TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIBETH OÑATE ARAUJO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CESAR RADICADO: 20-001-33-33-001-2018-00569-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la apelación presentada por la parte demandada contra la sentencia de fecha 24 de noviembre del 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto configurado el veinticuatro (24) de enero de 2018 frente a la petición presentada el veinticuatro (24) de octubre de 2017, en cuanto se negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a MARIBETH OÑATE ARAUJO, causada por el no pago oportuno de la prestación solicitada -cesantías definitivas-.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a favor de MARIBETH OÑATE ARAUJO, identificado con cedula de ciudadanía N°33.151.169, la sanción por mora de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 17 de agosto de 2017 y hasta el 12 de octubre de 2017, es decir, por 56 días, la cual se liquidará teniendo en cuenta la asignación básica salarial devengada para el momento en que finalizó la relación laboral (2016) por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas, conforme se dejó expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A.
SEXTO: Enviar copias de la presente sentencia y del expediente a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la Nación para los fines indicados en la parte motiva. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-001-2018-00569-01 Sentencia segunda instancia 2 SÉPTIMO: Una vez en firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad del Acto administrativo ficto o presunto negativo configurado el 24 de enero de 2018 frente a la petición de fecha 24 de octubre del 2017, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por el pago tardío de las cesantías reconocidas a favor de la demandante.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de una cesantía parcial, a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Suplicó que sobre las sumas adeudadas se paguen los reajustes de valor, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; así mismo, solicitó que sobre las sumas adeudadas se reconozcan intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, que se le dé cumplimiento al fallo dentro del término perentorio señalado en la misma normatividad, y se condene en costas a la demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes: La señora MARIBETH OÑATE ARAUJO, ha prestado sus servicios como docente oficial. Mediante petición radicada el 24 de octubre del 2017 solicitó al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL CESAR el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales y en virtud de ello, la entidad con Resolución 004100 del 20 de junio de 2017 ordenó el pago de la prestación solicitada, dinero que fue cobrado el 13 de octubre de 2017.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opuso a las pretensiones y condenas propuestas en la demanda, bajo el argumento que las cesantías solicitadas por la parte demandante han sido pagadas de acuerdo a la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-001-2018-00569-01 Sentencia segunda instancia 3 disponibilidad del presupuesto, de forma tardía, pero el pago fue realizado el día 28 de septiembre del 2017, por lo cual se configuraron 40 días de mora y no 56 como argumenta la parte demandante.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 24 de noviembre de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda. En primer lugar, precisó que contrario a lo afirmado por el Ministerio Público en el régimen de cesantías retroactivas también puede reconocerse la sanción moratoria teniendo en cuenta que en la sentencia de unificación no se hizo referencia al tema pero el caso concreto resuelto allí fue justamente una cesantía liquidada con el régimen de retroactividad, razón por la cual aquí es plenamente procedente lo solicitado.
Consideró que efectivamente, acorde con lo establecido en la ley el pago de la cesantía se realizó tardíamente, y, en consecuencia, ordenó a la entidad cancelar un total de 56 días de mora porque según el comprobante aportado por la parte actora el pago de las cesantías se realizó el día 13 de octubre del 2017, prueba a la que se le dio pleno valor porque identificó claramente a quien iba dirigido el pago, el concepto, el monto y la entidad que lo efectuaba y aunque en la contestación de la demanda se refirió que el dinero fue puesto a disposición el 28 de septiembre de 2017, no se allegó oportunamente prueba de este hecho, ya que el comprobante fue aportado por la entidad en los alegatos de conclusión, es decir de manera extemporánea, lo que impide tenerla como prueba, consolidándose así la sanción moratoria por los días solicitados por la demandante.
Por último, se refirió a la indexación de la sanción moratoria, basando su argumento en pronunciamientos jurisprudenciales que constituyen precedente obligatorio, en virtud de lo cual ordenó a la entidad demandada que el valor generado por la sanción moratoria fuera ajustado con el IPC.
2.5. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada impugnó la decisión de primera instancia para que se revocara dicho pronunciamiento por considerar que la sanción moratoria no fue liquidada en debida forma. Señaló que en este caso los días de mora son menos de los reconocidos en la sentencia puesto que allí se tomó la fecha en que el pago se hizo efectivo y no aquella en que se puso a disposición el dinero que fue el 28 de septiembre de 2017, como se acreditó con la certificación aportada al proceso, según la cual la mora fue de 40 días.
De igual manera manifestó que según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 solicitó que no se decretara el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con el presupuesto del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y según el parágrafo transitorio se autorizó que para financiar el pago NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-001-2018-00569-01 Sentencia segunda instancia 4 de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2019 el Ministerio de Hacienda emitiría Títulos de Tesorería que serían administrados por fiduciarias, por ello pidió que se accediera a que la condena fuera con cargo a bonos de tesorería y no con cargo a los recursos de Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues ellos tienen una destinación específica que es el pago de prestaciones y no de sanciones moratorias, aspecto que fue negado en la sentencia de primera instancia porque la petición fue hecha en los alegatos de conclusión, dejando de lado que la norma fue posterior a la presentación de la demanda y a la audiencia inicial, pero al estar contenido en una ley es de obligatorio cumplimiento.
Insistió en que si bien las normas dicen que a partir del año 2020 el respectivo ente territorial será responsable por las moras, el parágrafo transitorio señala que las causadas a diciembre de 2019 serán financiadas con TES, como el presente caso, en que la mora es del año 2017. Finalmente solicitó no ser condenado en costas. III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 2 de junio de 2022, se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 se dispuso a notificar a las partes y al Ministerio Público.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. Posteriormente, la Sala profirió el 18 de agosto de 2022, auto de mejor proveer en el cual solicitó a Fiduprevisora certificar cuándo fue puesto a disposición el dinero para el pago de la cesantía a la demandante1.
En respuesta al requerimiento la entidad remitió certificación en la que consta que el dinero fue puesto a disposición de la demandante el 28 de septiembre de 20172. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público delegado no se pronunció en esta instancia. V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por apoderado de la parte demandada, contra la sentencia del 24 de noviembre de 2021. 1 One Drive, archivo 8. 2 One Drive, archivo 9.
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5.1. CUESTIÓN PREVIA El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social.
De igual manera, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 faculta a los tribunales y juzgados para decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o ingreso de los citados procesos. Así, en la medida que casos como el presente ya han sido estudiados por este Tribunal en forma reiterada, la Sala estudiará el caso particular alterando en turno para proferir sentencia para dar prevalencia al sub lite. 5.2.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia emitida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.3. PROBLEMA JURÍDICO El problema Jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar la forma en que debe comenzar a contarse el término de la sanción moratoria y en el caso concreto cuántos días deben liquidarse de sanción moratoria por el retardo en el reconocimiento de la cesantía de la señora MARIBETH OÑATE ARAUJO, acorde con los documentos de pago allegados por las partes, y los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Resolución 004100 del 20 de junio de 2017 mediante la cual la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales de la actora por valor de $141.912.880.00 (fls. 9 a 10 archivo digital 001-2018-00569, del expediente) - Reclamación administrativa realizada a la entidad demandada.
(fls. 5, del archivo digital 001-2018-00569, del expediente) - Comprobante de transacción del Banco BBVA por valor de $131.951.402.00, donde se evidencia que fue cobrado el día 13 de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-001-2018-00569-01 Sentencia segunda instancia 6 octubre del 2017. (fls. 11, del archivo digital 001-2018-00569, del expediente) Por su parte, el demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no aportó pruebas.
Finalmente, en el trámite de segunda instancia se allegó certificación de la Fiduprevisora sobre la fecha de puesta a disposición del dinero de la cesantía reconocida a la actora. 5.5.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) De la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías La indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos fue establecida mediante la Ley 244 de 19953 como una “sanción” a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último, ante el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía dentro de los términos previstos de manera expresa por la ley.
Al respecto, consagró lo siguiente: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
(…) Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste […]”. Como se advierte, dicha Ley se ocupó de fijar los términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, y en caso de mora, estableció a título de sanción, a cargo de la Administración y a favor del trabajador, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación. 3 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-001-2018-00569-01 Sentencia segunda instancia 7 Esta disposición busca proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, se puede afirmar que constituye una garantía del derecho al pago oportuno del salario contenido en el inciso 3 del artículo 53 Constitucional, y es también desarrollo del Convenio 95 de la OIT que protege el salario y su pago oportuno. El Convenio No. 95 de la OIT, relativo a la protección al salario, aprobado mediante Ley 54 de 1962, incluyó dentro de la definición de salario “toda forma de remuneración”, así: "Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término ´salario´, significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".
La Corte Constitucional, en la Sentencia T-260 de 1994, sostuvo que esta amplia definición que sobrepasa lo que en Colombia se entiende como salario, permitió que en el artículo 12 del mismo Convenio se dijera: "Cuando se termine el contrato de trabajo se deberá efectuar un ajuste final de todos los salarios debidos de conformidad con la Legislación Nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral o, en defecto de dicha legislación, contrato o laudo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de los términos del contrato".
Dicho planteamiento fue reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, por la cual declaró exequible el parágrafo del artículo 3 de la Ley 244 de 1995, al referirse al derecho al pago oportuno en materia salarial para sostener que éste no sólo comprende las pensiones sino toda remuneración salarial y laboral, incluidas las prestaciones: “Hoy el salario y las prestaciones sociales son derechos subjetivos, patrimoniales, no solo porque son derechos adquiridos sino porque la Nueva Constitución se expidió precisamente con el fin de asegurar el trabajo dentro de un marco económico y social justo (Preámbulo de la Carta), caracterizándose al Estado como Social de Derecho, fundado entre otras cosas en el respeto al trabajo (art. 1º), teniendo como uno de sus fines esenciales la efectividad de los derechos dentro de los cuales está la remuneración y el pago oportuno (art. 53 C.P.) ( ) No hay pues la menor duda de que el salario y las prestaciones son REMUNERACIONES protegidas constitucionalmente.
Es más, el constitucionalismo del 91 no se limita a promulgar los derechos, a dejarlos escritos, sino a protegerlos realmente (art. 2º C.P.). Recalcó la Corte en esta oportunidad, que desde la exposición de motivos del proyecto de Ley 244 de 1995, fue clara la finalidad de dicha iniciativa legislativa en desarrollar el inciso final del artículo 53 de la C.P., pues los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente, entre otras razones porque ese fruto NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-001-2018-00569-01 Sentencia segunda instancia 8 es el sustento de los trabajadores y sus familiares, razón por la cual, el pago de la cesantía definitiva debe ser oportuno, pues precisamente la finalidad de esta prestación es la de "entregarle al trabajador una suma de dinero para satisfacer sus necesidades inmediatas al retiro y en proporción al tiempo servido”.
Y así también lo comprendió la Sala Plena del Consejo de Estado4, al sostener que “la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores”.
Ahora bien, la Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 2º precisó que son destinatarios de la indemnización todos los servidores públicos del Estado, con la salvedad establecida en el artículo 5 respecto al Fondo Nacional del Ahorro. La Ley 1071 de 2006 distinguió entre el término para el reconocimiento de la cesantía (art. 4º) y el dispuesto para el pago oportuno de la misma (art. 5º), indicando que la entidad empleadora, o aquella que tenga a su cargo la prestación, cuenta con un plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud para expedir el acto de reconocimiento, y la entidad, dispone de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagarla.
De igual manera reconoció la sanción moratoria para cesantías parciales, ya que la norma anterior no lo contemplaba. Ahora bien, en relación con el momento a partir del cual empieza a correr el término de la sanción moratoria en el reconocimiento de las cesantías ya sean parciales o definitivas, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-012-S2, de 18 de julio de 2018, dentro del proceso radicado 73001233300020140058001, estudio las siguientes hipótesis y fijó las siguientes reglas unificadoras: 4 Sentencia de 27 de marzo de 2007.
Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). C.P. Jesús María Lemos Bustamante. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-001-2018-00569-01 Sentencia segunda instancia 9 En ese orden, será deber del juez evaluar en cada caso concreto las diferentes hipótesis para concluir a partir de qué momento empieza a contabilizarse la sanción por mora. b) Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial La Ley 1071 de 2006 cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.
Así quedó consagrado en la exposición de motivos de la iniciativa legislativa, al advertir que “la misma cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la fiscalía general, los órganos de control, las entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial”6, de modo que no encuentra el Despacho ninguna razón para excluir, a los docentes del sector oficial, pues al igual de los demás servidores públicos, los docentes oficiales, en calidad de trabajadores, tienen derecho a que se le reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente, el derecho a la igualdad de oportunidades de estos trabajadores, establecido en el artículo 53 C.P. y el artículo 13 ibidem.
En sentencia SU 336 del 18 de mayo de 20177, la Corte Constitucional indicó que “aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución”.
Y el Consejo de Estado en la referida sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, luego de realizar un estudio del régimen salarial y prestacional de los docentes 5 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 6 Consulta realizada en la página web senado.gov.co. Proyecto de Ley No. 44 de 2005. 7 Corte Constitucional, sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 5 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-001-2018-00569-01 Sentencia segunda instancia 10 estatales, así como la naturaleza de la función educadora que cumplen unificó su jurisprudencia, indicando: “Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales8, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19959 y 1071 de 200610, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Corolario de lo anterior, no existe obstáculo legal para el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de los docentes, toda vez que el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 incluye a todos los servidores públicos; además, la referida sanción no resulta incompatible con el régimen especial establecido en materia de cesantías de los docentes, ya que no se afectan las condiciones, términos y competencia para el reconocimiento de la referida prestación, ni se menoscaba el derecho de los docentes.
En relación con el salario base para el reconocimiento de la sanción por mora, la sentencia antes citada concluyó que “en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.” Resumiendo lo anterior en el siguiente cuadro: RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA (Asignación Básica) EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable
5.6. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 8 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 9 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 10 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-001-2018-00569-01 Sentencia segunda instancia 11 Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes reseñado, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado en el recurso de alzada interpuesto oportunamente.
Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes reseñado, procede la Sala a resolver el problema jurídico, advirtiendo que se limitará al análisis de los argumentos planteados en el recurso por cuanto se trata de apelante único de manera que los motivos de inconformidad constituyen el marco de competencia de la entidad para emitir pronunciamiento.
La apelación se encuentra limitada a los motivos de inconformidad expresados por la parte en su recurso, porque ellos le indican al juez superior los temas sobre los cuales debe decidir, acorde con lo dispuesto en el artículo 320 del Código General del Proceso, asunto que cobra relevancia en la medida en que en oportunidades anteriores esta Magistrada ha suscrito varios salvamentos y aclaraciones de voto por disentir de la tesis según la cual es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria para cesantías liquidadas con el régimen de retroactividad, pero como en el sub lite la parte demandada no apeló este aspecto, se limitará el análisis a los motivos expresados en el recurso.
Como se indicó en precedencia, el juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda al encontrar probado que la liquidación de la cesantía se efectuó fuera del término previsto en la ley y en consecuencia condenó al pago de una mora de 56 días, puesto que el comprobante bancario aportado por la señora MARIBETH OÑATE ARAUJO, certificó que el auxilio fue cobrado el 13 de octubre del 2017.
En punto de la exigibilidad de la obligación respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, el Consejo de Estado ha señalado que debe contarse a partir del momento en que la entidad incurrió en la mora en la cancelación del auxilio, pues es ahí cuando el titular puede reclamarla, por lo que no es de recibo tomar arbitrariamente otro parámetro o criterio, so pena de llevar a la indefinición de los términos perentorios consagrados por el legislador para la efectividad de los derechos subjetivos de los administrados.
En el caso bajo estudio, se tiene acreditado con el material probatorio allegado al expediente por la parte actora lo siguiente: (i) la demandante presentó solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales el 4 de mayo del 2017, (ii) el término legal para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías venció el 18 de agosto del 2017;
(iii) el auxilio de cesantías fue reconocido el 20 de junio de 2017 por medio de la Resolución No. 004100 de esa fecha (v) El auxilio fue puesto a disposición de la actora el día 28 de septiembre de 2017 y pagado el día 13 de octubre del 2017, (vi) la actora presentó solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías el día 23 de octubre del 2017 y (vii) la presente demanda fue radicada el 13 de diciembre del 2018.
La demandante radicó la petición de cesantías parciales el 4 de mayo de 2017 y el acto de reconocimiento fue expedido por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el 20 de junio de ese mismo año, lo que permite establecer que la entidad lo hizo en forma tardía, puesto que sobrepasó el término de quince (15) días para NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-001-2018-00569-01 Sentencia segunda instancia 12 expedir el acto de reconocimiento, contados desde la fecha de radicación de la solicitud.
De igual modo la Administración omitió el cumplimiento de los términos consagrados en la ley para expedir la resolución de reconocimiento, incurrió en retardo para el pago de las cesantías reclamadas por la demandante, es decir, quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento de las cesantías, diez (10) días más que corresponden al término de la ejecutoria11 y cuarenta y cinco (45) dentro de los cuales debía realizar el pago, vencidos los cuales se entiende que el pago debió producirse antes del 18 de agosto de 2017, y fue puesto a disposición del solicitante el 28 de septiembre del mismo año, es decir que dicho desembolso no fue consignado oportunamente.
En tales condiciones es evidente que la demandante MARIBETH OÑATE ARAUJO sí le asiste el derecho a reclamar la sanción moratoria por cuanto las cesantías le fueron reconocidas después de los 70 días hábiles siguientes a la solicitud de dicho auxilio, término establecido por la ley, en virtud de lo anterior, se incurrió en un retardo de 40 días y no 56 como se ordenó en primera instancia, por razón que el pago fue puesto a disposición el día 28 de septiembre y finalmente, fue cobrado el día 13 de octubre del 2017 en el banco BBVA.
Ello es así porque, a juicio de esta Sala, tener por razonable que se contabilice el término de sanción moratoria hasta la fecha en que a la actora le fue puesto a disposición el valor del auxilio de cesantías, equivaldría a dejar librado al arbitrio del solicitante la consolidación de la sanción moratoria quien bien podría dejar transcurrir el tiempo sin efectuar el cobro y luego acudir a la justicia para solicitar indemnización por mora.
En efecto, de acuerdo a lo establecido en la sentencia de unificación pluricitada, la sanción moratoria se causa a partir del día siguiente en que la entidad incurre en mora de pagar el auxilio, y cesa cuando dicho pago se realiza. Por lo tanto, no puede entenderse como “pago del auxilio” el momento en que el beneficiario recibe o cobra la prestación, sino el día en que la autoridad administrativa consigna ese valor en favor del beneficiario, pues es a partir de allí que el beneficiario estuvo en la posibilidad de acceder a él. Ahora bien, no desconoce la Sala que en este caso concreto lo ocurrido fue que la certificación que da cuenta de la fecha en que se puso a disposición el dinero fue allegada en virtud de requerimiento especial en segunda instancia, lo que dio paso a que se corrigiera el monto de la sanción moratoria.
Por otra parte, en relación con la condena al pago de la sanción moratoria con títulos TES en aplicación de lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 precisa la Sala que contrario a lo manifestado por el apoderado judicial de la demandada en su apelación, esa solicitud no fue efectuada ni siquiera de manera extemporánea en los alegatos de conclusión lo cual bastaría para no ser objeto de pronunciamiento, pero 11 En la Ley 1437 de 2011, el término de ejecutoria del acto administrativo es de diez (10) días, contados a partir de su notificación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-001-2018-00569-01 Sentencia segunda instancia 13 adicionalmente se encuentra que sobre este punto al descorrer el traslado sólo afirmó lo siguiente: “Así mismo, y como planteamiento jurídico - procesal de suma relevancia en pro de la defensa de mi poderdante, se tiene que la Ley 1955 de 2019 en su artículo 57 parágrafo igual menciona que: “La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.” Es decir que dentro de la puntualización jurídica plasmada con antelación, vislumbra la responsabilidad y obligación de pago de sanción mora al ente territorial que de manera extemporánea expide la Resolución que otorga la cesantía. Consecuente con lo anterior, la nación, Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- se acoge al principio de Legalidad del presupuesto y no desconoce los precedentes jurisprudenciales que en materia de sanción moratoria ha establecido el Honorable Corte constitucional en la Sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017 y el Consejo de Estado través de las sentencias de Unificación CESUJ-SII-012-2018, del 18 de julio de 2018, respecto de la indexación es menester solicitarle al Despacho, declararla improcedente conforme a los términos de las sub reglas fijadas por el honorable Consejo de Estado Sección Segunda 18 de julio de 2018”.
Como se observa claramente nunca se solicitó que la condena fuera con cargo a Títulos TES emitidos por el Ministerio de Hacienda y mucho menos puede aceptarse lo aducido, que no se propuso antes porque la ley fue proferida posterior a la audiencia inicial, teniendo en cuenta que en este caso se aplicó la norma sobre sentencia anticipada, por tanto no puede erigirse como un aspecto de la apelación porque no fue objeto de debate, de manera que efectuar un pronunciamiento sobre el tema en este momento procesal resultaría violatorio del debido proceso que debe regir las actuaciones judiciales.
Corolario de lo anterior se modificará el fallo recurrido para indicar que procede la sanción moratoria correspondiente a 40 días, y en lo demás, se confirmará el fallo apelado por lo anteriormente expuesto.
5.7. CONDENA EN COSTAS De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-001-2018-00569-01 Sentencia segunda instancia 14 del CGP12, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA13.
Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”14.
Tampoco se impondrá condena en costas por concepto de agencias en derecho teniendo en cuenta que el recurso prosperó de manera parcial. 5.8. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del 24 de noviembre del 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el cual quedará de la siguiente manera: ‹‹SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a favor de MARIBETH OÑATE ARAUJO, identificado con cedula de ciudadanía N°33.151.169, la sanción por mora de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 17 de agosto de 2017 y hasta el 27 de septiembre de 2017, es decir, por 40 días, la cual se liquidará teniendo en cuenta la asignación básica salarial devengada para el momento en que finalizó la relación laboral (2016) por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas, conforme se dejó expuesto en la parte motiva de esta providencia››.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada, esto es, la proferida el 24 de noviembre de 2021, por las razones que se esbozaron en las consideraciones de esta providencia. 12 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 13 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-001-2018-00569-01 Sentencia segunda instancia 15 TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 110. MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado