, en cuanto el plazo concedido y qué exige que se haga en el mismo (decidir, resolver, notificar, pronunciarse11), (ii) así como las disposiciones aplicables para la notificación correspondiente, y por ende, evaluar si las exigencias hechas a la administración frente a la(s) solicitud(es) elevada(s) resultan razonables.
La importancia de tener en cuenta los aspectos antes señalados radica por ejemplo, en que si los mecanismos de notificación aplicables para el caso en concreto permiten que el peticionario tenga conocimiento de la respuesta emitida a través de correo electrónico, como acontece bajo la Ley 1437 de 2011 (art. 67) (que en esta oportunidad no es la norma a aplicar12), en principio nada justificaría que la administración pudiendo dar a conocer la respuesta de manera inmediata y eficaz por dicho medio, no lo hiciere en el plazo legalmente establecido para resolver la petición. Bajo el criterio interpretativo expuesto, a juicio de la Sala se vela por la efectividad de las normas que consagran el silencio administrativo positivo y las consecuentes garantías de quienes resultan beneficiados, como por el efecto útil de las disposiciones atinentes a los mecanismos de notificación, aspectos que se itera, deben analizarse en cada caso”13. -Se resalta por fuera del texto original-.
Conforme a los anteriores pronunciamientos, la Sala se permite identificar los siguientes criterios jurisprudenciales: i) la notificación de los actos administrativos constituyen una garantía al debido proceso y al derecho de defensa, además que con ello se materializa el principio constitucional de publicidad de las actuaciones de la Administración; ii) el procedimiento de notificación, es un acto reglado, lo que significa que éste no se encuentre al arbitrio de la Administración, sino que deben cumplirse todos y cada uno de los parámetros consagrados en la norma; iii) los errores o yerros en la notificación traen como consecuencia que los actos administrativos no irradien los efectos inmanentes a la decisión en ellos tomadas, y por consiguiente, sean inoponibles y, iv) al no producir efectos jurídicos el acto administrativo que ha sido indebidamente notificado, en tratándose del recurso gubernativo, se entiende como no resuelto y por ende, da lugar a que opere el silencio administrativo positivo (para los casos previstos en la ley).
Así las cosas, esta Sala de Decisión concluye que el silencio administrativo positivo en el caso que se estudia sí operó y, por ende, al no haberle sido resuelta en término la reclamación presentada por el usuario del servicio público, la empresa demandante incurrió en la conducta sancionable tipificada en el Decreto 2150 de 1995. Dejando en claro lo anterior, corresponde ahora revisar el primer argumento sobre la facultad sancionatoria, por lo que, a juicio de la Sala, basta con auscultar lo 9 Sobre los elementos esenciales del derecho de petición: Corte Constitucional, sentencia C-007 del 18 de enero de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 Sobre el particular puede consultarse: 1) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de mayo de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 25000-23-26-000-2009-00077-01(37446). 2) Consejo de Estado, Sección Tercera, fallo del 8 de marzo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 25000-23-26-000-1995-01143-01(14850). 11 Por ejemplo: Artículo 25, numeral 16 de Ley 80 de 1993 frente a contratación estatal, o el artículo 28 del Decreto 564 de 2006 sobre licencias urbanísticas. 12 Teniendo en cuenta que entró en vigencia el 2 de julio de 2012 (art. 308), es decir, antes de la actuación que dio lugar a los actos acusados. 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de mayo de 2018, 25000-23-24-000-2012-00474-01, M.P.: Rocío Araújo Oñate.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 20001-33-33-004-2018-00374-01 Sentencia de segunda instancia 12 dispuesto en el artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para concluir que el procedimiento sancionatorio adelantado por la demandada para surtir la notificación de la respuesta del recurso presentado por el demandante estaba dentro del término: “ARTÍCULO
52. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.
Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.
Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria”. –Subrayado fuera del texto-. En efecto, según lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, las autoridades administrativas cuentan con un plazo de 1 año para resolver un recurso contados a partir de su debida y oportuna interposición, la autoridad administrativa deberá enviar la notificación por aviso al interesado que no concurrió a notificarse personalmente.
Así las cosas, verificadas las pruebas que reposan en el plenario, se advierte que en efecto la interposición del recurso fue el día 17 de marzo de 2017 contra la decisión contenida en la Resolución No. SSPD – 20168200408005 del 23 de diciembre de 2016, el término con que contaba la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS es de 1 año, es decir, hasta el 18 de marzo de 2018 tenía el demandado para resolver y notificar el acto administrativo que resolvía el recurso.
Ahora bien, por medio de la Resolución No. SSPD- 20188000019075 del 28 de febrero de 2018 fue respondido al recurrente sus argumentos de apelación y posteriormente el aviso fue remitido el 20 de marzo de 2018 como obra a folio 105 y 106 del archivo digital No. 4 del expediente electrónico, para concluir que la constancia de recibido dentro del documento por parte de la parte actora fue enviada en término, ya que efectivamente el 17, 18 y 19 de marzo de 2018 eran días inhábiles pertenecientes al fin de semana y festivos, por lo que el término para expedir el acto administrativo que resolvía el recurso y notificarlo, se extendió hasta el primer día hábil siguiente, que en este caso es el 20 de marzo de 2018 como en efecto se hizo.
En consecuencia, lo afirmado tiene relación directa con lo establecido dentro del artículo 118 del Código General del Proceso, sobre la extensión del término cuando está dado en meses o años y el día del vencimiento es inhábil, por lo que es pertinente ampliarlo hasta el primer día hábil, reza: “ARTÍCULO 118. CÓMPUTO DE TÉRMINOS. (…) Cuando el término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año. Si este no tiene ese día, el término vencerá el último día del respectivo mes o año. Si su vencimiento ocurre en día inhábil se extenderá hasta el primer día hábil siguiente.
(…)”.– Sic a lo transcrito–. En definitiva, esta Sala de Decisión concluye que la caducidad de la facultad sancionatoria en el caso que se estudia no operó y, por ende, al haberle sido resuelta en término el recurso presentado por el prestador del servicio público, la autoridad demandada mantuvo la potestad de sancionar y la competencia para ello, lo que en últimas conduce al fracaso el argumento de alzada incoado por la demandante en esta oportunidad.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 20001-33-33-004-2018-00374-01 Sentencia de segunda instancia 13 Finalmente, en lo que atiene al último argumento de inconformidad expuesto por el recurrente respecto de la sentencia apelada, relacionado con la procedencia del recurso de apelación que nunca le fue concedido para impugnar el acto administrativo por medio del cual se le impuso la sanción, sólo resta recordar que esta Sala ha acogido en oportunidades anteriores la línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado en la materia, admitiendo que el recurso de apelación interpuesto en contra de los actos de los delegatarios del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, competencia recibida del Presidente de la República, no es susceptible de apelación, tal como se estudió en líneas anteriores, razón por demás suficiente para desestimar este argumento de la alzada.
Como consecuencia de lo anterior, al no prosperar ninguno de los argumentos pilares del recurso que en esta oportunidad se resuelve y como en gracia de discusión la caducidad no operó, se confirmará la decisión adoptada por el Despacho de primera instancia en el sentido de conceder las negar las pretensiones de la demanda, acorde con lo expuesto en esta providencia.
3.5. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP14, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA15. Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”16.
Por otra parte, tampoco hay lugar a condena en costas por agencias en derecho, en la medida que solo la parte demandante recurrió la sentencia de primer grado y pese a que dicho recurso no prosperó, la contraparte no ejerció ninguna actuación de defensa judicial en el curso de la segunda instancia, por lo que no amerita el reconocimiento de costas por agencias en derecho en modo alguno. 3.6.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 28 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, por no aparecer causadas. 14 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 15 Art. 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 16 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 20001-33-33-004-2018-00374-01 Sentencia de segunda instancia 14 TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 113. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado