20-001-33-33-005-2019-00058-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (SEGUND AINSTANCIA – SISTEMA ORAL) DEMANDANTE: EMER JOSÉ PEÑA JIMÉNEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO N°: 20-001-33-33-005-2019-00058-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I. ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 28 de septiembre de 2019, mediante la cual se NEGARON1 las pretensiones incoadas en la demanda.

II.- ANTECEDENTES. - Sirven de fundamentos fácticos y jurídicos a la presentación de esta demanda, los siguientes: 2.1.- HECHOS. – El fundamento fáctico de la demanda podríamos resumirlo así2: Señala la parte actora que el señor EMER JOSÉ PEÑA JIMÉNEZ trabajó como agente adscrito en la POLICÍA NACIONAL desde el año 1996 en la categoría de nivel ejecutivo, hasta el año 2007, en el cual le fue reconocida pensión de invalidez mediante Resolución No. 091 del 2 de febrero de dicha anualidad.

Indica que, en el año 1996, cuando el accionante se vinculó a la entidad demandada, entró en vigencia el Decreto 1091 del año 1995, el cual regulaba la estructura prestacional de los miembros que pertenecían al nivel ejecutivo de la POLICÍA NACIONAL; norma que afirma, dispuso que el subsidio familiar percibido por los policías, no constituyen factor para liquidar prestaciones sociales.

Manifiesta que atendiendo lo expuesto, el demandante procedió a presentar derecho de petición en el que solicitó a la Dirección de la Policía Nacional, que se le reconociera como partida computable dentro de la pensión de invalidez el subsidio familiar, considerando que el Decreto 1091 del año 1995 carece de fundamento Constitucional. 1 OneDrive – 02SegundaInstancia- C02ApelacionSentencia – 01Sentencia.pdf 2 OneDrive – 01PrimeraInstancia- C01Principal – 01Demanda.pdf- Folios 2-3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2019-00058-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 Finalmente, aduce que la POLICÍA NACIONAL mediante acto administrativo No. S- 2018 – 036684/ ARPRE – GRUPE- 1.10 del 27 de junio del año 2018, negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable; sustentado su decisión en el numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, en donde no se contempló el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la mesada pensional. 2.2. -PRETENSIONES. – En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora elevó las siguientes súplicas3: “Se INAPLIQUEN POR INCONSTITUCIONALES E INCONVENCIONALES LAS SIGUIENTES NORMAS: a. El parágrafo del artículo 15 del decreto 1091 de 1995. b. El parágrafo del artículo 49 del decreto 1091 de 1995. c. El parágrafo del artículo 23 del decreto 4433 de 2004. d. El parágrafo del artículo 3 del decreto 1858 del 2012. 2.

Se declare la nulidad de la Resolución u oficio No. S-2018-036684/ ARPRE – GRUPE - 1.10 del 27 de junio dl año 2018, mediante la cual se negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar la pensión de invalidez de mi poderdante. 3. A título de restablecimiento del derecho, se condene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL a reconocer y a pagar a mi poderdante la reliquidación de su pensión de invalidez donde se incluya como partida computable para liquidar la prestación social: EL SUBSIDO FAMILIAR en un 30% de salario básico, porcentaje que corresponde a su esposa la señora MELVA ROSA RUEDAS ARIAS, a su vez, un 5% del salario básico, porcentaje que corresponde a su primer hijo EMER RAUL PEÑA RUEDAS, un 4% del salario básico, porcentaje que corresponde a su segundo hijo GIORDAN JOSE PEÑA RUEDAS, y por ultimo un 4% del salario básico, porcentaje que corresponde a su tercer hijo DIEGO ANDRES PEÑA RUEDAS, junto con sus intereses e indexación desde el 24 de octubre del año 2006, fecha en la cual se retiró de la institución policial. 4.

Que LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL deberá pagar a mi poderdante los dineros correspondientes a prestaciones, subsidios, aumentos anuales, o cualquier otro derecho causado más la indexación que en derecho corresponda incluyendo el subsidio familiar como factor salarial. 5. Que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del Código Contencioso Administrativo 6.

Que se me reconozca la personería jurídica correspondiente.” 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. - 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida el 10 de abril de 20194, por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público. 3 OneDrive – 01PrimeraInstancia- C01Principal – 01Demanda.pdf- Folio 2 4 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – 13AutoAdmiteDemanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2019-00058-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El apoderado judicial de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL5 manifestó su oposición a la totalidad de las pretensiones incoadas en la demanda, alegó que el acto administrativo objeto de la litis fue expedido bajo los parámetros de las disposiciones que así lo autorizan, y en estricto rigor de las normas legales que rigen lo referente al régimen pensional de los miembros de la fuerza pública.

Informa que el señor EMER JOSÉ PEÑA JIMÉNEZ ingresó a la POLICÍA NACIONAL en el año 1996, ostentando el grado de patrullero del nivel ejecutivo, encontrándose en vigencia en ese entonces el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995, por medio del cual se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo; en consecuencia, el reconocimiento y pago del subsidio familiar se realiza conforme a lo establecido en el los artículos 16 y 17 del referido decreto, en donde claramente no se encuentra incluido dicho beneficio como partida computable para la liquidación de la mesada pensional.

Manifiesta que al demandante no le asiste razón de hecho ni derecho, por cuanto la POLICÍA NACIONAL no es la encargada de determinar el valor del subsidio familiar, sino el Gobierno Nacional, que en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias establece tal porcentaje a través de decretos anuales. Precisa que la POLICÍA NACIONAL no está facultada para realizar reconocimiento salariales o prestacionales que no estén contempladas en las disposiciones legales, tal y como lo señala el artículo 36 del Decreto 324 del 19 de febrero de 2018.

Para finalizar, expone las siguientes excepciones: i) Acto administrativo ajustado a la constitución y la ley, ii) Inepta demanda, iii) Insuficiencia en el concepto de violación, iv) Cobro de lo no debido, y v) Genérica. 2.3.3.- AUTO SENTENCIA ANTICIPADA: Atendiendo que el asunto de la referencia era de puro derecho, no había pruebas que practicar y no se propusieron excepciones previas, en auto de fecha 3 de septiembre de 2020 se prescindió de la audiencia inicial y de la de pruebas, corriéndose traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, oportunidad en la cual el agente del Ministerio Público podía presentar concepto, si a bien lo tenía6. 2.3.4.1.- PRUEBAS: Al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación:  Derecho de Petición instaurado por EMER JOSÉ PEÑA JIMÉNEZ ante el Director General de la POLICÍA NACIONAL, el 18 de mayo de 2018, con No. de radicado 046287, a través del cual solicitó la reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión del subsidio familiar como factor de liquidación, desde el 24 de octubre del año 2006, fecha en la que se reconoció dicha prestación social.7  Respuesta al derecho de petición identificado previamente, mediante oficio No. S -2018- 036684 /ARPRE– GRUPE – 1.10 de fecha 27 de junio de 2018, en el que se indica que la norma aplicable (Decreto 4433/2004), no contempla el 5 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – 18ContestacionDemanda.pdf 6 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – 22AutoSentenciaAnticipada.pdf 7 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – 10AnexosDemanda.pdf – Folios 38-40 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2019-00058-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 reconocimiento del subsidio familiar para los miembros del nivel ejecutivo; por lo que no resultaba viable jurídicamente acceder a lo pretendido.8  Hoja de servicios No. 84101416, expedida por la POLICÍA NACIONAL, correspondiente al señor EMER JOSÉ PEÑA JIMÉNEZ, en la que se incluyen sus datos básicos y se acredita que ostentaba el grado de patrullero del nivel ejecutivo.9  Resolución No. 00091 de fecha 02 de febrero de 2007, expedida por la POLICÍA NACIONAL, por medio de la cual se reconoce pensión de invalidez e indemnización por disminución de la capacidad psicofísica al SI (R) EMER JOSÉ PEÑA JIMÉNEZ, en cuantía equivalente al 75%, aplicando las partidas señaladas en el artículo 23 del Decreto 4433/2004, así: 75% del sueldo básico de un SI, 1/12 prima de servicios, 1/12 prima de vacaciones, subsidio de alimentación, 1/12 prima de navidad.

En cuanto a la indemnización, esta fue reconocida en un valor de TREINTA Y CINCO MILLONES SESENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS ($35.060.556.48).10  Registro Civil de Matrimonio No. 03430669, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el que acredita que el 26 de diciembre de 1999 en la ciudad de Valledupar, contrajeron matrimonio EMER JOSÉ PEÑA JIMÉNEZ y MELVA ROSA RUEDAS ARIAS.11  Registro Civil de Nacimiento No. 27251037, correspondiente a EMER RAÚL PEÑA RUEDAS, expedido por la Notaría Tercera de Valledupar – Cesar. 12  Registro Civil de Nacimiento No. 33911396, correspondiente a GIORDÁN JOSÉ PEÑA RUEDAS, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil de Valledupar – Cesar. 13  Registro Civil de Nacimiento No. 35553285, correspondiente a DIEGO ANDRÉS PEÑA RUEDAS, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil de Valledupar – Cesar. 14  Certificación expedida por la Dirección Administrativa y Financiera de la POLICÍA NACIONAL, de fecha 13 de agosto de 2018, que acredita la liquidación de la mesada pensional del mes y año anteriormente mencionados.15  Informe técnico No. 596, rendido por Veeduría Ciudadana Delegada para la POLICÍA NACIONAL el 6 de agosto del 2018 en la ciudad de Bogotá, con referencia de reclamación de subsidio familiar, en el que se hizo referencia a la violación de los derechos de igualdad y la normatividad establecida en el Código de Infancia y Adolescencia en favor de los hijos y la esposa del señor EMER JOSÉ PEÑA JIMÉNEZ.16 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSION: 8 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – 10AnexosDemanda.pdf – Folios 42-43 9 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – 10AnexosDemanda.pdf – Folio 44 10 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – 10AnexosDemanda.pdf – Folios 45-46 11 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – 10AnexosDemanda.pdf – Folios 45-46 11 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – 10AnexosDemanda.pdf – Folio 47 12 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – 10AnexosDemanda.pdf – Folio 48 13 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – 10AnexosDemanda.pdf – Folio 49 14 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – 10AnexosDemanda.pdf – Folio 50 15 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – 10AnexosDemanda.pdf – Folio 51 16 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – 10AnexosDemanda.pdf – Folios 52-61 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2019-00058-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 Manifiesta, que el titular directo del subsidio familiar no es el trabajador, sino su núcleo familiar, especialmente los niños y personas de tercera edad; por lo que la verificación de la transgresión del derecho a la igualdad debe analizarse respecto a las familias de los miembros de la POLICÍA NACIONAL, y no frente a sus trabajadores directos.

De igual manera, señala que la familia del demandante esta siendo discriminada, transgredida y menguada en sus derechos humanos, por el hecho de ser ajenos a un reconocimiento monetario, que devengan no solo los demás miembros de la POLICÍA NACIONAL, sino también todos los miembros de la fuerza pública. 2.3.5.1.- NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL: Reitera que las pretensiones incoadas por la parte actora no deben prosperar, ya que en el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995, no se encuentra incluido el subsidio familiar como partida computable; de igual modo, insiste que no está facultada para realizar reconocimientos salariales que no estén contemplados en las disposiciones legales. 2.3.6.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: La Agente del Ministerio Público no emitió concepto alguno. III.- SENTENCIA APELADA.

El JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, mediante sentencia de 28 de septiembre de 2019, negó las súplicas de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos: “... En efecto, de las pruebas aportadas al cuaderno contentivo de la actuación se puede colegir sin lugar a dudas que el régimen al que pertenecía el demandante era al consagrado en el decreto 1091 de 1995, por pertenecer al nivel ejecutivo según la clasificación de los miembros del cuerpo de policía, y que con base en esta norma deben ser calculadas sus prestaciones sociales e incluso la asignación de retiro o pensión. En este punto, debe aclarar el despacho que el problema jurídico planteado en la demanda se sujeta entonces a establecer si el demandante tiene derecho a que su pensión de invalidez será reliquidada incluyendo el subsidio familiar como partida computable para el cálculo de dicha prestación, encauzando el análisis de este problema jurídico bajo el enfoque de la presunta desigualdad y trato discriminatorio que existe en la legislación hacia los miembros del cuerpo policial del nivel ejecutivo respecto de los suboficiales y agentes.

Sobre el particular, esta judicatura encuentra que analizado el texto de ambos referentes normativos que rigen para las distintas clasificaciones de los miembros de la fuerza pública adscritos al Ministerio de Defensa a través de la Policía Nacional, no existe la desigualdad alegada por el actor, pues ambos regímenes tienen ciertas particularidades que nada afectan el principio de no regresividad de los derechos laborales ni mucho menos un trato desigual respecto de los suboficiales y agentes de la Policía Nacional.

Se vislumbra del análisis comparativo de ambos regímenes pensionales que ambos resultan diferentes en cuanto a las prerrogativas que dirigen al cálculo de la base sobre la cual se paga la asignación de retiro o pensión de los miembros de la Policía Nacional, pero en suma el régimen aplicable a los servidores que pertenecen al nivel Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2019-00058-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 ejecutivo resulta incluso más beneficioso que el aplicable a los agentes y suboficiales.

En efecto, no puede aseverarse que el régimen de los miembros del nivel ejecutivo es desigual frente al otro régimen partiendo únicamente de la forma en que opera la inclusión del subsidio familiar como partida computable entre uno y otro régimen, pues claramente ello implicaría realizar una interpretación insular e incorrecta de ellos, arrogándose así la facultad del legislador y creando un tercer régimen pensional no establecido en la ley.

Así ha sido también por el criterio del consejo de Estado, quien, en reciente sentencia proferida por la sección segunda en sede de tutela, dentro del radicado No. 11001- 03-12-000-2018-01969-00 (AC), adiada 30 de julio de 2018, siendo consejero ponente el magistrado César Palomino Cortés, en el que es esbozó: [...] “sobre este punto, se precisa que la argumentación jurídica de las sentencias invocadas es impertinente para el caso bajo examen, como quiera que, por un lado, el hacerse beneficiario del régimen establecido para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía depende de la voluntad de los uniformados y, por el otro, la jurisprudencia de esta sección del Consejo de Estado ha definido de forma pacífica y reiterada que: - Quienes optan por homologarse al nivel ejecutivo de la mencionada institución no se ven desmejorados en sus derechos laborales, en la medida que, si bien el Decreto 1091 de 1995 suprimió el reconocimiento de algunos factores salariales consagrados entre otros, en el decreto 1213 de 1990, lo cierto es que creó unas primas que aumentaron el ingreso salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo, respetando el principio de la progresividad y no regresividad en materia laboral. - No es procedente tomar el salario que devengó en el Nivel Ejecutivo (con el cual se evidenció el mayor beneficio) y los factores que percibía como agente, puesto que ello equivaldría a crear un tercer régimen, vulnerándose así el principio de inescindibilidad de la ley laboral. - Los miembros del nivel ejecutivo no tienen derecho a que se reliquide su asignación de retiro con la inclusión de las primas señaladas en el Decreto 1213 de 1990 para los suboficiales de la policía nacional Por tanto, para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía se deben incluir las partidas computables señaladas en el artículo 23, ordinal 23.2 del decreto 4433 de 2004, sin que sea posible incluir dentro de la misma las partidas, subsidios, prestaciones y demás bonificaciones que fueron disminuidas o dejadas de percibir, con ocasión de la homologación que se encuentran señaladas en el decreto 1213 de 1990”. -Sic para lo transcrito- Bajo ese entendido, concluye el despacho que la diferencia entre uno y otro régimen corresponde al principio de escalonamiento de los empleos que componen la función pública, pues atiende a la lógica que los emolumentos salariales y prestaciones sean más beneficiosos para los que pertenecen a un rango de servidores con requisitos y funciones distintas a la de sus inferiores.

En efecto, no puede decirse así que uno de aquellos regímenes sea regresivo o discriminante respecto del otro porque para acceder a ellos los requisitos exigidos a quienes aspiren a ocuparlos son claramente diferentes y no existe un plano de igualdad entre ellos en cuanto al ingreso al servicio y las funciones desempeñadas en él. No escapa a la vista de este despacho además que, tal como lo concluyó también la Sección Segunda del Consejo de Estado, el régimen aplicable al personal de policía del nivel ejecutivo es incluso más beneficioso que el de los agentes y suboficiales, pues trajo para ellos un incremento en el salario y la creación de primas especiales que no tienen los agentes y oficiales de la Policía Nacional: [...] Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2019-00058-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 Por tanto, no pueden escindirse ambos regímenes para tomar de ellos lo mas beneficioso y conformar con ellos un nuevo régimen para satisfacer un criterio de igualdad que incluso es inexistente según lo planteado en la demanda, pues ello implica irrumpir en una competencia que le asiste al legislador en su libertad configurativa reglamentaria o legislativa, y que transgrede el principio de inescindibilidad de los regímenes pensionales.

A similar conclusión llegó la sección segunda del Consejo de Estado en posterior pronunciamiento, en el que especificó: “de la comparación anterior surge que a raíz de la homologación en el nivel ejecutivo, el demandante continuó percibiendo similares emolumentos a los que recibía en su condición de suboficial de la Policía Nacional, aunque la manera de liquidarlos fue diferente, y el monto del subsidio familiar fue reducido; no obstante, ello, de por sí, no implica que el régimen al que se acogió haya sido desfavorable, pues la comparación entre uno y otro no se puede hacer en forma aislada ni fraccionada respecto de cada uno de los factores prestacionales, bonificaciones o auxilios, sino que es necesario verificar la existencia de una desmejora en la generalidad de componentes que integran su remuneración, dentro de la cual está incluida la asignación básica mensual que fue el principal elemento diferencial entre uno y otro régimen, y el motivo por el cual los agentes y suboficiales de la Institución se acogieron a la homologación. Adicionalmente, debe decirse que de acuerdo con las certificaciones allegadas como prueba, aludidas en el acápite correspondiente, se puede establecer que al demandante se le incrementó en un alto porcentaje su asignación básica; además, la prima del nivel ejecutivo que empezó a percibir, por virtud de la homologación, superó el valor de las primas que recibía como integrante del cuerpo de suboficiales de la institución, lo que quiere decir que el ingreso mensual total que recibía como miembro de ese nivel fue mayor al que percibía en su condición de suboficial de la Policía Nacional.

Las Subsecciones A y B de la Sección Segunda de esta Corporación ya han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre controversias similares y han concluido, en reiteradas providencias, que el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional analizado en su integridad resulta más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes de la institución, en particular, porque la asignación salarial les resultó favorable, por ende, no se puede entender que hubo vulneración a los derechos adquiridos o detrimento salarial como el que alega el demandante.(…) Además, en aplicación del principio de inescindibilidad, el demandante no se puede favorecer de las ventajas de uno y otro régimen, maxime cuando la decisión de acogerse en este caso, al nivel ejecutivo de la Policía Nacional surgió en forma libre y espontánea y ello conllevaba la aceptación y acogida de las normas que fijaban los salarios y prestaciones sociales para el mismo.”- Se subraya por fuera del texto original Así las cosas, es claro para este juzgado que la inconstitucionalidad predicada de la decisión de la Administración por la presunta desigualdad y trato discriminatorio hacia el demandante es inexistente, y por ende no corresponde inaplicar las normas aludidas en el petitum de la demanda, pues el acto administrativo resultó expedido con apego a las normas que regulan la materia, a luces de lo expuesto y tal como lo expuso el apoderado de la parte demandada al proponer la excepción de "acto administrativo ajustado a la Constitución y la ley” la cual se declarará próspera en la parte resolutiva del presente fallo, Por todo lo expuesto, sin lugar a mayores elucubraciones por parte de esta judicatura, este juzgado despachará de manera desfavorable las pretensiones incoadas en la demanda y denegará las súplicas elevadas en ella.”-Sic- IV.- RECURSO INTERPUESTO.

La apoderada judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación de manera oportuna en contra de la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2019, proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2019-00058-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 DE VALLEDUPAR, de acuerdo con las siguientes consideraciones17: En primera medida, señala que no existe justificación constitucionalmente válida que permita aplicar de forma disímil el subsidio familiar para los uniformados de la POLICÍA NACIONAL, considerando de esta manera una clara vulneración del derecho a la igualdad de la familia del actor.

Como segundo argumento, explica la existencia de un conflicto entre una regla legal, con derechos constitucionales, como lo son la igualdad, familia e intereses del menor. Adicionalmente, puntualiza que el subsidio familiar es un reconocimiento que no depende de la categoría, ingreso, funciones o jerarquía alguna; ya que tiene como único propósito asegurar la protección del núcleo familiar.

En todo caso, indica que no resulta constitucionalmente válido que los oficiales perciban el subsidio familiar, mientras que las familias de los miembros del nivel ejecutivo no reciben dicho beneficio. De este modo, solicita que se revoque la sentencia recurrida, y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. Mediante auto de fecha 22 de abril de 202118 el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, admitió el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, interpuesto, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma.

En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los términos en que fue modificado el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto alguno en esta instancia. VI.- CONSIDERACIONES.

Surtidas las etapas procesales previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la instancia, procede la Sala a decidir el recurso de apelación propuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2019, proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, conforme a las siguientes precisiones: 6.1.- COMPETENCIA.- La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación propuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 17 OneDrive – 02SegundaInstancia – C02ApelacionSentencia – 08AutoAdmiteApelacion.pdf 18 OneDrive – 02SegundaInstancia – C02ApelacionSentencia – 03RecursoApelacionDemandante.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2019-00058-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El problema jurídico es determinar si el acto administrativo por medio del cual se negó la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la pensión de invalidez se encuentra permeado de nulidad o si fue expedido de acuerdo a las disposiciones legales vigentes.

Lo anterior, con el fin de establecer si el fallo de primera instancia debe ser revocado, o si, por el contrario, la sentencia que negó las súplicas de demanda debe ser confirmada. 6.3.- FUNDAMENTO DE DERECHO.- El artículo 216 de la Constitución Política determina que: “La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.” Por su parte, el artículo 218 Constitucional, señala que: “La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.” La Ley 4ª de 1992, en su artículo 1°, fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos el de los miembros de la fuerza pública. Ahora bien, el Decreto 1213 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional, dispuso en su parte considerativa que la Policía Nacional es una institución pública de carácter permanente y naturaleza oficial, constituida con régimen y disciplina especiales, que depende del Ministro de Defensa Nacional y hace parte de la Fuerza Pública en los términos de los artículos 167 y 168 de la Constitución Política.

Posteriormente mediante la Ley 62 de 199319 se expidieron algunas normas para el sector defensa y, entre otras, se concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la República. Los artículos 6° y 35 dispusieron: “ARTÍCULO 6. Personal policial. La Policía Nacional está integrada por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.

ARTÍCULO 35. Facultades extraordinarias. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, 19 “Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2019-00058-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 hasta por el término de seis (6) meses contados a partir de la promulgación de la presente ley, para los siguientes efectos: 1.

Modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional ( )” Ahora bien, la Ley 180 de 1995, modifico el artículo 6 de la ley 62 de 1993, señalando lo siguiente: “Artículo 1° El artículo 6° de la Ley 62 de 1993. Quedará así: La Policía Nacional está integrada por Oficiales. Personal del Nivel Ejecutivo Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley”.

El artículo 7° de dicha normatividad, revistió de facultades al Presidente de la República, con el objeto de regular aspectos como la asignación salarial, primas y prestaciones sociales del Nivel Ejecutivo, disponiendo en el parágrafo que: “La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”.

De otra parte, debe indicar la Sala que, para regular lo referente del ingreso, el ascenso y las funciones del personal de la Fuerza Pública, existen distintos regímenes jurídicos. En este orden de ideas, se tiene que la Ley 4ª de 1992 señala en el artículo 2° los objetivos y criterios que debe acatar el Ejecutivo, entre los que resaltan: “i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño.” El estudio de estos literales muestra que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe obedecer a (i) la jerarquía de los cargos;

(ii) el nivel de preparación académico y profesional; (iii) las funciones y responsabilidades; y (iv) las calidades de estos, por lo que es lógico que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones. En consonancia, el artículo 3° ibídem prevé que el sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por “la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargo”.

Luego, el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 1091 de 199520, estableciendo los siguientes factores: “Remuneración mensual por fuera del país (artículo 3), primas de servicio (Artículo 4), de navidad (artículo 5), de carabinero (artículo 6), del nivel Ejecutivo (artículo 7), de retorno a la experiencia (artículo 8), de alojamiento en el exterior (artículo 9), de 20 “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de/a Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995, expidió el Régimen de Asignaciones y Prestaciones del nuevo nivel de la Policía Nacional.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2019-00058-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 instalación (artículo 10), de vacaciones (artículo 11), y los subsidios de alimentación (artículo 12) y familiar (artículo 15).” Y, en lo que respecta al subsidio familiar, la citada norma previó: “ARTÍCULO 15.

DEFINICIÓN. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.

Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

PARÁGRAFO. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso.”

ARTÍCULO

16. PAGO EN DINERO DEL SUBSIDIO FAMILIAR. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo.

ARTÍCULO

17. DE LAS PERSONAS A CARGO. Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a continuación se enumeran: a. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros menores de doce (12) años b. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros mayores de doce (12) años y menores de veintitrés (23 años, que acrediten estar adelantando estudios primarios, secundarios y postsecundarios en establecimientos docentes oficialmente aprobados. c. Los hermanos huérfanos de padre menores de dieciocho (18) años. d. Los hijos y hermanos huérfanos de padre que sean inválidos o de capacidad física disminuida, que hayan perdido más del 60% de su capacidad normal de trabajo. e. Los padres mayores de sesenta (60) años, siempre y cuando no reciban salario, renta o pensión alguna.

Para efecto del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y se hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas”. Por su parte, el Decreto 1212 de 1990 “por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”, en su artículo 82 estipula el subsidio familiar para los oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 82.

SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. Del presente artículo.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2019-00058-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

PARAGRAFO 1 º. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que, por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación."

PARAGRAFO 2 º. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación.” A su vez, el Decreto 1213 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional” prevé el subsidio familiar para los Agentes de la policía Nacional, así: “ARTÍCULO 46.

Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

PARÁGRAFO 1 º. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Agentes que, por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuvieren disfrutando, o tuvieren derecho a disfrutar de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.

PARÁGRAFO 2 º. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación.” Conforme a lo anterior se puede inferir que, al interior de la Policía Nacional, existen diferentes regímenes salariales y prestacionales que definen ciertas partidas específicas para los Oficiales y Suboficiales, Agentes y miembros del Nivel Ejecutivo, sin que esta circunstancia constituya un trato diferenciador injustificado ni mucho menos un desconocimiento del derecho a la igualdad.

Precisamente con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la que se estudió la exclusión de la prima de navidad como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, pese a que tal prestación si se constituye como factor computable para los Oficiales y Suboficiales, se señaló frente a la presunta vulneración del derecho a la igualdad lo siguiente: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2019-00058-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 “ Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales [ ]. 144.

En este caso se observa entonces que los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables para la asignación de retiro se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.

En efecto, las partidas respecto de las cuales cotizan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son diferentes a las partidas sobre las que efectúan aportes los soldados profesionales Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004.

Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004.

De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares [ ]” -Subrayado fuera de texto- Así las cosas, resulta claro para la Sala, tal como lo ha considerado el Consejo de Estado, en asuntos similares al presente, que en la asignación básica de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional se deben incluir las partidas expresamente enlistadas en el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995 y en los porcentajes establecidos por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de fijación de salarios y de acuerdo a las personas que tuvieren a cargo. 7.4.- CASO CONCRETO.- En el presente asunto, el señor EMER JOSÉ PEÑA JIMÉNEZ, ingresó a la POLICÍA NACIONAL desde el año 1996 en la categoría de nivel ejecutivo, hasta el año 2007, en el cual le fue reconocida pensión de invalidez mediante Resolución No. 091 del 2 de febrero de dicha anualidad.

En la referida prestación social, al demandante no le fue tenido en cuenta el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la mesada pensional. Así las cosas, estima que le asiste derecho a que le reliquiden su pensión de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2019-00058-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 invalidez, teniendo en cuenta lo que devengaba a título de subsidio familiar.

El A Quo negó las súplicas de la demanda, atendiendo que, según las normas aplicables, no resultaba procedente incluir el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la mesada pensional del actor. En contra de la aludida decisión, la parte actora incoó recurso de apelación, ratificando los argumentos expuestos en el transcurso del proceso.

Entre los argumentos esbozados, se resalta que el demandante insiste en que su familia recibe un trato discriminatorio, ya que percibe una remuneración menor en comparación con otros miembros de la fuerza pública que realizaron la misma labor. De este modo, se efectuará un recuento de los hechos probados en esta actuación:  El señor EMER JOSÉ PEÑA JIMÉNEZ, ingresó a la POLICÍA NACIONAL como alumno del Nivel Ejecutivo, condición que mantuvo entre el 6 de agosto de 1995 al 29 de julio de 2006; con posterioridad fue homologado al Nivel Ejecutivo el 30 de julio de 2006, en donde permaneció hasta el 24 de enero de 2007.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2019-00058-01 Sentencia de Segunda Instancia 15  Según se desprende del documento en cita, que el demandante percibía en actividad, entre otras, el subsidio familiar; lo que se corroboró con la certificación expedida por el Tesorero General de la POLICÍA NACIONAL:  Fue aportado Registro Civil de Matrimonio No. 03430669 de fecha 26 de diciembre de 1999, donde se encuentran como contrayentes, el demandante y la señora NELVA ROSA RUEDAS ARIAS (ver anexos de la demanda – expediente digital).  Adicionalmente, se aportaron Registros Civiles de Nacimiento de los 3 hijos del hoy demandante (ver anexos de la demanda – expediente digital).

De acuerdo al material probatorio aportado, advierte la Sala tal como lo consideró el juez de primera instancia al demandante no le asiste el derecho a percibir el subsidio familiar en los porcentajes establecidos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, toda vez que, como quedó establecido, ingresó a la POLICÍA NACIONAL y posteriormente fue homologado al Nivel Ejecutivo, y en esas condiciones el régimen salarial y prestacional al que debe ceñirse es al contenido en el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, que es específicamente aplicable al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, sin que pueda decirse que tal circunstancia se constituya en una violación del derecho a la igualdad, pues, se reitera, los beneficiarios de cada régimen (oficiales, suboficiales, agentes y nivel ejecutivo) a pesar de pertenecer a la misma Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2019-00058-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 institución, en relación con las partidas computables en la asignación básica, se encuentran en situaciones de hecho diferentes teniendo en cuenta las diferentes categorías de jerarquía, la naturaleza de sus funciones y además que cada personal realiza cotizaciones sobre diferentes partidas.

En cuanto a la discriminación referida en el escrito de apelación por negarle al demandante la reliquidación del salario incluyendo el subsidio familiar en los porcentajes que pretende, la cual en su criterio realmente vulnera los derechos de su grupo familiar, de forma pacífica y reiterada se ha venido pronunciando la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre controversias similares concluyendo que el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes de la institución, en particular, porque la asignación salarial les resultó favorable no resultando válido señalar la violación de los derechos de los realmente beneficiarios, cuando el emolumento solicitado es el que fue reconocido por virtud de la Ley, sin que ello dependa su reconocimiento indistintamente.

Así lo indicó el Consejo de Estado21 al señalar que: “... Contrario a lo afirmado por el interesado, lo que se observa es que el Ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues de la comparación global entre el antiguo y nuevo régimen es evidente que el Decreto No. 1091 de 1995 le reporta nuevos beneficios que compensan los que le fueron suprimidos, tales como la prima de retorno a la experiencia (f 26 cuaderno anexo) y la prima del nivel ejecutivo; y, tampoco se allegó prueba dentro del expediente por parte del actor tendiente a probar la desmejora de su situación salarial y prestacional, por el contrario, se advierte un aumento significativo en el salario básico.

Tampoco se evidencia una discriminación del actor, toda vez que la aplicación del Decreto 1091 de 1995 deviene de su situación legal y reglamentaria de servicio público con vinculación en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. El citado desmejoramiento, no obstante, no puede mirarse aisladamente o, dicho de otra forma, factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el electo, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de los regímenes en estudio (en este caso, el de Agentes - Decreto 1213 de 1990, por un lado; y, el del Nivel Ejecutivo - Decreto 1091 de 1995, por el otro).

Por el contrario, y en virtud del principio de inescindibilidad (ampliamente delineado por la jurisprudencia laboral contenciosa), la favorabilidad del Nivel ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa aplicable [la contenida en el Decreto 1091 de 1995) existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto su condición de integrante de Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales [...]” Ahora bien, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado22 al estudiar un caso de similar naturaleza al que se estudia en esta providencia, en el que se alegaba una discriminación injustificada de los agentes que regula el Decreto 1213 de 1990, del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares frente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa, pues a estos últimos se les reconoce el incremento de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto - Ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto - Ley 1214 de 1990, determinó que 21 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia de 9 de febrero de 2015. Expediente No. 17001-23-33-000-2012-00152-01(2987-13). M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 22 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda - Subsección “B”. Sentencia del 27 de marzo de 2014. Expediente No. 11001-03-25-000-2009-00029-00 (0656-2009).

M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2019-00058-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 la naturaleza de los mencionados empleados es distinta, y en tal medida no podían recibir un mismo tratamiento salarial y prestacional. Sobre el particular, manifestó la Sala: “... En efecto el actor estima que la Constitución Política al establecer en el artículo 216 que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, establece un criterio de paridad entre quienes las integran, esto es, que todos los integrantes de la fuerza pública deben tener la misma remuneración por su trabajo.

Esta interpretación a la que acude el accionante desconoce justamente el artículo 53 de la Constitución, según el cual “la remuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones.

Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992. [...]” -Subrayado fuera de texto- De todo lo analizado, resulta claro para la Sala que el actor no fue discriminado ni se le desmejoraron sus condiciones prestacionales, así como tampoco las de su núcleo familiar, al no reliquidar su asignación básica incluyendo el subsidio familiar en los porcentajes que pretende, ya que analizado en conjunto el régimen del nivel ejecutivo y comparado con el régimen de oficiales y suboficiales, aquel le resultó más favorable, de contera recibiendo mejores beneficios para él y su familia, lo que precisamente lo llevó a acogerse voluntariamente a aquel, sin que sea posible como lo pretende ahora, que se acuda a las partidas de un régimen (el de oficiales y suboficiales) para reliquidar la asignación básica de quien pertenece a otro (el del nivel ejecutivo), pues ello, como ya se anotó, iría en contra del principio de inescindibilidad.

Por ende, la diferencia de trato se encontraba justificada, debido a que la norma superior no elimina la posibilidad de que “...[e]l legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales”, como en este caso lo era el hecho de que la asignación básica del demandante debía liquidarse conforme al régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, pues era a este que pertenecía, y no al régimen de suboficiales y oficiales de la Policía Nacional, sin que ello desconociera por sí mismo el derecho a la igualdad.

Ahora para hacer alusión al test de igualdad que pide la recurrente sea aplicado en el presente asunto, debe indicar la Sala lo siguiente: El Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue creado por la Ley 180 de 1995 como un nuevo nivel en la institución, diferente al de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, con un sistema de ingreso y ascenso, así como unas funciones, responsabilidades y régimen salarial y prestacional propios; a diferencia del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que, a la fecha de creación de este nuevo nivel, se regían por el Decreto 1212 de 1990, posteriormente derogado por el Decreto 41 de 1994.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2019-00058-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 En tal sentido, es incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el personal del Nivel Ejecutivo que está en una categoría inferior a la de los suboficiales tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior; lo lógico es que el personal que ocupe los cargos más elevados, inclusive el más alto de la institución, reúna los requisitos académicos y de experiencia exigidos por el ordenamiento jurídico.

Lo anterior deja ver que en esta oportunidad no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, esto es, que los supuestos de hecho sean susceptibles de compararse; Por lo tanto, ante regímenes tan diferentes no es procedente continuar con el estudio de las demás etapas del mencionado test, ya que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer “...[q]ué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado”. 7.6.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. - Por las razones que anteceden, esta Corporación confirmará la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2019 por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la que se negaron las súplicas incoadas en la demanda. 7.7.- CONDENA EN COSTAS.- Al respecto, la Sala de Decisión acudirá al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo23, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso24.

En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en este proceso.

DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 28 de 23 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 24 “ARTÍCULO 365.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: [...] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Subrayado fuera del texto original). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No 2019-00058-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 septiembre de 2019, en la cual se negaron las súplicas incoadas por la parte actora, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Anótese, Notifíquese y Cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 116 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Presidenta Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado