TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA- APELACIÓN SENTENCIA ACTORES: NELSON CARVAJALINO ORTEGA Y OTROS DEMANDADOS: MUNICIPIO DE CURUMANI, CESAR – ACUACUR E.S.P. y CONSTRUCCIONES PIEDRAHITA S.A.S. (LLAMADO EN GARANTÍA). RADICACIÓN: 20-001-33-33-006-2015-00031-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.-ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Empresa de Servicios Públicos de Acueducto y Alcantarillado de Curumaní- Acuacur S.A. E.S.P.-, contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de febrero de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES PROCESALES. - 2.1.- HECHOS. - El apoderado de los demandantes relata que el 28 de noviembre de 2012, siendo las 5:00 p.m., el menor Deison Carvajalino Contreras, en compañía de su hermano, se dirigía a hacer una compra en la tienda ubicada en la carrera 12 con calle 3 del Municipio de Curumaní-Cesar; lugar en el que se encontraban realizando unos trabajos de reposición y ampliación de redes del servicio público de acueducto, ejecutados por la empresa CONSTRUCCIONES PIEDRAHITA S.A.S., en virtud del contrato de obra con suministros No. 2.012-0055, de fecha 5 de octubre de 2012, suscrito con la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Curumaní – Cesar “ACUACUR E.S.P.” Afirma que, en el mencionado lugar se habían hecho unas zanjas o excavaciones a lo largo de la calle, a fin de reponer y ampliar las redes de acueducto del municipio sin que se cumpliera con las normas pertinentes de seguridad industrial (vallas, bandas fluorescentes y/o de seguridad, cintas de seguridad, banderines, mechones de petróleo ACPM y avisos de advertencia, en los que se previniera sobre el peligro de transitar por el sitio) para alertar a la comunidad la obligación de transitar con precaución ante el peligro que representaban las zanjas.
Manifiesta que, la omisión de los contratistas, auspiciada por la Administración Municipal, ocasionó que el menor de 12 años de edad, cayera a una de las zanjas y sufriera “Fractura de la Diáfisis del Fémur” y otros politraumatismos. Agrega que, en la actualidad el menor tiene alteración en la marcha (Marcha Claudicante a expensas de miembro pélvico izquierdo) y falta de fuerza muscular, lo anterior, según diagnostico emitido por el médico ortopedista.
En otras palabras, sufre de Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2015-00031-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 cojera permanente debido a la reducción del hueso fracturado, lo cual constituye una merma en su futura capacidad laboral. Refiere que, el menor Deison Carvajalino Contreras es el menor de cinco hermanos: Dainer Carvajalino Contreras, Jhon Nelson Carvajalino Contreras, Ricardo Carvajalino Contreras y Deivis José Carvajalino Contreras, con quienes convive junto a sus padres, y su accidente causó un grave perjuicio material y moral, que perturba la normalidad de hogar, su relación fraternal y su autoestima.
Comenta que, los gastos hospitalarios y asistenciales postraumáticos han debilitado exageradamente el exiguo peculio de los demandantes, al punto que ha tenido que comercializar sus herramientas de trabajo como campesino. Explica que, el daño antijurídico ocasionado a los demandantes debe ser indemnizado solidariamente por la Administración Municipal del Municipio de Curumaní-Cesar, debido a que el Municipio es el único socio accionista de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Curumaní-Cesar “ACUACUR E.S.P”, tal y como consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Aguachica-Cesar.
Sostiene que, a raíz de lo acontecido, el menor Deison Carvajalino Contreras, no ha podido iniciar clases debido a lo complejo de sus lesiones, las mismas que le hicieron recaer cuando se encontraba en el baño de su residencia, las cuales, evidencian las secuelas irreparables ocasionadas al menor. Por último, recalca que el menor y su núcleo familiar, no estaban en la obligación de soportar los daños que el Estado les irrogó, por lo tanto, deben ser calificados como antijurídicos y, consecuencialmente, reconocer la respectiva indemnización de perjuicios. 2.2.- PRETENSIONES. - La parte demandante solicita que se declare al Municipio de Curumaní-Cesar, y a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Curumaní-Cesar “ACUACUR E.S.P”, administrativamente responsables de los perjuicios causados a los demandantes, por la omisión de colocar avisos de advertencia que previniera a los habitantes del municipio sobre el peligro de transitar por el lugar donde se ejecutaban unos trabajos de obra, lo que provocó que el menor Deison Carvajalino Contreras, cayera a una de las zanjas y sufriera lesiones.
Como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene a las entidades demandadas a reconocer y pagar solidariamente a los actores los perjuicios de orden material y moral, actuales y futuros, en la siguiente forma: Por concepto de Perjuicios Morales a favor de Deison Carvajalino Contreras, en calidad de víctima de omisión, Nelson Carvajalino Ortega y Magalys Isabel Contreras Gámez, como padres de la víctima, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a favor de Dainer Carvajalino Contreras, Jhon Nelson Carvajalino Contreras, Ricardo Carvajalino Contreras, Deivis José Carvajalino Contreras, hermanos de la víctima, la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por Perjuicios Materiales en la modalidad de Daño Emergente, manifiesta que el padre de la víctima tuvo la necesidad de vender las herramientas de su trabajo como Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2015-00031-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 campesino, el cual a la fecha de presentación de la demanda será superior, debido a que se debe seguir tratando al menor, que aún no se recupera, y que consecuencialmente a ello, nuevamente sufrió una caída en el baño de su residencia por no poder sostenerse, lo cual debe ser indemnizado.
Que la liquidación de la condena, se efectúe mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia, que devenguen intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en el artículo 192 del CPACA. Que el cumplimiento de la sentencia se de en aplicación de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 25 de febrero de 2019, resolvió lo siguiente:
PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de Fondo Inexistencia de prueba para imputar responsabilidad a las entidades demandadas y culpa de un tercero en la producción eventual del daño antijuridico, propuestas por las partes demandadas, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Empresa de Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Curumaní-Cesar “ACUACUR E.S.P.” y al contratista Construcciones Piedrahita S.A.S., por los perjuicios inmateriales causados a los demandantes como consecuencia de las lesiones sufridas por el menor Dieson Carvajalino Contreras, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: Ordénese a la Empresa de Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Curumaní-Cesar “ACUACUR E.S.P.” y al contratista Construcciones Piedrahita S.A.S., pagar a título de indemnización los siguientes valores: B. Por Concepto de Perjuicios Inmateriales: - Daño Moral TASACIÓN PERJUICIOS MORALES DEL NÚCLEO FAMILIAR DE DEISON CARVAJALINO CONTRERAS SALARIO MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES DEISON CARVAJALINO CONTRERAS (afectado directo) 80 SMLMV MAGALIS ISABEL CONTRERAS GÁMEZ (Madre) 80 SMLMV NELSON JOSÉ CARVAJALINO ORTEGA (Padre) 80 SMLMV DEIVIS JOSÉ CARVAJALINO CONTRERAS (Hermano) 40 SMLMV RICARDO CARVAJALINO CONTRERAS (Hermano) 40 SMLMV Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2015-00031-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 CUARTO: Negar la pretensión de condena por Perjuicios Materiales en la modalidad de Daño Emergente en favor de los demandantes, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. (…)” Para el a quo el daño alegado por los demandantes, que se traduce en las heridas sufridas por el menor Deison Carvajalino Contreras, en su integridad física el día 28 de noviembre de 2012, cuando resultó lesionado por la caída en una zanja sin señalización que se encontraba en una vía del municipio de Curumaní- Cesar, por la que transitaba, con ocasión de los trabajos realizados en la ejecución del Contrato de Obra con Suministro de Materiales No. 2012-0055 del 05 de octubre de 2012, suscrito en ACUACUR E.S.P y el contratista Construcciones Piedrahita S.A.S, se encentra acreditado con las historias clínicas del menor Carvajalino Contreras y el testimonio del señor Leonardo Riso Yepes.
Luego, al pasar a estudiar la imputación, precisó que la causa del accidente que ocasionó las lesiones cuya indemnización pretenden los demandantes, se debió a una zanja en una vía de la cabecera municipal de Curumaní- Cesar, donde transitaba el menor Carvajalino Contreras, por lo que en principio sería el municipio el ente que debería responder por los dañas causados por la presunta falla, al evidenciarse la falta de mantenimiento del corredor vial.
No obstante, se encuentra que fue con ocasión de la ejecución del Contrato de Obra con Suministro de Materiales No. 2012-0055 del 05 de octubre de 2012, suscrito en ACUACUR E.S.P y el contratista Construcciones Piedrahita S.A.S, que se realizaron las referencias zanjas, sin que se instalaran las señales preventivas, por ello, aun cuando el Municipio de Curumaní- Cesar fue el ente territorial que financió las obras, sumado a que este ente territorial es socio mayoritario de esa Empresa de Servicios Públicos ACUACUR ESP, es esta ESP quien funge como contratante, tanto ene le contrato de obra, como en el contrato de interventoría respectivo, por lo que, era esa entidad quien tenía la obligación de supervisar la ejecución del contrato ejerciendo control y vigilancia sobre las acciones de sus contratistas, entre ellas, la instalación de señalización preventiva en las obras.
De lo anterior, concluyó que al municipio de Curumaní- Cesar, no le es imputable responsabilidad en el presente asunto. De otro lado, advirtió que si bien es cierto no está plenamente demostrado el sitio exacto donde ocurrió el accidente, ya que, dentro del material probatorio no se evidencia un informe que señale el lugar donde ocurrieron los hechos, ni un croquis que indique que el corredor vial que se intervino con la ejecución del contrato de obra descrito es el mismo donde el menor cayó y se lesionó, también lo es, que conforme al testimonio del señor Riso Yepes se acredita que este acaeció en uno de los corredores viales del municipio de Curumaní- Cesar, donde el menor lesionado cae en una zanja, causándole dicho accidente las lesiones, sumado a que ese tipo de intervenciones en la vía solo es posible que se realicen en obras de ampliación de acueducto.
Por lo expuesto, consideró que resulta evidente la responsabilidad de ACUACUR E.S.P frente al daño antijuridico causado a los demandantes, como quiera que, esta es responsable de las acciones u omisiones desplegadas por sus contratistas, ya que, siendo la dueña de la obra, es como si la estuviese ejecutando ella mismas, JHON NELSON CARVAJALINO CONTRERAS (Hermano) 40 SMLMV DAINER CARVAJALINO CONTRERAS (Hermano) 40 SMLMV Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2015-00031-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 además, de que esta empresa tenía la obligación contractual de ejercer la supervisión del contrato y velar por la correcta ejecución de las obras contratadas.
En cuanto al contratista Construcciones Piedrahita S.A.S, quien ejecutó las obras contratadas, encontró que es igualmente responsable del daño antijurídico causado al menor, toda vez, que fue quien omitió instalar la señalización preventiva en el lugar de los trabajos, con el fin de alertar a los habitantes del sector sobre el peligro de un posible accidente, no obstante, de haberse pactado en el referido contrato de obra.
Frente a lo anterior, aclaró que si bien el contratista fue vinculado al presente proceso como llamado en garantía por ACUACUR E.S.P y el Municipio de Curumaní, era completamente procedente imputarle responsabilidad solidaria en el proceso, en los términos del inciso final del artículo 140 del CPACA, que establecer que: “… En todos los casos en los que la causación del dalo estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinara la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”, pues Construcciones Piedrahita S.A.S., antes que un tercero, es un particular que intervino directamente en la producción del daño como contratista de ACUACUR E.S.P. Finalmente reconoció los perjuicios morales solicitados y negó los materiales solicitados en la modalidad de daño emergente, argumentado que los dineros de las ventas del ganado y de sus herramienta de trabajo hayan sido utilizados para los gastos propios de la patología sufrida por el menor, más aun si se tiene en cuenta que no se aporta al expediente ninguna evidencia que demuestre cuales fueron los gastos asumidos por los demandantes en virtud de las lesiones del menor, tales como facturas de procedimientos, fórmulas de medicamentos o algún documento idóneo.
IV.-RECURSO DE APELACIÓN. – El apoderado de la Empresa de Servicios Públicos, ACUACUR E.S.P., solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, aseverando que no existe certeza respecto a la ocurrencia del siniestro aquí señalado, en lo referido a la circunstancia de tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos.
Explica que, si bien se tienen acreditados la ocurrencia del accidente del menor Deison Carvajalino Contreras y que este sufrió lesiones como fractura de la diáfisis del Fémur y otros politraumatismos, en la sentencia no se pudo establecer tiempo, modo y forma de la ocurrencia de los hechos, en atención a que no se dio verificación del testigo directo.
Seguidamente indica que, dentro de las pruebas documentales para acreditar la ocurrencia del hecho se adjuntaron unas fotografías, supuestamente del lugar donde ocurrió el accidente donde fue lesionado el menor, pero según lo esbozó el propio Despacho, estas no dan convencimiento de la ocurrencia del hecho ni del sitio donde posiblemente ocurrió el accidente, ya que, no existe certeza de la autenticidad de las mismas, en la medida que no se tiene acreditado quien las tomo, ni tampoco el testigo único no hizo referencia a ellas, en tanto no puede ser valoradas.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2015-00031-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 Señala que, la otra prueba que obra en el proceso es el testimonio del señor Leonardo Riso Yépez, el cual, no fue rendido ante el Despacho que profirió el presente fallo condenatorio sino ante el Juzgado 63 Administrativo de Bogotá, no pudiendo ser objeto de contradicción por parte de la demandada debido a la circunstancia de haberse practicado en la ciudad de Bogotá. En ese orden de ideas, arguye que, ante las falencias y vacíos probatorios, teniendo en cuenta que solamente existen dos pruebas, una documental que son las fotografías y la testimonial rendida por el señor Leonardo Riso Yépez, solo se establece la ocurrencia de la lesión sufrida por el menor, mas no la forma clara y precisa de la ocurrencia de los hechos, es decir las circunstancias de forma, tiempo modo y lugar de los hechos, no es posible una sentencia condenatoria, pues se configura una violación al debido proceso, pues sin una prueba legal que de certeza, no puede darse sanción frente al demandado.
Concluye puntualizando que, según la ley sustancia y procedimental, cuando existan varios demandados, de acuerdo a su grado de responsabilidad, en esa misma proporción será declarado responsable y se le impondrá la correspondiente condena, por lo que en el presente caso a los llamados en garantía Construcciones Piedrahita S.A.S., contratistas de la obra, principales responsables ante ACUCUR E.S.P., y ante la misma comunidad ha debido condenárseles en esa misma proporción y no de manera solidaria por igual que la empresa de servicios públicos aquí demandada, pues resulta inequitativo y desproporcionado frente a la realidad procesal presentada.
V.-ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. – La parte demandante presentó alegatos de conclusión de manera extemporánea (fl. 261). La parte demandada no se pronunció en esta oportunidad procesal. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar si se revoca o no la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, que accedió a las pretensiones de la demanda, porque en consideración de la Empresa de Servicios Públicos, ACUACUR E.S.P., no es posible endilgarles responsabilidad y condenar a las demandadas, por cuanto en el proceso no se encuentran acreditadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron de los hechos. 6.2.
De la responsabilidad del Estado. El artículo 90 de la Constitución Política de 19911 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. 1 “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2015-00031-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho2, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.
La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto3.
Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido. 6.2.1. Régimen de responsabilidad del Estado por daños causados en la ejecución de una obra pública.
Mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez encuadrar cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso4.
En todo caso, la jurisprudencia del Consejo de Estado también ha establecido que cuando el daño se causa con ocasión de una actividad peligrosa, como es el uso de armas de fuego, la conducción de vehículos automotores, la conducción de energía eléctrica o la construcción de una obra pública5, el régimen de atribución aplicable es el objetivo.
En este orden de ideas, es posible establecer que el régimen de falla del servicio puede aplicarse cuando se encuentra acreditado que la entidad accionada, por ejemplo, omitió o incumplió tardía y/o defectuosamente con la señalización de una obra pública, pero también puede aplicarse un régimen de responsabilidad objetivo, en el que el extremo activo solo debe demostrar que la actividad riesgosa desarrollada por la administración fue la que causó el daño6, en este caso por la ejecución de una obra pública.
De lo anterior se desprende que, pese a que la construcción de obras públicas se erige como una actividad peligrosa y en razón a ello los daños causados en de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000.
Rad.: 11945. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de abril de 2012. Rad.: 21515. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 20 de abril de 2020. Rad.: 51846. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 3 de diciembre de 2018, Rad.: 42992. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2015-00031-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 ejecución de esta pueden atribuirse bajo el lente de la responsabilidad objetiva, lo cierto es que la responsabilidad podría examinarse también de cara al régimen subjetivo falla del servicio.
La Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 17 de junio de 2004 Rad.: 144527, al examinar la responsabilidad del Estado por la ausencia de señalización de una obra pública. En esta sentencia afirmó que “[…] es claro que cuando la entidad encargada y dueña de la obra ejecuta la misma, debe cumplir sus obligaciones referidas a la adecuada señalización para así evitar algún riesgo para quienes transitan por el lugar, dando aplicación a la responsabilidad por falla del servicio”.
Lo anterior, sin perder de vista la misma Corporación, mediante sentencia del 3 de mayo de 2007 (Rad.:19420), precisó que “[…] tratándose de la ejecución de obras públicas, la jurisprudencia ha manejado distintos regímenes de responsabilidad según sea la calidad de la víctima que sufre el daño, el operador, es decir la persona que ejecuta la obra, el usuario o el tercero, bajo el entendido que si se trata del operador que ejecuta una obra pública en beneficio de la administración, el régimen aplicable sería el de la responsabilidad subjetiva bajo el título de imputación de la falla del servicio.
En cambio, por regla general, un tratamiento distinto operó si la víctima del daño era el usuario o un tercero, porque en estos casos el régimen adecuado sería el de la responsabilidad objetiva […]”. En este orden de ideas, es dable concluir que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad y que la atribución de responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos causados en ejecución de una obra pública, el juez puede aplicar el régimen de responsabilidad objetivo o subjetivo, dependiendo de aquello que se encuentra acreditado en el caso en concreto. 6.3.
Caso concreto. En aras de resolver el cargo invocado en el libelo introductorio, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman. Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. a) Del daño. En el caso que nos ocupa, de lo probado en el expediente, es claro para la Sala que se encuentra establecida la existencia del daño por cuya indemnización se demandó, en tanto se probó que el menor Deison Carvajalino Contreras, mediante dictamen No. 6697 de 25 de mayo de 2017, fue calificado por la Junta Regional de Invalidez del Cesar, quien valoró los siguientes diagnósticos: i).
S79.8 Otros traumatismos especificados de la cadera y del muslo (secuelas fractura de cadera izquierda + disminución de la fuerza del miembro inferior izquierdo + AMA cadera izquierda) 7 Posición reiterada en la sentencia del 9 de mayo de 2011, Rad.: 19240. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2015-00031-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 ii).
R26.8 Otras anormalidades de la marcha y de la movilidad y las no especificadas (trastorno de la marcha y postura que impide sus movimientos). Y, iii). F45.4 Trastorno de dolor persistente somatomorfo (dolor disestésico somatomorfo). Y determinó una pérdida de capacidad laboral en porcentaje de 46.07% de origen Accidente Común y fecha de estructuración el 28 de noviembre de 2012.
(fls. 133- 136). De modo pues que el daño o la lesión al bien jurídicamente tutelado lo comportó el derecho a la integridad física y a la salud del menor hoy demandante, daños, lesiones y/o padecimientos sufridos por la víctima, limitan el normal de desarrollo de sus condiciones de vida, de lo cual podrían derivarse perjuicios no sólo en la directa lesionado sino también en los demás demandantes, que a su vez serían antijurídicos por cuanto tampoco están llamados a ser soportados, y los cuales, incuestionablemente, le corresponderá reparar a las entidades demandadas, bajo los preceptos del Estado Social de Derecho en el evento de resultar probados los demás elementos de la responsabilidad y los perjuicios en sí mismos.
Pues como se ha dicho, no es suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, sino que es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe o no atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño. b) De la imputación. Ahora, ya que se ha establecido la existencia del daño padecido por los demandantes, corresponde analizar la imputabilidad del mismo a las entidades demandadas, con base en las consideraciones expuestas anteriormente respecto de la responsabilidad del Estado.
En este sentido, está acreditado que, el 05 de octubre de 2012, la Empresa de Servicios Públicos de Curumaní- ACUACUR E.S.P.”, suscribió el Contrato de Obra con Suministro de Materiales No. 2012-0055, con la empresa Construcciones Piedrahita S.A.S y/o Luis Bernardo Piedrahita Jaramillo cuyo objeto era la “Reposición y ampliación de redes de acueducto en la cabecera municipal de Curumaní, Cesar conforme a estudio previo”, con un plazo de ejecución de 70 días calendario (fls. 23-29). ii).
Así mismo, se observa que la contratante la Empresa de Servicios Públicos de Curumaní- ACUACUR E.S.P.”, el 8 de octubre de 2012, firmo el Contrato de Interventoría No. 0056-2012, con Jesús Esteban García Pedroso, con el objeto de realizar “Interventoría, administrativa, técnica, contable y ambiental al Contrato de Obra No. 2012-0055 de fecha 05 de octubre de 2012, el cual a su vez> tiene por objeto la reposición y ampliación de redes de acueducto en la cabecera municipal de Curumaní- Cesar” (fls. 30-34).
El Certificado de existencia y representación legal o inscripción de documentos de la Empresa de Servicios Públicos de Curumaní- ACUACUR E.S.P.”, hace constar que el socio accionista de esta empresa es el Municipio de Curumaní- Cesar (fls. 35-40). Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2015-00031-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 A folio 47 obra un certificado de hospitalización expedido por la Clínica Integral de Emergencia Laura Daniela, en el que se indica que el paciente Deison Carvajalino Contreras, ingresó el día 28 de noviembre de 2012 a ese centro asistencial y hasta la fecha de dicha certificación (1° de diciembre de 2012) se encontraba hospitalizado (fl. 47).
Lo que se corrobora, con la Epicrisis No. 1193220013 de fecha 17 de diciembre de 2012, en la que se detalla que el paciente de 11 años de edad ingreso el 28 de noviembre de 2012, con un diagnóstico de “Fractura de la Diáfisis del Fémur”, y su fecha de egreso fue el 17 de diciembre de 2012 (fl. 52). Los otros documentos relacionados con la atención medica recibida por el menor Carvajalino Contreras, evidencia que consecuentemente ha tenido que ser valorado, tratado e intervino por personal médico especializado.
Frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que se produjo el accidente del que salió lesionado el menor, obra en el expediente solamente el testimonio del señor Leonardo Riso Yepes, quien al referirse sobre los hechos aquí debatidos sostuvo lo siguiente: “PREGUNTADO: Usted tiene alguna relación de parentesco o contractual con el señor Nelson Carvajalino Ortega.
CONTESTADO: Amigos. PREGUNTADO. Desde cuándo lo conoce y por qué. CONTESTADO: Desde el 2011, vecinos del mismo pueblo. PREGUNTADO: Sabe por qué fue llamado a declarar en el presente proceso: CONTESTADO: Si. PREGUNTADO: indíquele al Despacho todo lo que le conste sobre los hechos ocurridos el día 28 de noviembre de 2012, en el Municipio de Curumaní-Cesar, en donde resultó lesionado el menor Deison Carvajalino Contreras y por qué le constan esos hechos.
CONTESTADO: ocurre que el niño sale de la casa a hacer un mandado en la tienda y cae en la zanja, esa zanja la estaba haciendo la empresa de Curumaní, en ese caso ACUACUR y la zanja no tenía señalización, entonces el niño sale corriendo no ve la zanja y cae, tropieza y cae en la zanja. PREGUNTADO: Cuando ocurrieron los hechos y usted porque tiene conocimiento específico de los mismos.
CONTESTADO: Porgue estaba ahí, yo vivía en la casa esquinera del lugar donde ocurrieron los hechos. PREGUNTADO: Y se dio cuenta que el niño cayo CONTESTADO: Exactamente. PREGUNTADO: Por qué se dio cuenta CONTESTADO: Porque estaba parado en la puerta de la casa en la esquina, ósea estábamos ahí sentados, estábamos en la casa, estaba yo con la señora que tenía en ese entonces.
PREGUNTADO: Dígale al Despacho en el lugar específicamente que había. CONTESTADO: Había una zanja, como de aproximadamente unos 60 centímetros de profundidad, entonces en esa zanja fue que el joven se cayó...ehh, que le dio, si, el hecho de que él se cayó porque no había ninguna señalización que dijera construcción, si me entiende, hay una obra en la calle, no había nada que uno fijara que había una zanja.
PREGUNTADO: Además de no haber señalización, había algún empleado responsable que estuviera al pendiente de la zanja o que advirtiera que hacia una zanja para evitar ese tipo de accidente. CONTESTADO: No no había nadie que dijera cuidado se van a caer, hay un peligro, hay una zanja, se hizo esa zanja, no había nadie que dijera eso. PREGUNTADO: Usted sabe desde cuando se encontraba esa zanja en ese lugar.
CONTESTADO: Esa zanja la estaban haciendo en turnos de madrugada y de tarde, desde hacía aproximadamente como tres (3) días en el Iugar, en la calle se puede decir, porque había más parte donde Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2015-00031-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 ya habían hecho el trabajo pues no sé si sirva de algo pero de hecho yo Ilegué en mi moto, iba llegando y también casi me voy por esa zanja porque en la noche, yo salí en la mañana y no había zanja y cuando venía de regreso ya por la tardecita ya estaba la zanja, yo no me fije cuando la vi el mismo día, eso fue el 28 de noviembre.” De acuerdo con el material probatorio arrimado al plenario, queda en evidencia, exclusivamente, que el 28 de noviembre de 2012, el menor Deison Carvajalino Contreras, sufrió una caída en una “zanja” que le trajo como consecuencias lesiones en su humanidad, sin embargo, un análisis conjunto de las pruebas arrimadas al expediente, no permite a la Sala dilucidar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, puesto que, si bien se admite que el testigo único en este asunto manifestó que esa “zanja la estaba haciendo la empresa de Curumaní, en ese caso ACUACUR”, y refirió enfáticamente que la misma no tenía ninguna clase de señalización que la advirtiera, no fue claro y contundente en señalar el lugar y/o dirección exacta donde ocurrieron los hechos, pero además, y quizás lo más relevante es que no precisó cómo sabe de qué esa zanja la estaba realizando ACUACUR, cuando él mismo aseveró que en la zanja no había ninguna señalización, ni tampoco algún empleado.
Y es que al testigo debe preguntársele por la ciencia de su dicho, para poder tomar sus declaraciones como demostración de los hechos sobre los que se investiga en el proceso, confrontarlo, contrastarlo y pedirle explicaciones del porqué sabe lo que expone, lo que relata a la audiencia. Así lo determina el numeral tercero del artículo 221 del Código General del Proceso que fija las pautas para la práctica del testimonio: 3.
El juez pondrá especial empeño en que el testimonio sea exacto y completo, para lo cual exigirá al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento. Si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, o contiene conceptos propios, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance.
(Se resalta). Así las cosas, contrario a lo señalado por el juzgado de primera instancia, no se puede perder de vista que, si bien a las partes ejecutoras de una obra les corresponde instalar la señalización preventiva de la mismas, razón por la que, la responsabilidad de las entidades que intervengan en la obra pudiera ser afectada, le corresponde a la parte actora probar, como lo señaló la entidad apelante, además del daño, el nexo de causalidad que debe existir entre la actividad o inactividad en cabeza del Estado y este último.
En tal efecto, como se dejó expuesto, aunque en el proceso se encuentra debidamente acreditado el daño, esto es, las lesiones y el menoscabo en la salud sufrido por el menor Deison Carvajalino Contreras, no puede concluir la Sala, como se realizó en la sentencia objeto del recurso de apelación, a modo de indicio, que los mismos se hubieran producido como consecuencia de la omisión de las entidades demandadas de instalar la señalización preventiva de la obra que afirman los demandantes estaba desarrollando la Empresa de Servicios Públicos ACUACUR ESP, en el lugar donde el menor resultó lesionado, pues se itera esto no quedo debidamente acreditado en el proceso.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2015-00031-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 Lo anterior, debido a que, la parte demandante no arribó suficiente material probatorio para acreditar el nexo causal que permite establecer la responsabilidad a cargo del Municipio de Curumaní, Cesar, y la Empresa de Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Curumaní-ACUACUR E.S.P., pues se repite, que ninguna de las pruebas aportadas, solicitadas y decretadas, detallan alguna situación en concreto que ponga en evidencia que fue la acción u omisión del ente demandado la que dio origen a los hechos específicos que originaron el presente proceso.
Se advierte que, además de las pruebas documentales relacionadas precedentemente y la testimonial transcrita, al plenario se allegaron unas fotografías supuestamente del lugar donde ocurrieron los hechos, sin embargos, esta no pueden ser valoradas, toda vez que, solo dan cuenta del registro de varias imágenes poco visibles, sin que sea posible determinar su origen, lugar ni época en que fueron tomadas, pues al carecer de reconocimiento o ratificación, no pueden cotejarse con otros medios de prueba allegados al proceso8.
Maxime cuando el testigo ni siquiera hace referencia a las mismas. En otros términos, estos documentos no evidencian que la zanja que se muestran en ellas, efectivamente provenga de la ejecución del contrato de obra que suscribió la demandada y que refiere la parte demandante se encontraba en cercanía a su residencia. Por lo expuesto, no puede recibirse el argumento del a quo referente a que aun cuando no está plenamente demostrado el sitio exacto donde ocurrió el accidente, ya que, en el expediente no existe un informe que señale el lugar de ocurrencia de los hechos, con el testimonio del señor Riso Yepes se acredita que este ocurrió en un corredor vial que se intervino con la ejecución del contrato de obra No. 2015-005, asumiendo además, que ese tipo de intervenciones en la vía solo es posible que se realicen en obras de ampliación de acueducto, pues precisamente lo que no está demostrado en este caso, es que dicha zanja corresponda al área intervenida por la empresa de servicios públicos de Curumaní en virtud del dicho contrato para la reposición y ampliación de las redes de acueducto en la cabecera del municipio.
A lo que se agrega, que la existencia de una zanja en cualquier vía no implica que ineludiblemente sea producto de una actuación exclusiva de la empresa de servicios públicos. Adicionalmente advierte esta colegiatura que con la prueba arrimada al expediente se demuestra que ACUACUR había suscrito el contrato de interventoría al contrato de obra, y entre las funciones del interventor estaba contemplada la siguiente: “Vigilar el cumplimiento de las normas de seguridad industrial, para ello exigirá al constructor entre otras; la señalización de seguridad apropiada < >” (contrato obrante a partir del folio 19 del archivo 03Anexosdemanda.pdf cuaderno de primera instancia.) De manera que como lo esboza la apelante, y en principio, no se puede decir con valor de verdad absoluta, que el contratista de ACUACUR no estuviere cumpliendo con las normas de seguridad y señalización de las obras ejecutadas en virtud de ese contrato, si, en principio la contratante había garantizado una vigilancia para que el contratista cumpliera con tales obligaciones.
Ahora, otro aspecto que genera probatoriamente las dudas que no logra despejar el Tribunal es que en la hoja de remisión que se hace por el Hospital de Curumaní el 8 La Sección Tercera del Consejo de Estado el 3 de octubre de 2019, en el proceso radicado con el número 68001-23-31-000-2000-03565-01(47007) y con ponencia del Consejero Doctor Ramiro Pazos Guerrero.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2015-00031-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 día del accidente hacia un hospital de mayor complejidad, se indica que Deison Carvajalino es proveniente de la vereda el Triunfo, (ver folios 39 y 47 archivo 03Anexosdemanda.pdf cuaderno de primera instancia) dirección que coincide con la descrita en el documento relacionado con la vacunación contra la fiebre aftosa del ganado del señor Nelson José Carvajalino, padre del menor, (vereda el Triunfo, predio de nombre Vida Tranquilla – folio 58 del mismo archivo 03AnexosDemanda.pdf)) lo que impone pensar en el área rural del municipio, pero el contrato de obra aducido en la demanda refiere la intervención para redes de acueducto en el área urbana de la población. Y tales dudas surgen porque el Testigo Riso Yépez afirma que vio el accidente porque fue enseguida de su casa y lo vio porque estaba parado (sentado ahí).
Pero a la vez, la dirección en al que se dice en el hecho primero de la demanda que sucedió el accidente fue en la esquina de la calle 12 con carrera 3 de Curumaní, lo que sin dudas corresponde realmente al área urbana. Empero al testigo no se le preguntó en la audiencia por la dirección de su residencia para la fecha de los hechos, siendo necesario para establecer las circunstancias de lugar en las que se accidentó el niño Deison Carvajalino. Y también resulta dudoso para el despacho advertir que el testigo fue especialmente incisivo en que no había ningún tipo de señalización, porque para el nivel de escolaridad que dijo tener al inicio de su declaración, permiten, de acuerdo a las reglas de la experiencia suponer unos conocimientos avanzados para advertir que en la realización de este tipo de obras públicas la reglamentación técnica impone la adopción de medidas de señalización. En ese sentido para este Tribunal el testimonio no genera una plena convicción sobre su espontaneidad, lo que impone contrastar su dicho con otras pruebas, que al faltar en el expediente impiden tener por probados los hechos que interesaban a la parte actora.
Y esas dudas no se despejan, ni por asomo con su declaración titubeante, ya que sus expresiones se tornan de una parte escaza, carente de información y profundidad y de otra contradictoria, ya que a preguntas tan simples como el lugar en el que él se encontraba al momento del accidente del menor, y sobre la forma como sucedió el mismo usa inclusive términos contrarios ya reseñados, para describir un mismo hecho circunstancial.
Lo anterior además de como ya se dijo, genera dudas sobre la veracidad de los dichos que presentó a lo largo de su versión, sobre que en el lugar no había señalización de ninguna clase referente a las obras que se estaban ejecutando. Entonces, la valoración en conjunto de los medios probatorios que obran en este proceso, permiten inferir, que aun cuando se demostró el daño que los afectados alegan, no se demuestra una presunta falla en el servicio por parte de la demandada, relacionada con la instalación de señales preventivas ante la existencia de una zanja; por ello no se acreditó que dicho daño resultara imputable a la Empresa de Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Curumaní-ACUACUR E.S.P, toda vez que, ninguna pieza probatoria determina que la tan mencionada zanja fuera ejecutada por la accionada.
Y tampoco se tiene certeza, de la directa relación con el contrato de obra de reposición y ampliación de redes de acueducto que la empresa demandada ejecutaba en la cabecera del municipio de Curumaní- Cesar. De manera que no solo no encuentra demostrado el Tribunal que el hecho dañoso hubiere sucedido por causa de la obra que se le achaca a ACUACUR ESP, sino que Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2015-00031-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 tampoco queda demostrado que el mismo acaeciera en las redes de acueducto por ACUACUR intervenidas en dicha localidad.
En consecuencia, si bien se encuentra acreditado uno de los elementos de la responsabilidad como es del daño, al no probarse que la causa eficiente fuera la actuación de las entidades demandadas, se repite no logra configurarse el nexo causal y por tanto no es posible atribuir responsabilidad en contra de estas, motivos por los cuales, se revocará la sentencia apelada, toda vez que, sobre la carga de la prueba, la jurisprudencia del Consejo de Estado 9 ha sido reiterativa al señalar, de acuerdo con el artículo 167 del C.G.P., que recae sobre quien alega el hecho del que pretende una indemnización a su favor, o que excepciona o controvierte, cumpliéndose así la regla de que quien afirma o niega, es quien debe demostrar.
No basta, entonces, para sustentar una pretensión, hacer uso de referencias, sino acompañar las afirmaciones con la certeza derivada de los hechos probados, pues son estos los que permiten resolver en uno u otro sentido el fondo del asunto. Con los anteriores análisis efectuados por la Sala con los que se da prosperidad a la alzada, no resta más que advertir que el argumento de apelación esgrimido por ACUACUR ESP relacionado con que el testimonio no pudo ser controvertido no tiene ninguna posibilidad de salir avante, en la medida que no puede decirse que por el hecho de practicar una prueba a través de la figura de la comisión impida la contradicción de la misma.
Finalmente, no se condena en costas a la parte actora, ya que si bien la entidad demandada salió avante con recurso de apelación los análisis probatorios efectuados por la Sala distan de los planteamientos del recurso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la providencia de 29 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone:
PRIMERO: Declarar probada la excepción de Inexistencia de prueba para imputar responsabilidad a las entidades demandadas, propuesta por la Empresa de Servicios Públicos de Acueducto y Alcantarillado de Curumaní- ACUACUR E.S.P.- SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. 9 Sentencia 03682 de 3 de diciembre de 2018 Consejo de Estado- Sección Tercera. Consejera ponente (E): María Adriana Marín Radicación número: 76001233100020060368201 (42992). Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-006-2015-00031-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 107.
CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada