TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (SEGUNDA INSTANCIA) DEMANDANTE: MARILI DURÁN OLIVERO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL RADICADO N°: 20-001-33-33-006-2015-00056-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 1º de julio de 2020 por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda: “PRIMERO: Declarar NO probada la Excepción de Fondo COBRO DE LO NO DEBIDO, propuesta por el apoderado de la demandada, conforme a la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Declarar la NULIDAD de los Actos Administrativos contenidos en las Resoluciones No. 00633 de fecha 15 de abril de 2013 y No. 01249 de fecha 11 de agosto de 2014, proferidas por el ministerio de defensa – policía Nacional - subdirección General, por medio las cuales se reconoció parte de pensión de sobreviviente y de compensación por Muerte a Beneficiarios del señor SI.
HUBER JAVIER HURTADO, conforme a la parte motiva de la presente providencia TERCERO: Declarar la NULIDAD del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 00414 de fecha 31 de enero de 2014, proferida por el Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección General, por medio del cual se resolvió Recurso de Apelación interpuesto contra Resolución No. 00633 de fecha 15 de abril de 2013, negando la modificación de la calificación de los hechos de “Muerte en simple Actividad” por “Muerte en Actos del Servicio” a los beneficiarios del señor SI (F) HUBERT JAVIER HURTADO, conforme a la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: Declarar la Nulidad del Acto Administrativo contenido en el oficio No. 218973 de fecha 14 de Julio de 2014, proferido por el Ministerio de Defensa - Policía Nacional- Secretaria General – Jefe Grupo Pensionados, por medio del cual se negó la Reliquidación de la pensión de sobreviviente que ostenta la señora MARILI DURAN OLIVERO y sus hijos a quien representa legalmente, aplicando el principio de favorabilidad establecido en la ley 100 de 1993, conforme a la parte motiva de la presente providencia. Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 QUINTO: A título de Restablecimiento del Derecho se dispone dar aplicación a la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la ley 100 de 1993 y en consecuencia se ordena a la NACIÓN/MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL – Subdirección General, reliquidar la pensión de Sobrevivientes a los Beneficiarios del Señor SI.
(f) HUBER JAVIER HURTADO, atendiendo las previsiones del artículo 48 de la ley 100 de 1993, es decir, por el 45% del ingreso Base de liquidación, más un 2% por cada 50 semanas adicionales sobre las primeras 500, efectivas a partir del 25 de mayo de 2012, en los términos establecidos en esta providencia. Igualmente, se dispondrán los descuentos que correspondan al Sistema de Salud, conforme a la parte motiva de la presente providencia SEXTO: Ordenar a la NACIÓN/MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, pague a los Demandantes MARILI DURAN OLIVERO y los menores EVELIN ANDREA HURTADO DURAN, DARWIN JAVIER HURTADO DURAN Y MARÍA PAULA HURTADO DURAN, en su condición de beneficiarios de la Pensión de sobrevivientes del señor SI (F) HUBER JAVIER HURTADO, como compañera Permanente e hijos respectivamente, la suma adeudada por concepto de las Diferencias en el mayor valor que genere la reliquidación de la pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la ley 100 de 1993, conforme a la parte motiva de la presente providencia. De dicha suma deberá Descontarse, debidamente indexado, lo pagado como Compensación por Muerte Simplemente en Actividad en atención a la incompatibilidad de los dos (2) regímenes y a que la contingencia que ampara tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional.
QUINTO: Sin Condena en COSTAS en esta instancia a la parte demandada, conforme a la parte motiva de la presente providencia.
SEXTO: La NACIÓN/MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL dará cumplimiento a la Sentencia en el término máximo de 10 meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de la presente providencia de conformidad con el artículo 192 de la ley 1437 de 2011. Así mismo se devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.
SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, por secretaria devuélvase al interesado el remanente de los gastos del proceso si los hubiere, y hechas las anotaciones de ley, désele cumplimiento al presente Fallo en los términos del artículo 298 del CPACA y archívese el expediente.”-Sic- II.- ANTECEDENTES. - Sirven de fundamentos fácticos y jurídicos a la presentación de esta demanda, los siguientes: 2.1.- HECHOS. -1 Se afirma en la demanda que el señor HUBERT JAVIER HURTADO (q.e.p.d), estuvo vinculado a la Policía Nacional en el grado de Subintendente (SI), conforme a lo cual cotizó a la institución por un lapso de 16 años, 8 meses y 18 días, contados desde el 20 de enero de 1998 hasta el 24 de mayo de 2012.
Se destaca, que mediante Resolución No 00633 de fecha 15 de abril de 2013, la accionada reconoció a la señora MARILI DURÁN OLIVERO en su condición de compañera del señor HUBERT JAVIER HURTADO (q.e.p.d), y como madre de los menores EVELÍN ANDREA, MARÍA PAULA y DARWIN JAVIER HURTADO DURÁN, parte de la pensión de sobrevivientes y la compensación por muerte a 1 01TomoIParte1.pdf Folios 3-4 del expediente.
Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 consecuencia del fallecimiento del mencionado miembro de la Policía Nacional. Indica que interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la resolución antes mencionada, con el fin de que se modificara la calificación de la causa del fallecimiento del señor HUBERT JAVIER HURTADO (q.e.p.d) consignado en el informe administrativo por muerte, de “muerte en simple actividad” a “muerte en actos del servicio”, argumento que fue desestimado por la entidad demandada a través de la Resolución No 00414 de fecha 31 de enero de 2015, al no haberse controvertido en tiempo la calificación del informe administrativo por muerte, confirmándose la Resolución N° 00633 del 15 de abril de 2013.
El apoderado judicial de la parte demandante, manifiesta que sus poderdantes tienen derecho a que se le reliquide la pensión de sobrevivientes como beneficiaria y en su condición de representante legal de sus hijos, en aplicación del principio de favorabilidad previsto en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, por ser más favorable respecto del régimen especial, para lo cual se debe liquidar la pensión de sobrevivientes en un 75% del IBL.
Finalmente, señala que las sumas dejadas de cancelar perdieron valor adquisitivo por el paso del tiempo, por lo que solicita la indexación de los valores que se generen desde la obtención del estatus pensional. 2.2. -PRETENSIONES. - En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la parte actora pretende le sea reconocido lo siguiente2: “PRIMERA: Se Declarare la nulidad del acto administrativo resolución No.00633 de fecha 15 de abril de 2013, por medio la cual se reconoció parte de pensión de sobrevivientes y de compensación por muerte a beneficiaros del señor si HUBER JAVIER HURTADO, la cual fue notificada personalmente el 19 de mayo de 2013 a la señora MARILI DURAN OLIVERO y a sus hijos a quien representa legalmente.
SEGUNDO: Que se declare la nulidad del acto administrativo resolución No. 00414 de fecha 31 de enero de 2014, por medio del cual se resolvió recurso de apelación de la resolución No 00633 del 15 de abril de 2013, el cual fue notificado personalmente el 6 de febrero de 2014 al suscrito apoderado judicial de la parte actora y sus representados.
TERCERO: Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 218973 de fecha 14 de julio de 2014, por medio del cual negó la re liquidación de la pensión de sobrevivientes que ostenta mi poderdante señora MARILI DURAN OLIVERO y a sus hijos a quien representa legalmente aplicando el principio de favorabilidad establecido en la ley 100 de 1993.
CUARTO: Que se declare la nulidad del acto administrativo resolución No. 01249 de fecha 11 de agosto de 2014, por medio del cual se reconoce parte pensional dejadas en suspenso a la beneficiaria de la pensión sobreviviente que ostenta mi poderdante señora MARILI DURAN OLIVERO y a sus hijos a quien representa legalmente, aplicando el principio de favorabilidad establecido en la ley 100 de 1993.
QUINTO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad a título de restablecimiento del derecho, se declare que la demandante tiene pleno derecho a que LA NACIÓN – POLICÍA NACIONAL – le re liquídela pensión de sobreviviente y la compensación por la muerte a beneficiarios del señor SI HUBER JAVIER HURTADO, de conformidad con el artículo 34 de la ley 100 de 1993, modificado por 2 01TomoIParte1.pdf Folios 2-3 del expediente.
Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 el artículo 10 de la ley 797 de 2003, ley aplicable por ser más favorable que la del régimen general, la re liquidación de la pensión deberá ser debidamente indexadas efectuadas desde la adquisición de su status pensional a la fecha, por lo tanto ordénese el retroactivo respectivo y ordénese al demandado no continuar efectuando esta violación del derecho.
SEXTO: Se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – DIRECTOR GENERAL – RODOLFO PALOMINO LÓPEZ, a la totalidad de la diferencia de las mesadas pensionales mensuales que viene siendo liquidada la pensión de sobrevivientes y el 75% de lo que se le debe re liquidar conforme ley, sobre las mesadas pensionales y adicionales, desde que se adquirió el status pensional, es decir desde el ingreso en nómina de pensionada hasta la fecha.
SÉPTIMO: Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICÍA NACIONAL- DIRECTOR GENERAL-RODOLFO PALOMINO LÓPEZ, para que sobre las diferencias adeudadas a mi poderdantes y solicitadas, le paguen las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor.
OCTAVO: Se condene al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – DIRECTOR GENERAL-RODOLFO PALOMINO LÓPEZ, si este no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A, pagar a favor de la demandante los intereses moratorios conforme la sentencia C-186 del 29 de marzo de 1999.
NOVENO: Se condene en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL - DIRECTOR GENERAL-RODOLFO PALOMINO LÓPEZ.”-Sic. 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. - 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha nueve (9) de abril de 20153, por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. - La POLICÍA NACIONAL4 a través de su apoderada judicial se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos jurídicos, fácticos y jurisprudenciales, por lo que solicitó se denieguen las súplicas de la demanda.
Destacó que si la parte demandante pretendía que se modificará la calificación de la muerte dentro del Informe Administrativo Prestacional por Muerte No. 010 del 30 de julio de 2012, debía atacarlo una vez fue notificado el mismo, dado que cuando se inició la investigación administrativa, dentro del material probatorio recaudado se logró establecer que al momento de la muerte del señor HUBERT JAVIER HURTADO (q.e.p.d.), ese se encontraba realizando actividades de carácter personal y no referentes al servicio de Policía; por esa razón se determinó la calificación de su muerte de esa manera, no obstante la demandante en su momento tuvo la oportunidad de expresar su inconformismo respecto a dicha calificación, pero guardó silencio, por lo cual se concluyó que se encontraba de acuerdo con dicha decisión. 3 02TomoIParte2.pdf Folio 35 del expediente. 4 02TomoIParte2.pdf Folios 43- 53 del expediente.
Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 Afirmó que si bien es cierto que la parte actora interpuso recurso de apelación y en subsidio apelación en contra de la Resolución N° 0063 del 15 de abril de 2013, por medio de la cual se reconoció a favor de los accionantes parte de la pensión de sobrevivientes y la compensación por muerte a consecuencia del fallecimiento del causante, la instancia para controvertir dicha calificación no era la resolución, sino el acto administrativo que determinó la calificación, como quiera que son dos actos administrativos diferentes y que el acto administrativo prestacional por muerte es preparatorio para expedir la respectiva resolución. Señaló que las Resoluciones Nos. 00633 del 15 de abril de 2013, 00414 del 31 de enero de 2014 y 01249 del 11 de agosto de 2014, gozan de la presunción de legalidad de la que están revestidos los actos administrativos y a esta instancia procesal la parte demandante no ha logrado desvirtuarla, amén de que expresó que no percibe una falsa motivación con la expedición de los actos atacados, e insiste que la Policía Nacional posee un régimen prestacional y pensional especial.
Destacó que el personal en servicio activo de la Policía Nacional no realiza cotizaciones al sistema general de pensiones, pues lo que recibe al momento de cumplir el tiempo determinado en la norma para su retiro o al ser llamado a calificar servicios, es el aporte que realizó en la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA, no una pensión de jubilación o vejez, por tanto considera la accionada que la demandante no puede pretender la aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que establece el sistema general de pensiones y hace referencia a un ingreso base de cotización, el cual no tiene aplicación en el régimen de los miembros de la Policía Nacional.
En esas condiciones, estima que la norma aplicable para el caso es el Decreto 4433 de 2004, el cual establece en su artículo 29 que en caso de fallecimiento de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, sin que le asista derecho a asignación de retiro, la pensión será liquidada en un porcentaje equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables.
En cuanto al tiempo laborado por el causante, afirmó que fue retirado por muerte en servicio activo el 24 de mayo de 2012, acumulando un tiempo de servicio de dieciséis (16) años, ocho (8) meses y (18) dieciocho días, lo que le otorga a los beneficiarios del fallecido el derecho a una pensión de sobrevivientes liquidada en porcentaje equivalente al (40%) de las partidas computables, mas no a un (75%) como lo pretende la parte actora, en atención a que el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 no le resulta aplicable, dado que el fallecido no realizó cotizaciones para el sistema general de pensiones sino a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL. 2.3.3.- AUDIENCIA INICIAL: El 7 de abril de 20175 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, en la cual se saneó el proceso, se estableció la fijación del litigio, ante la ausencia de ánimo conciliatorio no se pudo llegar a un acuerdo, se decretó prueba de oficio encaminada a que se allegara certificación de los factores y las cuantías tenidas en cuenta para la liquidación de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del fallecido HUBERT JAVIER HURTADO (q.e.p.d.), dejándose constancia en el acta sobre la inasistencia del apoderado de la parte demandante. 2.3.4.- AUDIENCIA DE PRUEBAS: El 3 de agosto de 20176 se llevó a cabo la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del CPACA, en la que se practicó la prueba de oficio decretada y se atendió el requerimiento realizado por la parte 5 02TomoIParte2.pdf Folios 117– 118 del expediente. 6 02TomoIParte2.pdf Folios 132-133, del expediente.
Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 accionada encaminado a que se ampliara la información suministrada con ocasión de la prueba decretada, por lo que la audiencia de pruebas fue suspendida y reanudada el día 22 de septiembre continuó la audiencia de pruebas7, pero tomando en consideración que la prueba solicitada al Jefe del Grupo de Pensiones de la Secretaría General de la Policía Nacional no había aportado lo requerido se reiteró la prueba, suspendiéndose la audiencia nuevamente y programando su reanudación para el día 8 de noviembre de 20178.
En la fecha señalada se reanudó la audiencia de pruebas que debió ser nuevamente suspendida debido a que el material probatorio allegado al proceso no satisfacía lo solicitado, reanudándose el día 20 de marzo de 20189, en la que se incorporó el material probatorio allegado y se corrió traslado para alegar por haberse recaudado todas las pruebas decretadas. 2.3.5.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre la entidad demandada, al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación: CON LA DEMANDA: Resolución N° 00633 de fecha 15 de abril de 2013, expedida por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICÍA NACIONAL, por medio de la cual reconoce y ordena pagar compensación por muerte y pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios del señor HUBERT JAVIER HURTADO (q.e.p.d.) [MARILI DURÁN OLIVERO, en su calidad de compañera permanente, EVELYN ANDREA HURTADO DURÁN y DARWIN JAVIER HURTADO DURÁN en calidad de hijos reconocidos), y deja en suspenso el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y compensación por muerte a la menor MARÍA PAULA DURÁN OLIVERO como presunta hija del causante.
En este acto se determinó como cuantía de la pensión el equivalente al 33,34% del sueldo básico percibido en el cargo de subintendente, más el 1/12 prima de servicios,1/12 prima de vacaciones, subsidio de alimentación y 1/12 parte de la prima de navidad, a partir del 25 de mayo de 2012.10 Oficio No S- 2013-128948 ARPRE – GRUNO de fecha 9 de mayo de 2013, expedido por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICÍA NACIONAL en el que acredita la debida notificación por aviso a la demandante de la Resolución 00633 del 15 de abril de 2013 “Por la cual se reconoce pensión de sobrevivientes y de compensación por muerte y a beneficiarios del señor SI (F) HUBERT JAVIER HURTADO y se deja parte en suspenso, Expediente No. 16492477”. 11 Resolución N° 00414 de fecha 31 de enero de 2014, expedida por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICÍA NACIONAL, por medio de la cual resuelve el recurso de apelación dentro del expediente prestacional No 16.492.477, el cual fue interpuesto en contra de la Resolución N° 00633 del 15 de abril de 2013, solicitando el cambio de la calificación del fallecimiento del señor SI (F) HUBERT JAVIER HURTADO (q.e.p.d.), de “simple actividad” a “muerte en actos de servicio”, el cual fue resuelto de manera desfavorable y se confirmaron las Resoluciones Nos. 00633 y 002227 del 15 de abril 2013 y 26 de 7 02TomoIParte2.pdf Folio 136 del expediente. 8 02TomoIParte2.pdf Folio 149 del expediente. 9 02TomoIParte2.pdf Folio 154 del expediente. 10 01TomoIParte1.pdf Folios 13-15 del expediente. 11 01TomoIParte1.pdf Folio 16 del expediente.
Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 diciembre del mismo año, emitidas por la Subdirección General de la Policía Nacional12. Oficio N° 218973 ARPRE – GRUPE-1.10 de fecha 14 de julio de 2014, expedido por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICÍA NACIONAL por medio del cual se da respuesta al derecho de petición No 073630- 076408, con el cual los accionantes solicitaron la reliquidación de la pensión de sobrevivientes aplicando el principio de favorabilidad establecido en la Ley 100 de 1993, con el cual la Policía Nacional precisa que el reconocimiento pensión hecho a los beneficiarios, se hizo con fundamento en la normativa vigente atendiendo el régimen especial de carácter constitucional establecido en los artículos 150 y 218, destacándose que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que prevé las excepciones para la aplicación del régimen general de pensiones, dispuso que el mismo no se aplicaría a los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por tal razón se resolvió que no era procedente acceder a la solicitud de reliquidación de pensión13. Resolución N° 01249 de fecha 11 de agosto de 2014, expedida por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICÍA NACIONAL, por medio de la cual se reconoce y ordena pagar parte de la pensión de sobrevivientes a partir del 26 de agosto de 2012, a favor de la menor MARÍA PAULA HURTADO DURÁN en calidad de hija del señor HUBERT JAVIER HURTADO, en cuantía equivalente al 6.66% del sueldo básico percibido por el subtintendente causante14. Oficio No S- 2014- 249431 ARPRE – GRUNO- 29 de fecha 13 de agosto de 2014, expedido por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICÍA NACIONAL en el que acredita la citación para notificación personal al apoderado de la parte demandante del contenido de la Resolución N° 001249 del 11 de agosto de 201415. Registro Civil de Nacimiento de MARILI DURÁN OLIVERO, expedido por la Registraduría Municipal de Aguachica–Cesar16;
Registro Civil de Nacimiento del SI (F) HUBERT JAVIER HURTADO, expedido por la Notaría Primera del Círculo de Buenaventura17; Registro Civil de Defunción de SI (F) HUBERT JAVIER HURTADO (q.e.p.d.), expedido por la Registraduría Municipal de Aguachica – Cesar, en el que se consigna como fecha del deceso el día 24 de mayo de 2012.18 Registro Civil de Nacimiento de DARWIN JAVIER HURTADO DURÁN, expedido por la Notaría Décima del Círculo de Barranquilla – Atlántico, en el que figura como padre del menor el señor HUBERT JAVIER HURTADO (q.e.p.d.)19. Registro Civil de Nacimiento de EVELYN ANDREA HURTADO DURÁN, expedido por la Notaría Tercera del Círculo de Valledupar – Cesar, en el que figura como padre de la menor el señor HUBERT JAVIER HURTADO(q.e.p.d.)20. 12 01TomoIParte1.pdf Folios 17- 19 del expediente. 13 01TomoIParte1.pdf Folio 20 del expediente. 14 01TomoIParte1.pdf Folios 22- 25 del expediente. 15 01TomoIParte1.pdf Folio 21 del expediente. 16 01TomoIParte1.pdf Folio 25 del expediente. 17 01TomoIParte1.pdf Folio 26 del expediente. 18 01TomoIParte1.pdf Folio 27del expediente. 19 02TomoIParte2.pdf Folio 28 del expediente. 20 02TomoIParte2.pdf Folio 29 del expediente.
Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 Registro civil de Nacimiento de MARÍA PAULA DURÁN OLIVERO, expedido por la Registraduría Municipal de Aguachica – Cesar, en el que figura como padre de la menor el señor HUBERT JAVIER HURTADO (q.e.p.d.)21. Acta de Audiencia de Conciliación, Alegatos y Sentencia dentro del proceso ordinario de unión marital de hecho, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes de fecha 28 de enero de 2014, expedida por el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA DEL MUNICIPIO DE AGUACHICA – CESAR, en la que se declara que entre los señores MARILI DURÁN OLIVERO y HUBERT JAVIER HURTADO(q.e.p.d.), existió una unión de marital de hecho que perduró por más de dos años, dentro de la cual se formó una sociedad patrimonial, la cual inició desde el 26 de julio de 2001, hasta el momento de su disolución, el día 24 de mayo de 2012, fecha en la que falleció el causante.22 CON LA CONTESTACIÓN Y EL DECRETO DE PRUEBAS: Formato de Hoja de Servicios N° 16492477 de 17 de octubre de 2012 del señor HUBERT JAVIER HURTADO(q.e.p.d.), en la que se relaciona como causa del retiro la muerte en servicio activo y fecha de retiro el día 24 de mayo de 2012, y se detallan como factores salariales: el sueldo básico, la prima de oren público, el subsidio de alimentación, la prima de nivel ejecutivo y el subsidio familiar de nivel ejecutivo, y como factores prestacionales: el sueldo básico, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima vacacional y el subsidio de alimentación. Oficio N° 020576 ARPRE.GRUPRE.-1.10 de 17 de mayo de 2017 por medio de cual el Jefe del Grupo de Pensiones de la Policía Nacional informa que la mesada pensional del señor HUBERT JAVIER HURTADO(q.e.p.d.), fue liquidada conforme a lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, tomando en consideración el 40% del sueldo básico de un subteniente, ½ prima de servicios, ½ prima de vacaciones, el subsidio de alimentación y ½ parte de la prima de navidad, amén de que se indicó que se reconoció compensación por muerte por valor de $41.610.630.oo. Oficio N° 050000 ARPRE.GRUPRE.-1.10 de 9 de octubre de 2017 por medio de cual el Jefe del Grupo de Pensiones de la Policía Nacional informa que para el año 2014 fecha en la que se dio la inclusión de los beneficiarios del causante en nómina, el señor HUBERT JAVIER HURTADO percibía el salario básico de un subteniente que correspondía a la suma de $ 1.504.326.oo, más ½ prima de servicios, ½ prima de vacaciones, el subsidio de alimentación y ½ parte de la prima de navidad, para un total de $1.846.146,oo, asignándose un 20% a la cónyuge y un 6,66% a favor de cada uno de los dos hijos a quien se les reconoció ese beneficio. Oficio N° S-2017-054658 de 3 de noviembre de 2017 por medio del cual el Jefe del Grupo de Pensiones de la Policía Nacional informa el valor de cada uno de los detalles que conforman la liquidación de la mesada percibida por el señor HUBERT JAVIER HURTADO, así: 21 02TomoIParte2.pdf Folio 30 del expediente. 22 02TomoIParte2.pdf Folios 31-33 del expediente.
Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 2.3.7.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: 2.3.7.1.- PARTE DEMANDANTE23: Reitera los argumentos expuestos en la demanda, destacando que no se tuvo en cuenta por la accionada el principio de favorabilidad para la interpretación normativa aplicada al caso que nos ocupa.
Manifiesta que las resoluciones demandadas violan el marco jurídico en general, pero en especial lo previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993. Como sustento de sus argumentos citó Jurisprudencia del Consejo de Estado, específicamente la Sentencia proferida el 29 de abril de 2010, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A Rad 680001-23 15- 000-2005-01238-01-1259-09, CP GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, en la que se hace un paralelo entre los regímenes especiales y el régimen general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 para efectos de la aplicación de la norma más favorable, y destacó que Igualmente la Corte Constitucional en la Sentencia C-461 de 1995 dejó sentado que no resulta admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se concede a la mayoría del sector.
De este modo, concluye que el propósito de los regímenes especiales es otorgar beneficios legales a ciertas categorías de trabajadores y no debe verse como un factor discriminatorio que les dificulte la obtención de sus derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta menos favorable que la norma general, la aplicación de ésta última se impone, dado que la filosofía de las regulaciones especiales es esencialmente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula y no el efecto contrario.
Por tanto manifiesta, que siendo las disposiciones del régimen general previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 más favorables que el régimen especial, la ley general debe ser la aplicable para la reliquidación de la pensión de sobrevivientes y la compensación por muerte a los beneficiarios del señor HUBERT JAVIER HURTADO, la cual debe ser debidamente indexada desde la adquisición de su estatus pensional hasta la fecha.
Finalmente, el apoderado de la parte demandante se ratifica en cada uno de los argumentos y peticiones expuestos en la demanda, resaltando que los actos administrativos demandados vulneran las normas legales, supra legales y constitucionales. 23 02TomoIParte2.pdf Folios 164 - 169 del expediente. Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 2.3.7.2.- PARTE DEMANDADA24: Reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, manifestando nuevamente que la señora MARILI DURÁN OVIEDO no atacó el Informe Administrativo Prestacional por Muerte N° 010 del 30 de julio de 2012, con el cual se calificó la muerte del señor HUBERT JAVIER HURTADO, lo que dio lugar a que la Policía Nacional expidiera el acto administrativo de reconocimiento pensional en la proporción que correspondía a los hoy demandantes.
Indica, que es pertinente aclarar que los actos administrativos demandados fueron expedidos en atención al régimen especial que cobija al personal que integra la Policía Nacional, por haber el finado hecho parte de dicha institución y no como lo pretende la parte demandante con fundamento en el régimen especial que establece la Ley 100 de 1993, lo cual desconocería lo establecido en el artículo 218 de la Constitución Política.
Manifiesta, que el derecho pensional reconocido se encuentra regulado a través del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y el artículo 29 del Decreto 4433 de 2004, específicamente para lo que se refiere al personal del nivel ejecutivo y la pensión para los beneficiarios de los Oficiales, Suboficiales, Agentes o personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que Mueran en simple actividad sin tener derecho a la asignación de retiro, normas que prevén que en caso de fallecimiento de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que no tenga derecho a la asignación de retiro, la pensión será liquidada en un porcentaje equivalente al 40% de las partidas computables.
Por lo anterior, solicitó se negaran las pretensiones de la demanda resaltando que la Policía Nacional ha sido respetuosa de la Constitución y la ley. 2.3.8.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El agente del Ministerio Público no emitió concepto. III.- SENTENCIA APELADA. - El JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, mediante sentencia de fecha 1° de julio de 202025, reconoció parcialmente las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: “… El despacho sostendrá que a la Pensión de sobrevivientes del (f) HUBER JAVIER HURTADO, quien prestó sus servicios por 16 años, 8 meses y 18 días como miembro de la POLICIA NACIONAL en el Nivel Ejecutivo y falleció el 24 de mayo de 2012 por muerte calificada como simplemente en actividad, le es aplicable el Régimen General previsto en la Ley 100 de 1993 (Artículos 46 y 48) en virtud de la regla de favorabilidad fijada por el artículo 288 de esa misma la Ley.
En consecuencia, la señora MARILI DURAN OLIVERO, quien actúa como Compañera Permanente y sus menores hijos EVELIN ANDREA HURTADO DURAN, DARWIN JAVIER HURTADO DURAN Y MARIA PAULA HURTADO DURAN, en su condición de Beneficiarios, tienen derecho a que se le reliquide dicha prestación de conformidad con el Régimen General de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, por ser más favorable que las normas especiales que le fueron aplicadas[…] …De los hechos probados, lo primero que advierte el despacho es que le señor (F) 24 02TomoIParte2.pdf Folios 158-162 del expediente. 25 02TomoIParte2.pdf Folios 171-182 del expediente.
Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 HUBERT JAVIER HURTADO ostentaba el grado de Subintendente y pertenecía al grupo de miembros del Policía Nacional clasificado como Nivel Ejecutivo según lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 132 de 1995. Por lo anterior, en principio el derecho a la PENSIÓN POST MORTEM para Sobreviviente del SI (F) HUBERT JAVIER HURTADO, estaba sometido al Régimen Prestación Especial del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, establecido en el Decreto 1091 de 1995, pero al declarase Nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante la Sentencia del 14 de febrero de 2007, quedo sometido al Régimen Prestación Especial de los miembros de la Fuerza Pública previsto en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, vigentes al momento de su fallecimiento ocurrido el 24 de mayo de 2012.
Ahora, la muerte del SI (F) HUBERT JAVIER HURTADO, fue calificada como “Simplemente en Actividad", tal como se advierte en las diferentes Pruebas Documentales aportadas al proceso, lo cual significa que la entidad que tiene a cargo el reconocimiento de dicha prestación debe determinar en primer lugar, si el causante cumplía los requisitos para acceder a la Asignación de Retiro y en caso positivo, liquidarla bajo los mismos parámetros.
En caso contrario, el monto de la Pensión corresponderá al 40% del monto de las partidas computables, según el artículo 29 del Decreto 4433 de 2004. El señor (F) HUBERT JAVIER HURTADO, al momento de su muerte contaba con 16 años, 8 meses y 18 días de servicio en la Policía Nacional; sin embargo, no alcanzaba a cumplir el tiempo exigido (20 años) para acceder a la Asignación Retiro previsto en el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 o el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 (Norma que inicialmente regulaba esta prestación para el personal del Nivel Ejecutivo, pero que fue declarada nula por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante la sentencia del 14 de febrero de 2007), razón por la cual lo procedente era el reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes en favor de sus Beneficiarios en el 40% del monto de las partidas computables para dicha asignación, tal como se hizo por la entidad demandada mediante las Resoluciones N° 00633 de fecha 15 de Abril de 2013 y N° 01249 de fecha 11 de Agosto de 2014.
Pues bien, en el presente caso advierte el despacho que igualmente se cumplen los presupuestos para acceder a la Pensión de Sobrevivientes establecida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, como quiera que el SI (F) HUBERT JAVIER HURTADO cumplía con el requisito de más de las Cincuenta (50) Semanas Cotizadas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento exigidas en dicho Régimen General para su reconocimiento.
Ahora, al hacer una ponderación de ambos regímenes, se observa que las Normas Generales que consagran los requisitos para el reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes y su monto, son para el caso concreto del causante SI (F) HUBER JAVIER HURTADO, quien prestó un tiempo de servicio de 16 años, 8 meses y 18 días, más favorables que las Normas Especiales contenidas en el Decreto 4433 de 2004 para esa prestación con ocasión de la muerte de un miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, por lo que debe dársele prevalencia a la norma general en aplicación de la Regla de Favorabilidad consagrada en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, el Sistema de Seguridad Social Integral (Ley 100/1993, art 46 v 48). prevé, en caso de fallecimiento del afiliado que no hubiere alcanzado los requisitos para obtener su pensión, pero hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, una Pensión de Sobrevivientes cuyo monto será igual al 45% del Ingreso Base de Liquidación, más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500 semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso Base de liquidación y sin que pueda ser inferior al Salario Mínimo Legal Mensual Vigente; en tanto que la norma Especial contenida en el Decreto 4433 de 2004 en sus artículos 28 y 29, prevé que ente la Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 muerte en Simple Actividad de un oficial, suboficial, Agente o del personal que ingrese al nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, el derecho a una pensión mensual ( de sobrevivientes ) equivalente a un porcentaje de las partidas computables para la Asignación de Retiro del 40% salvo que cumpliera con el requisito de 20 años de servicio para acceder a la asignación de Retiro, evento en el cual será de un 50% de las partidas computables.
Pues bien, al convertir los 16 años, 8 meses y 18 días de servicio del Si (F) HUBERT JAVIER HURTADO en Semanas, tenemos un total de 800.2 semanas. que al aplicarlas para establecer el monto de la Pensión de Sobreviviente a sus Beneficiarios de conformidad con el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, que indica que será igual al 45% del Ingreso Base de Liquidación, más un 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas, nos da un 57% aproximadamente.
Es decir, que en el Régimen General la Pensión de Sobrevivientes del SI (F) HUBERT JAVIER HURTADO a la que tendrían derecho sus Beneficiarios será del 57% del Ingreso Base de Liquidación, generándose una situación más beneficiosa que la prevista en la Norma Especial contenida en el Decreto 4433 2004, en sus artículos 28 y 29. Teniendo en cuenta lo anterior y dada la naturaleza y finalidad de esta Prestación en el caso en estudio, el despacho encuentra aplicable la Regla de Favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100/1993, por lo que en virtud de la misma se aplicará al presente caso el Régimen General previsto en la citada Ley 100 de 1993, el cual deberá atenderse en su integridad, esto es, en lo relativo al Monto de la Prestación, al Ingreso Base de Liquidación y al orden de Beneficiarios.
Al respecto y en virtud del Principio de Inescindibilidad deberá atenderse lo dispuesto en el artículo 21 de la norma en comento, en cuanto a qué constituye el Ingreso Base de Liquidación, así: [...] Sobre todo, lo expuesto, el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en Sentencia de UNIFICACIÓN del 30 de mayo de 2019 Rad: 25000-23-42-000-2013-02235-01 (2002-2016).
Magistrado Ponente HERNÁNDEZ GÓMEZ WILLIAM, fijó unas Reglas sobre el Régimen aplicable para el reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes de un Suboficial de la Policía Nacional Muerto en Simple Actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigencia de la Ley 100 de 1993, que a continuación se transcriben, por su relación estrecha con el presente caso: “1.1.13 Reglas de unificación 129.
De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de aquella ley, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en sus artículos 46 47 y 48.
Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 2. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que ampara tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 3.
Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supero el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 4.
Al hacer extensivo el régimen general per el reconocimiento de le pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional fallecidos en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 v en vigencia de la Ley 100 de 1993 el término prescriptivo que debe atenderse en relación con les mesadas pensionales es el trienal, de acuerdo con lo previsto en el régimen general. 5.
En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional. 6.
Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción." De lo anterior, se colige que en el presente caso y en virtud de la Regla de Favorabilidad fijada por el artículo 288 de la 100 de 1993, se deben atender los artículos 46, 47 y 48 46 ibidem que para el caso particular y concreto reconoce la citada Prestación Pensional a favor de los Beneficiarios en un monto más favorable que el previsto en el Régimen Prestacional Especial de la Fuerza Pública Ahora, en atención al Principio de Inescindibilidad normativa, debe aclararse que de la suma adeudada por concepto de las diferencias en el mayor valor de la Pensión de Sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como Compensación por Muerte Simplemente en Actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos (2) regímenes y a que la contingencia que ampara tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional, tal como lo señaló el Consejo de Estado en la Jurisprudencia de Unificación anteriormente citada.
Así las cosas, es forzoso concluir que se encuentran acreditados en el presente proceso los presupuestos de que tratan los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, para el Reconocimiento de la Pensión de Sobreviviente en favor de los demandantes, en virtud de la Regla de Favorabilidad fijada por el artículo 288 de la misma ley. Por las razones antes expuestas se declarará NO PROBADA la Excepción de Fondo COBRO DE LO NO DEBIDO, propuesta por el apoderado de la demandada. 4.5 CONCLUSIONES. - En este orden de ideas, se concluye que en el presente caso se cumplen los presupuestos para acceder a la pensión se sobrevivientes prevista en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, como quiera que el SI (F) HUBERT JAVIER HURTADO cumplía con el requisito de más de las cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento exigidas en dicho Régimen General para su reconocimiento y al hacer una ponderación de ambos regímenes, se observa que las Normas Generales que consagran los requisitos para el reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes y su monto, son para el caso concreto del causante SI (F) HUBER JAVIER HURTADO, más favorables que las Normas Especiales contenidas en el decreto 4433 de 2004 para esa prestación con ocasión de la muerte de un miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, por lo que debe dársele prevalencia a la norma general en aplicación de la Regla de Favorabilidad consagrada en el artículo 288 de la ley 100 de 1993.
Por lo anterior, esta agencia judicial declarará la NULIDAD de los Actos Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 Administrativos demandados y ordenará a título de Restablecimiento del Derecho que la NACIÓN/MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL reliquide la Pensión de Sobrevivientes de los Beneficiarios del señor SI.
Fallecido HUBER JAVIER HURTADO, atendiendo las previsiones del artículo 48 de la ley y 100 de 1993, es decir, por el 45% del Ingreso Base de Liquidación, más un 2% por cada 50 semanas adicionales sobre las primeras 500, efectiva a partir del 25 de mayo de 2012, en los términos establecidos en esta providencia, igualmente, se dispondrán los descuentos que correspondan al sistema de salud.
Los dineros que debe reconocer la NACIÓN/MINISTERIO DE DEFENSA. – DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL por concepto de diferencias en el mayor valor de la pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la ley 100 de 1993, deben ser actualizados en los términos del artículo 187 del CPACA, dando aplicación a la siguiente formula: R=Rh * Índice Final Índice Inicial Donde el valor presente debe determinarse, multiplicado el reajuste dejado de pagar a la demandante, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el Índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la forma pertinente se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo. De la suma adeudada por concepto de las diferencias en el mayor valor de la pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por Muerte Simplemente en Actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos (2) regímenes y a que la contingencia que ampara tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional.
Así mismo, en el evento de causarse intereses serán reconocidos en la forma señalada el artículo 192 del CPACA.” -Sic- IV.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado judicial de la parte demandada, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida el 1° de julio de 2020 por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones incoadas en la demanda, por encontrarse en desacuerdo con el reconocimiento hecho en dicha providencia. En este recurso reprodujo las manifestaciones expuestas en el transcurso del proceso, toda vez que reiteró los argumentos de la contestación y las alegaciones conclusivas de la primera instancia, reiterando que la parte actora si pretendía que se modificará la calificación de la muerte contenida en el informe administrativo prestacional por muerte N° 010 del 30 de julio de 2012, debió atacarlo una vez fue notificado del mismo, el cual estableció que la muerte se produjo conforme a los parámetros establecidos en el artículo 68 del Decreto 1091 de 1995 en concordancia con el artículo 29 del Decreto 4433 de 2004.
Por lo anterior, indicó que los actos administrativos atacados, se encuentran revestidos de presunción de legalidad, porque fueron expedidos por autoridad competente de acuerdo al ordenamiento jurídico y las normas especiales que cobijan al personal que integra la Policía Nacional, por lo que no resulta aplicable para el caso el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 como lo persigue la Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 parte accionante y fue reconocido en la sentencia de primera instancia, que estima se debe revocar.26 V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. - Mediante auto de fecha 25 de marzo de 2021 el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR admitió el recurso de apelación interpuesto27, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma.
En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los términos en que fue modificado el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriado el auto de admisión del recurso, el expediente ingresó al Despacho de la ponente para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión. VI.-CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. VII.- CONSIDERACIONES. – Surtidas las etapas procesales previstas para la instancia en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a decidir los recursos de apelación propuestos los apoderados de la parte demandante y demandada, en contra de la sentencia de fecha 30 de junio de 2020, proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, conforme a las siguientes precisiones: 7.1.- COMPETENCIA. - La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación propuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7.2.- PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, la demanda y las pruebas que reposan en el proceso, corresponde a esta Corporación determinar si se encuentra ajustada a derecho la sentencia proferida el 1° de julio de 2020 por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, a través de la cual ordenó reliquidar de la pensión de sobrevivientes a favor los accionantes, conforme al régimen general de pensiones en aplicación del principio de favorabilidad, o si por el contrario, las razones de desacuerdo de la parte recurrente tiene asidero fáctico y jurídico, que conlleve a la revocatoria de la decisión enjuiciada. 7.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS.- 26 10RecursoApelacionPoliciaNacional- OneDrive 27 02AutoAdmiteApelaciónSentencia.pdf- OneDrive Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 El Gobierno nacional expidió el Decreto 41 de 1994 que modificó las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional e incluyó dentro de la jerarquía de mando de la institución el denominado nivel ejecutivo, que estaría compuesto por los siguientes grados: “ARTÍCULO 3o.
JERARQUÍA. La jerarquía de los oficiales, suboficiales y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen disciplinario, justicia penal militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este estatuto, comprende los siguientes grados: …3. NIVEL EJECUTIVO a) Comisario b) Subcomisario c) Intendente d) Subintendente e) Patrullero, Carabinero, Investigador según su especialidad” Sin embargo, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-417 de 22 de septiembre de 1994, declaró inexequibles todos los apartes de la norma que se referían ese nivel, por considerar que se excedió el límite material fijado en la ley que confirió las facultades extraordinarias, dado que el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura, no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, “nivel ejecutivo”, pues el legislador decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, es decir la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes.
Posteriormente, el Congreso de la República profirió la Ley 180 de 1995, por medio de la cual modificó el artículo 6º de la Ley 62 de 1993, y precisó que “la Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella”, otorgándole facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la carrera policial denominada nivel ejecutivo, a la cual podrían vincularse suboficiales, agentes y personal no uniformado que estuviere activo en la institución e igualmente estableció la posibilidad de incorporación directa en el citado nivel.
Así las cosas, mediante Decreto 132 de 1995, se reglamentó el sistema de carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que en lo concerniente a la jerarquía, ingreso y régimen salarial y prestacional, dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 3º. JERARQUÍA. La Jerarquía del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen disciplinario, Justicia Penal Militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este estatuto, comprende los siguientes grados: 1.
Comisario 2. Subcomisario 3. Intendente 4. Subintendente 5. Patrullero, carabinero, investigador según su especialidad.[…] … ARTÍCULO
12. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con las siguientes equivalencias: Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 1.
Cabo segundo y Cabo Primero, al grado de Subintendente. 2. Sargento Segundo y Sargento Viceprimero, al grado de Intendente. 3. Sargento Primero, al grado de Subcomisario; 4. Sargento mayor, al grado de Comisario. […] … ARTÍCULO
15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.[…] … ARTÍCULO
82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.[…]” Luego, fue proferido el Decreto 1091 de 1995, “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”, el cual reguló la asignación de retiro, la muerte en actos del servicio y en simple actividad en los siguientes términos: "ARTÍCULO
51. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA EL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofisica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 4. Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 Decreto 132 de 1995.
PARÁGRAFO. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres.[…] … ARTÍCULO
68. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. A la muerte de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en el artículo 76 de este decreto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague una compensación equivalente a dos (2) años de la remuneración correspondiente, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 49 del presente Decreto; b) Al pago de la cesantía causada en el año en que ocurrió la muerte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de este decreto; c) Si el miembro del nivel ejecutivo hubiere cumplido doce (12) o más y hasta quince (15) años de servicio, tendrá derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto y un cinco por ciento (5%) más por cada año que exceda de los quince (15) años, hasta completar un setenta y cinco por ciento (75%), limite a partir del cual la pensión se liquidará en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51 de este Decreto".
ARTÍCULO 69 MUERTE EN ACTOS DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, ocurrida en actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el artículo 76 del presente Decreto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de la remuneración correspondiente al grado, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 49 de este Decreto; b) A que el Tesoro Público les pague un valor equivalente a la cesantía causada en el año en que ocurrió la muerte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de este Decreto; c) A que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas señaladas en el artículo 49 de este Decreto, si el causante tuviere menos de quince años (15) de servicio y un cinco por ciento (5%) más por cada año que exceda de los quince (15) años, hasta completar un setenta y cinco por ciento (75%), limite a partir del cual la pensión se liquidará en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51 de este Decreto.” No obstante, la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, declaró nulo el anterior decreto, a través de la Sentencia del 14 de febrero de 2007 dictada en el expediente 1240-2007.
Debido a lo anterior el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2070 de 2003 que reguló la asignación de retiro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, pero la Corte Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 Constitucional lo declaró inexequible mediante la Sentencia C-432 de 2004, al considerar que la materia regulada en el mismo era competencia exclusiva del Congreso mediante la expedición de una ley marco.
Luego se profirió la Ley 923 de 2004, "Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política", la cual en su artículo tercero definió lo siguiente: "ARTÍCULO 3.
El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres.[…] … 3.6. El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.
En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera, como miembro de la Fuerza Pública " (Se subraya) En el artículo 6° de la mencionada ley se dispuso extender los efectos para el reconocimiento de la pensión de invalidez y sobrevivientes originados en hechos ocurridos en misión del servicio o simple actividad desde el 7 de agosto de 2002.
El Gobierno Nacional conforme a las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004 para reglamentar lo relacionado con el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre 2004, definiendo entre otros aspectos su campo de aplicación, lo relativo a la pensión de sobrevivientes y hace una diferenciación de los requisitos para acceder Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 a dicha prestación cuando la muerte ocurre en actos especiales del servicio, actos del servicio y muerte en simple actividad, así: "ARTÍCULO 1° CAMPO DE APLICACIÓN. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto"....
ARTÍCULO
28. MUERTE EN ACTOS DEL SERVICIO. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Agente en servicio activo, o del personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, ocurrida en actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
Si el Oficial, Suboficial, Agente o miembro del Nivel Ejecutivo al momento de la muerte, no hubiere cumplido el tiempo mínimo requerido para la asignación de retiro, la pensión será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO 1 o. La Dirección General de la Policía Nacional reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6o de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.
PARÁGRAFO 2 o. A la muerte de un miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, ocurrida en actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el Artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas señaladas en el artículo 23 del presente decreto, si el causante tuviere menos de quince (15) años de servicio y se incrementará en un cinco por ciento (5%) por cada año que exceda de los quince (15) años, hasta completar un setenta y cinco por ciento (75%), limite a partir del cual la pensión se liquidará en la misma forma de la asignación de retiro.
ARTÍCULO
29. MUERTE EN SIMPLE ACTIVIDAD. A la muerte en simple actividad de un Oficial, Suboficial, Agente o del personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, con un (1) año. o más de haber ingresado al escalafón, por causas diferentes a las enumeradas en los artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
Cuando el Oficial, Suboficial, Agente o miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, falleciere sin tener el tiempo requerido para la asignación de retiro, la pensión será liquidada en un porcentaje equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO 1 °. A la muerte de un miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón, por causas diferentes a las enumeradas en los artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 21 el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el tesoro público se les pague una pensión mensual, reconocida por la dirección general de la policía Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
Cuando el miembro del nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro la pensión será liquidada en un porcentaje equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO 2 °. La Dirección General de la Policía Nacional reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la ley 923 del 30 de diciembre de 2004”. -Se subraya- Así las cosas, la pensión de sobrevivientes se reconoce y liquida bajo los mismos parámetros para el reconocimiento de la asignación de retiro, siempre que el causante satisfaga todos los requisitos para acceder a ella, los cuales se encuentran previstos en el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, de lo contrario, se liquidará sobre el porcentaje del 40% de las partidas computables.
Respecto al régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, el artículo 46 determinó que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: “ARTÍCULO 46. Modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.
Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 de 2009. b) Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 de 2009.
PARÁGRAFO 1 °. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.
PARÁGRAFO 2 ° Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 DE 2003. Ahora bien, sobre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, el literal e) del texto original del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 establece: “ARTÍCULO
47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 22 a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; Texto subrayado declarado INXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003. d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este;
Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-111 de 2006 e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.
ARTÍCULO. 48.-MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 832 de 1996. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba. Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 23 El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que excede el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley.
No obstante, lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.".
Adicionalmente, se recalca que la jurisprudencia emanada desde la H. Corte Constitucional ha sido reiterativa en señalar que “... [l]a existencia de regímenes especiales en materia pensional era un trato admisible a la luz de los enunciados constitucionales [...]”28, sin embargo también ha indicado algunos límites y alcances que se deben tener en cuenta al momento de aplicar los regímenes especiales, frente a estos indicó: “… [e]l legislador puede diseñar regímenes especiales para determinado grupo de pensionados, siempre que se dirijan a la protección de bienes o derechos constitucionalmente protegidos y no resulten discriminatorios.
Es el caso del establecimiento de un régimen pensional especial para la protección de los derechos adquiridos por un determinado sector de trabajadores. … [l]a Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.
Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta[…]”29 Así las cosas, el establecimiento de regímenes pensionales especiales por parte del legislador se ajusta a la Constitución Política, pero la aplicación de un régimen especial sólo es admisible cuando conduzca a una situación más favorable que la que plantea el régimen general, pues la excepción en la aplicación del régimen general debe tener por objeto la protección de bienes o derechos, y por ende no debe resultar discriminatorio.
El criterio anterior también fue adoptado por la jurisprudencia emanada del Consejo de Estado, que respecto a los regímenes pensionales especiales indicó: “… [a] la excepción en la aplicación de las normas generales, por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general; lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la 28 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-461 de octubre 12 de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz 29 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-461 de octubre 12 de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 24 generalidad30” En otra de sus providencias el Honorable Consejo de Estado respecto al extremo temporal que permite la aplicación de la Ley 100 de 1993, atendiendo el principio de favorabilidad, destacó lo siguiente: “...
La regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros de la Policía Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.
Por su parte, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de tal régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor. […] Como la norma especial contempla mayores requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes que los determinados en el régimen general de seguridad social, en principio, los agentes de la Policía Nacional estarían amparados por los preceptos favorables de la Ley 100 de 1993, empero, ello solo es viable en la medida en que el derecho pensional se haya producido a partir de su vigencia (1.º de abril de 1994), según lo prescrito en el artículo 151 de dicha ley. […]”31 – Se subraya- De conformidad con las reglas jurisprudenciales trazadas, al ser totalmente procedente la aplicación del régimen general de pensiones a los beneficiarios de miembros de la Policía Nacional que fallecen en simple actividad o en servicio, teniendo por tanto derecho a una pensión de sobrevivientes, es menester analizar si se cumplen con los requisitos señalados en la ley para su reconocimiento. 7.4.- CASO CONCRETO.- Se encuentra acreditado en el proceso que el señor HUBER JAVIER HURTADO (q.e.p.d), estuvo vinculado a la Policía Nacional como Subintendente desde el 20 de febrero de 1998 hasta el día 24 de mayo de 2012, conforme a Registro Civil de Defunción que reposa en el proceso, y fue retirado del servicio activo de acuerdo con el informe Administrativo por muerte N° 10 de 30 de julio de 2012 por “muerte en simple actividad”.
Del mismo modo se acreditó dentro del proceso que a través de la Resolución N° 00633 de fecha 15 de abril de 2013, expedida por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICÍA NACIONAL, se le reconoció y pagó compensación por muerte y pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios del señor HUBERT JAVIER HURTADO (q.e.p.d.) (MARILI DURÁN OLIVERO, en su calidad de compañera permanente, EVELYN ANDREA HURTADO DURÁN y DARWIN JAVIER HURTADO DURÁN en calidad de hijos reconocidos), en cuantía equivalente al 33,34% del sueldo básico percibido en el cargo de subintendente, más el 1/12 prima de servicios,1/12 prima de vacaciones, subsidio de alimentación y 1/12 parte de la prima de navidad, a partir del 25 de mayo de 2012. 30 Al respecto se pueden ver las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”-, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010 31 CONSEJO DE ESTADO, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.
Sentencia de 13 de noviembre de 2020. Expediente No. 76001-23-33-000-2014-00894-01(0856-19). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 25 Igualmente se acreditó que por la Resolución N° 00414 de fecha 31 de enero de 2014, el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICÍA NACIONAL, resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto en contra de la anterior resolución, y que a través de la Resolución N° 01249 de fecha 11 de agosto de 2014, esa misma entidad reconoció y ordenó pagar la parte restante de la pensión de sobrevivientes reconocida, a favor de la menor MARÍA PAULA HURTADO DURÁN en calidad de hija del señor HUBERT JAVIER HURTADO (q.e.p.d.), en cuantía equivalente al 6.66%.
La parte accionada a través de este medio de control solicita se le reliquide la pensión de sobrevivientes reconocida como beneficiarios del causante, en aplicación del principio de favorabilidad previsto en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, por ser más beneficiosa respecto del régimen especial, pues de acuerdo con los requisitos exigidos por esa norma, los cuales satisface, la pensión de sobrevivientes se liquidaría en un porcentaje del 75% del IBL.
La parte accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que dicho cuerpo normativo contentivo del régimen general no le resulta aplicable, dado que es contrario a la naturaleza y sistema prestacional de la institución, amén de que los actos administrativos demandados gozan de presunción de legalidad. El fallador de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes de los accionantes, comoquiera que en aplicación del régimen general de pensiones, pues el monto de la pensión reconocida seria de un 57% y no de un 40% conforme al régimen especial, comoquiera que no satisfizo los requisitos par acceder a la asignación de retiro por contar solamente con 16 años, 8 meses y 18 días de servicio y no los 20 exigidos.
La Policía Nacional se opuso al reconocimiento hecho en la sentencia de primera instancia con fundamento en los argumentos expuestos en la contestación y en las alegaciones conclusivas de primera instancia. Adentrándonos en el asunto que es objeto de estudio para la Sala es claro como lo determinó el fallador de primera instancia, que en el presente caso sí resulta aplicable el principio de favorabilidad a favor de los accionantes y en esa medida les asiste derecho a la reliquidación de la pensión de sobrevivientes en aplicación de la Ley 100 de 1993.
Conforme a la normativa aplicada para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es decir, la contenida en la Ley 923 de 2004 y Decreto 4433 de 2004 vigentes al momento del fallecimiento del familiar de los demandantes (24 de mayo de 2012), en los casos de muerte en simple actividad en los que no se satisfagan los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro, la pensión de sobrevivientes se reconoce en un porcentaje del 40%, lo que ocurrió en el caso del accionante, como fue informado al despacho por el Jefe del Grupo de Pensiones de la Policía Nacional a través de Oficio N° 020576 ARPRE.GRUPRE.-1.10 de 17 de mayo de 2017, con ocasión del decreto de pruebas realizado por el fallador de primera instancia. De las pruebas allegadas al proceso, se extrae que el causante permaneció vinculado a la Policía Nacional por 16 años, 8 meses y 18 días, tiempo que conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 debe ser convertido a semanas cotizadas, dado que el monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte será igual al 45% del ingreso base de liquidación más un 2% de dicho Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 26 ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500), sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. Al convertir el tiempo laborado por el señor HUBERT JAVIER HURTADO (q.e.p.d.) en semanas cotizadas, como lo afirmó el A-quo, dicho tiempo equivale a 800.2 semanas, correspondiendo el 45% del IBL sólo si s acreditan 500 semanas, y como quiera que en este caso dicha cifra se supera, es menester adicionar un 2% a dicho porcentaje por cada 50 semanas que excedan a las 500.
Así las cosas, se tiene que al 45% se le debe adicionar un 12% del IBL correspondiente a las 300 semanas que exceden a las 500 que le permiten a los beneficiarios acceder a la pensión de sobrevivientes con un 45% del IBL, en consecuencia, a los accionantes en aplicación del régimen general de pensiones se le reconocería la pensión de sobrevivientes en un porcentaje equivalente a un 57% del IBL, porcentaje que es 17 puntos porcentuales superior al reconocido conforme al régimen especial previsto para los miembros de la Policía Nacional.
Así las cosas, no le asiste razón al apoderado de la parte accionada, Policía Nacional, al oponerse al reconocimiento dispuesto por el fallador de primera instancia, pues conforme a la línea jurisprudencial citada y trazada para estos casos, resulta más beneficioso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme a la Ley 100 de 1993 respecto al régimen especial de la fuera pública y en esa medida, la sentencia de primera instancia se confirmará íntegramente.
7.4. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. - Por las razones que anteceden, esta Corporación confirmará la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR, de fecha 1° de julio de 2020, en los términos expuestos previamente. 7.5.- CONDENA EN COSTAS. - Al respecto, la Sala de Decisión acudirá al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo32, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso33.
En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante y ambas partes apelaron la sentencia de primera instancia, razón por la que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en este proceso.
DECISIÓN 32 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 33 “ARTÍCULO 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: [...] 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Subrayado fuera del texto original). Nulidad y restablecimiento de del derecho Proceso 2015-00056-01 Sentencia de Segunda Instancia 27 Por lo anterior expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CESAR administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 1° de julio de 2020, en la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por las razones expuesta en la parte considerativa.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 116 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Presidenta Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado